AS NOVAS REGRAS PARA OS FUNDOS DE INVESTIMENTO INSTRUÇÃO CVM Nº 409

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1 AS NOVAS REGRAS PARA OS FUNDOS DE INVESTIMENTO I. CONSIDERAÇÕES GERAIS: 1. Introdução: INSTRUÇÃO CVM Nº 409 Lionel Zaclis e Daniel Kalansky, advogados especializados em Mercado de Capitais do escritório Zaclis e Luchesi Advogados Em 18 de Agosto de 2004, a Comissão de Valores Mobiliários ( CVM ) editou a Instrução nº 409, introduzindo mudanças significativas na legislação que disciplina os fundos de investimento no Brasil. 1 A nova legislação modificará principalmente as normas que regem os: (i) Fundos de Investimento em Títulos e Valores Mobiliários e Fundos de Aplicação em Quotas de Fundos de Investimento em Títulos e Valores Mobiliários, regulados, anterior e respectivamente, pelas Instruções CVM nº 302 e 304, ambas de 05 de maio de 1999; (ii) Fundos de Investimento Financeiro e Fundos de Aplicação em Quotas de Fundos de Investimento, regulados anteriormente pela Circular nº 2.616, de 18 de setembro de 1995, do Banco Central do Brasil; e (iv) Fundos de Investimento no Exterior, regulados anteriormente pela Circular 2.714, de 28 de agosto de 1996, do Banco Central do Brasil. Importante observar que, de acordo com o artigo 124 da referida Instrução, os fundos de investimento a ela sujeitos deverão adaptar seus regulamentos às novas regras até o dia 31 de dezembro de Este trabalho visa a informar, de forma resumida, o novo regramento do setor de fundos de investimento, com o propósito de indicar ao leitor os principais pontos a serem observados quando da constituição de um determinado fundo de investimento ou quando da adaptação dos regulamentos desses fundos às novas regras previstas pela Instrução acima mencionada. 2. Unificação da Disciplina Legal dos Fundos de Renda Variável e de Renda Fixa: Antes da referida Instrução, existiam os fundos de investimento regulados por normas editadas pelo Banco Central e os fundos de investimento regulados por normas baixadas pela CVM. A divisão de competências era baseada em critérios que levavam em conta os ativos objetos de investimento. Com a alteração introduzida na Lei das Sociedades por Ações pela Lei nº , de 31 de outubro de 2001, o legislador considerou expressamente as quotas de fundos de investimento 1 A nova instrução entrará em vigor 90 (noventa) dias após sua publicação no Diário Oficial da União (artigo 126 da Instrução CVM nº 409).

2 como valores mobiliários, passando a CVM, portanto, a ser o único órgão normatizador e competente para regulamentar tal matéria. Nesse sentido, em 5 de julho de 2002, foi celebrado entre a CVM e o Banco Central um convênio visando à implementação de mudanças estruturais necessárias à unificação da matéria. A partir de agora, com a publicação desta nova Instrução, unifica-se a regulamentação dos fundos de renda fixa e de renda variável, oferecendo-se um tratamento uniforme no que tange às regras disciplinadoras dos fundos de investimento, afastando-se o critério de eleição da regulamentação a partir da composição da carteira. 3. Âmbito de Aplicação da Nova Instrução: As novas regras objetos da Instrução acima referida afetarão diretamente as seguintes modalidades de fundos de investimento: (i) (ii) (iii) (iv) (v) Fundos de Investimento em Títulos e Valores Mobiliários ( FITVM ); Fundos de Aplicação em Quotas de Fundos de Investimento em Títulos e Valores Mobiliários ( FICFITVM ); Fundos de Investimento Financeiro ( FIF ); Fundos de Aplicação em Quotas de Fundos de Investimento ( FAC ); e Fundos de Investimento no Exterior ( FIEX ). Os fundos definidos e regidos por regulamentação própria, tais como os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios ( FIDC ), Fundos de Investimento em Participações ( FIP ), Fundos de Investimento Imobiliário ( FII ), dentre outros, não estarão sujeitos às novas normas introduzidas pela Instrução de que se trata. II. PRINCIPAIS MUDANÇAS: 1. Condomínio Aberto ou Fechado 2 : Os fundos de investimento nas modalidades antes reguladas pelo Banco Central do Brasil somente poderiam ser constituídos sob a forma de condomínio aberto, enquanto que os fundos de investimento regulados pela CVM o poderiam, também, sob a forma de condomínio fechado. Com a unificação da regulamentação, o fundo poderá ser constituído tanto sob a forma de condomínio aberto como fechado, suprimindo-se a restrição que antes existia para os fundos de investimento regulados pelas normas editadas pelo Banco Central do Brasil. 2. Registro Automático do Fundo de Investimento: A constituição de um fundo de investimento nas modalidades antes reguladas pelo Banco Central do Brasil não dependia de prévia autorização ou registro, bastando uma comunicação 2 Conforme artigo 5º da Instrução CVM nº 409, o fundo pode ser constituído sob a forma de condomínio aberto, em que os cotistas podem solicitar o resgate de suas cotas a qualquer tempo, ou fechado, em que as cotas somente são resgatadas ao término do prazo de duração do fundo.

3 por escrito à Delegacia Regional do aludido Banco, no prazo de 5 (cinco) dias contados de sua ocorrência. Já o funcionamento de um fundo de investimento em títulos e valores mobiliários dependia de prévia autorização da CVM. Com esta nova Instrução, a CVM possibilita o registro automático de todas as categorias de fundos de investimento, desde que precedido do envio, pelo administrador, dos documentos necessários, mediante o Sistema de Envio de Documentos disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, considerando-se tal registro automaticamente concedido na data constante do respectivo protocolo de envio. 3. Subscrição ou Aquisição de Cotas por Conta e Ordem: A nova Instrução permite que os administradores de fundo de investimento contratem, por escrito, instituições intermediárias integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, autorizando-as a realizar a subscrição ou a aquisição de cotas do fundo, por conta e ordem de seus respectivos clientes. 4. Patrimônio Líquido Médio Mínimo: Antes desta nova Instrução, os fundos de investimento regulados pelo Banco Central do Brasil não estabeleciam nenhuma exigência de patrimônio líquido mínimo, o qual poderia até permanecer zerado. A Instrução 302, de 5 de maio de 1999, estabelecia que o fundo de investimento em títulos e valores mobiliários que mantivesse patrimônio líquido médio inferior a R$ ,00 (cem mil reais), pelo período de três meses consecutivos, deveria ser imediatamente liquidado ou incorporado a outro fundo. Com a nova Instrução, a CVM cancelará o registro do fundo aberto que, após 90 (noventa) dias do início das atividades, mantiver, a qualquer tempo, patrimônio líquido médio diário inferior a R$ ,00 (trezentos mil reais) pelo período de 90 (noventa) dias consecutivos e não tiver sido imediatamente liquidado ou incorporado a outro fundo. 5. Limite para operações compromissadas: Na minuta da Instrução submetida à audiência pública, pretendia-se restringir as operações compromissadas a 10% (dez por cento) do patrimônio líquido do fundo de investimento e do fundo de investimento em cotas. Atendendo aos pleitos das entidades que enviaram sugestões, a CVM manteve a regra atual, que não estabelece limite para as operações compromissadas, o que, em nosso entender, representa um fator positivo. 6. Taxa de performance: A regulamentação aplicável aos fundos de investimento nas modalidades antes reguladas pelo Banco Central do Brasil não previa qualquer limitação para cobrança de taxa de performance. A Instrução CVM nº 302, que regulava os Fundos de Investimento em Títulos e Valores Mobiliários, estabelecia apenas um limite de R$50.000,00 como valor mínimo individual da aplicação inicial e de permanência para que o administrador do respectivo fundo pudesse cobrar tal espécie de taxa.

4 Com esta nova Instrução elimina-se a proibição da cobrança de taxa de performance para fundos com aplicação mínima inferior ao montante acima, o que poderá favorecer os gestores independentes, dando-lhes, assim, maior flexibilidade. A nova disciplina da taxa de performance representa importante mudança em prol do investidor. Primeiro, porque, com o estabelecimento da assim chamada marca d água, se impede a incidência cumulativa da mencionada taxa; segundo, porque se proíbe que a cobrança se vincule a percentuais inferiores a 100% do parâmetro de referência 3 Cabe ressaltar, ainda, que a nova Instrução vedou a cobrança de taxa de performance nos fundos Curto Prazo, Referenciados e Renda fixa, salvo quando se tratar de fundos destinados a investidores qualificados, ou no caso de fundo de Renda Fixa Longo Prazo. 7. Conceito de Investidor Qualificado: A Instrução da CVM altera o conceito de investidor qualificado, passando a considerar como tal as pessoas físicas ou jurídicas detentoras de investimentos financeiros em valor superior a R$ ,00 e que, adicionalmente, atestem por escrito sua condição de investidor qualificado mediante termo próprio. Antes desta Instrução, o conceito de investidor qualificado era apenas aplicado nas modalidades de fundos de investimento regulados pela CVM. Com a unificação da regulamentação, este conceito poderá ser utilizado para qualquer tipo de fundo de investimento. 8. Carteira: A nova Instrução permite que os fundos de investimento e os fundos de investimento em cotas, classificados como Renda Fixa e Multimercado, possam investir na aquisição de cotas de fundos de investimento em direitos creditórios e em fundos de investimento em cotas de fundos de investimento em direitos creditórios e em cotas de fundos de investimento imobiliário, até o limite de 10% de seu patrimônio líquido, desde que tal possibilidade esteja expressamente prevista no regulamento e prospecto respectivos 4. A norma acima estende aos demais fundos, além daqueles destinados apenas a investidores qualificados, a possibilidade de investimento, dentro do apontado limite, em ativos com retornos mais atraentes. 9. Divulgação de Informações: A nova Instrução, com o propósito de proporcionar acesso do investidor ao maior número de informações possível, exige que o fato relevante seja imediatamente comunicado à CVM, para disponibilizá-lo em sua página na Internet. 3 Cf. artigo 62, inciso II, e parágrafo 2º, da Instrução CVM Cf. artigo 91, inciso II da Instrução CVM 409.

5 Por outro lado, a Instrução prevê a possibilidade de manutenção de sigilo sobre parcela da carteira, correspondente a operações em curso, cujo resultado possa ser prejudicado em virtude de divulgação. A regulamentação aplicável aos fundos de investimento nas modalidades antes reguladas pelo Banco Central do Brasil não exigia a elaboração de prospectos, sendo esta uma recomendação da entidade de auto-regulação. As novas regras estabelecem que todos os fundos devem ter prospectos (exceto aqueles dedicados a investidores qualificados). Alteram-se também as regras para a divulgação de informações aos cotistas, as quais devem passar a ser por cartas ou e- mails, o que não ocorria antes. O prospecto deverá conter a política de divulgação de informações para o investidor, deixando clara a periodicidade, o nível de detalhamento e o local e meio de divulgação. 10. Responsabilidade do Cotista: O artigo 13 da nova Instrução estabelece, de forma clara, que os cotistas responderão por eventual patrimônio líquido negativo do fundo, fenômeno este que não se restringe aos fundos que investem em derivativos, estendendo-se a todas as categorias de fundos de investimento. Note-se, entretanto, que o administrador e o gestor continuam sendo responsáveis perante os cotistas pela inobservância da política de investimento ou dos limites de concentração previstos em regulamento. 11. Resgate em Situações Especiais: A nova Instrução traz um conceito novo para o setor de fundos de investimento, consistente na possibilidade de vedação de resgates nos casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da carteira do fundo, inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidez existente, ou que possam implicar alteração do tratamento tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas, em prejuízo destes últimos. Trata-se de uma forma de proteger o próprio cotista em momentos de crise, pois a saída desordenada dos investidores prejudicaria o fundo, uma vez que o administrador seria forçado a vender ativos por preços inferiores, acarretando conseqüências negativas para os cotistas. Com a nova Instrução, o administrador poderá declarar o fechamento do fundo para a realização de resgates, sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária, no prazo máximo de 1 (um) dia, para, dentro de 15 (quinze) dias, a contar da data do fechamento para resgate, deliberar sobre as seguintes possibilidades: (i) substituição do administrador, do gestor ou de ambos; (ii) reabertura ou manutenção do fechamento do fundo para resgate; (iii) possibilidade do pagamento de resgate em títulos e valores mobiliários; (iv) cisão do fundo; e (v) liquidação do fundo.

6 12. Alteração do Regulamento: De acordo com o artigo 43 da nova Instrução, em determinados casos 5, as alterações do regulamento votadas em assembléias gerais serão eficazes, no mínimo, a partir de 30 dias após a comunicação aos cotistas. Tal artigo foi introduzido pelo fato de, na maioria das vezes, os cotistas não comparecerem às assembléias. Por este motivo, os fundos terão de comunicar aos participantes quando fizerem estes tipos de alteração e só poderão colocá-las em prática 30 dias após a comunicação. Desta forma, o investidor não será surpreendido e poderá avaliar se é de seu interesse ou não continuar no fundo. Neste mesmo sentido, a nova regulamentação prevê, ainda, que as instituições serão obrigadas a comunicar, por meio de carta ou , todas as decisões tomadas em assembléias. 13. Administração do Fundo: a) Qualificação do Administrador: Nos termos do artigo 6º da Circular nº 2.616, de 18 de setembro de 1995, do Banco Central do Brasil, que regulamentava os fundos de investimento financeiro, a administração do fundo deveria ser exercida obrigatoriamente por banco múltiplo, banco comercial, caixa econômica, banco de investimento, sociedade de crédito, financiamento e investimento, sociedade corretora de títulos e valores mobiliários ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários. Em contrapartida, o administrador de um fundo de investimento em títulos e valores mobiliários poderia ser qualquer pessoa jurídica autorizada pela CVM para o exercício profissional de administração de carteira de títulos e valores mobiliários, conforme estabelecia o artigo 49 da Instrução nº 302, de 5 de maio de Com esta nova Instrução, tanto os fundos de investimento financeiro como os fundos de investimento em valores mobiliários deverão ser administrados por pessoas jurídicas autorizadas pela CVM para o exercício profissional de administração de carteira, nos termos do artigo 23 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de b) Responsabilidade do Administrador Um ponto importante da nova Instrução é a disciplina mais clara dos contratos entre o administrador dos fundos e terceiros prestadores de serviços. De acordo com o disposto no artigo 57, 2º, os contratos de prestação de serviços deverão conter, em casos específicos 6, cláusula que estipule a responsabilidade solidária entre o administrador do fundo e os terceiros 5 (i) aumento ou alteração do cálculo das taxas de administração, de performance, de ingresso ou de saída; (ii) alteração da política de investimento; (iii) mudança nas condições de resgate; (iv) incorporação, cisão ou fusão que envolva fundo sob a forma de condomínio fechado, ou que acarrete alteração, para os cotistas envolvidos, das condições elencadas nos itens anteriores. 6 (i) gestão da carteira do fundo; (ii) atividades de tesouraria, de controle e processamento dos títulos e valores mobiliários; (iii) escrituração de emissão e resgate de cotas; e (vi) custódia de títulos e valores mobiliários e demais ativos financeiros.

7 contratados, por eventuais prejuízos causados aos cotistas em virtude de condutas contrárias à lei, ao regulamento e aos atos normativos expedidos pela CVM. Portanto, segundo a Instrução, quando um administrador de fundo quiser sub-contratar uma empresa, terá de assumir a responsabilidade pela terceirização do serviço. Ou seja, o administrador não poderá isentar-se, perante o investidor, de eventuais perdas causadas por terceiros. Nesse sentido, a responsabilidade solidária entre o administrador e outros prestadores de serviços contratados ensejaria a possibilidade de o investidor pleitear indenização em face de outros responsáveis, além do próprio administrador. 14. Classificação dos Fundos de Investimento: A CVM formulou nesta nova Instrução uma classificação dos fundos de investimento com o intuito de permitir a fácil identificação dos objetivos definidos na política de investimento e a proteção de investidores contra riscos não identificados, atendendo à necessidade de compreensão dos riscos por parte dos diferentes perfis de investidores. Esta classificação permitirá, ao investidor, saber onde está aplicando seus recursos, e, à CVM, fiscalizar se o fundo está cumprindo sua política de investimento. A Instrução estabelece que os fundos de investimento, no que tange à composição de seu patrimônio, deverão pertencer a uma das seguintes classes: curto prazo, referenciado, renda fixa, ações, cambial, dívida externa e multimercado, conforme quadro abaixo. Note-se que não há impedimento a que o mercado crie sub-classes, com o objetivo de tornar ainda mais claras as características de um determinado fundo. Ao contrário, a Instrução confere liberdade para que os administradores de recursos de terceiros possam desenvolver produtos inovadores, sem negligenciar a demanda por padronização e parâmetros de comparabilidade tão necessários à adequada proteção dos investidores. Classes Curto Prazo Referenciados Características Aplicação dos recursos exclusivamente em títulos públicos federais préfixados ou indexados à taxa SELIC, ou em títulos indexados a índices de preços, com prazo máximo a decorrer de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias, e prazo médio da carteira do fundo inferior a 60 (sessenta) dias, sendo permitida a utilização de derivativos somente para proteção da carteira e realização de operações compromissadas lastreadas em títulos públicos federais. Devem identificar em sua denominação o seu indicador de desempenho, em função da estrutura dos ativos financeiros integrantes das respectivas carteiras, desde que atendidas, cumulativamente, as seguintes condições: (i) tenham 80% (oitenta por cento), no mínimo, de seu patrimônio líquido representado, isolada ou cumulativamente, por: a) títulos de emissão do Tesouro Nacional e/ou do Banco Central do Brasil; b) títulos e valores mobiliários de renda fixa, cujo emissor esteja classificado na categoria baixo risco de crédito ou equivalente, com certificação por agência de classificação de risco localizada no País; (ii) estipulem que 95% (noventa e cinco por cento), no mínimo, da carteira seja composta por ativos

8 Renda Fixa Cambial Ações financeiros, de forma a acompanhar, direta ou indiretamente, a variação do indicador de desempenho ("benchmark") escolhido; (iii) restrinjam a respectiva atuação nos mercados de derivativos à realização de operações com o objetivo de proteger posições detidas à vista, até o limite destas. Definidos a partir do principal fator de risco associado à carteira do fundo, que deverá possuir, no mínimo, 80% (oitenta por cento) da carteira em ativos relacionados diretamente, ou sintetizados via derivativos, ao fator de risco que dá nome à classe. Os principais fatores de risco da carteira de um fundo classificado como "Renda Fixa" devem ser a variação da taxa de juros doméstica ou a de índice de inflação, ou ambos. Definidos a partir do principal fator de risco associado à carteira do fundo, que deverá possuir, no mínimo, 80% (oitenta por cento) da carteira em ativos relacionados diretamente, ou sintetizados via derivativos, ao fator de risco que dá nome à classe. O principal fator de risco de um fundo classificado como Cambial deve ser a variação de preços de moeda estrangeira. Definidos a partir do principal fator de risco associado à carteira do fundo, que deverá possuir, no mínimo, 67% (sessenta e sete por cento) da carteira em ações admitidas à negociação no mercado à vista de bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado. O principal fator de risco da carteira de um fundo classificado como "Ações" deve ser a variação de preços de ações admitidas à negociação no mercado à vista de bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado. Dívida Externa Aplicação, no mínimo, de 80% (oitenta por cento) de seu patrimônio em títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União, sendo permitida a aplicação de até 20% (vinte por cento) do patrimônio líquido em outros títulos de crédito negociados no mercado internacional. Multimercado Devem possuir políticas de investimento que envolvam vários fatores de risco, sem o compromisso de concentração em nenhum fator em especial ou em fatores diferentes das demais classes previstas neste quadro. 15. Distribuição das Cotas: De acordo com a nova Instrução, a distribuição de cotas de fundos abertos não depende de prévio registro na CVM. Entretanto, esse registro prévio é imprescindível quando se tratar da distribuição de cotas de fundos constituídos sob a forma de condomínio fechado, não destinado a investidores qualificados, devendo, portanto, observarem-se as regras da Instrução CVM nº 400/03, que dispõe sobre o registro de oferta pública de distribuição de valores mobiliários.

9 III. CONCLUSÃO: Entendemos que a Instrução é positiva para o setor de fundos de investimento, uma vez que: (i) unifica a legislação dos fundos de renda fixa e variável, facilitando a compreensão dos investidores quanto às regras aplicáveis aos fundos de investimento; (ii) concede maior liberdade aos gestores de recursos; (iii) propicia maior transparência nas informações prestadas aos cotistas e ao mercado; e (iv) confere maior rapidez nos processos de constituição de fundos de investimento. Como visto acima, a Instrução contempla uma série de modificações na legislação de fundos de investimento que devem ser devidamente estudadas pelo administrador, para que sua atuação esteja em consonância com os novos dispositivos legais. Nesse sentido, cabe salientar que os administradores de fundos de investimento deverão adaptar os seus regulamentos às novas regras até o dia 31 de dezembro de Enfim, a finalidade do presente trabalho foi a de apontar ao leitor apenas algumas mudanças introduzidas pela nova regulamentação no setor de fundos de investimento, sendo essencial e recomendável a continuidade dos estudos referentes à nova disciplina legal.