Guia do ICMS - São Paulo: ICMS-ST nas saídas de mercadorias destinadas à distribuição como brinde ou à degustação: RC nº 42/20

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1 Guia do ICMS - São Paulo: ICMS-ST nas saídas de mercadorias destinadas à distribuição como brinde ou à degustação: RC nº 42/20 Resumo: Estamos publicando neste trabalho a íntegra da Resposta à Consulta nº 42/2013, na qual a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz/SP) manifestou entendimento a respeito da aplicabilidade ou não do regime da substituição tributária (ICMS-ST) nas saídas, promovidas pelo sujeito passivo por substituição, de mercadorias que serão distribuídas como brindes pelo adquirente ou destinadas à degustação em ação de marketing. 1) Introdução: Através da Resposta à Consulta nº 42/2013 a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz/SP) manifestou entendimento a respeito da aplicabilidade ou não do regime da substituição tributária (ICMS-ST) nas saídas, promovidas pelo sujeito passivo por substituição, de mercadorias que serão distribuídas como brindes pelo adquirente ou destinadas à degustação em ação de marketing. Segundo a referida Resposta à Consulta, restou entendido que não deve ser aplicada a substituição tributária nessas saídas, uma vez que não serão objeto de comercialização subsequente pelo destinatário, hipótese em que se sujeitarão ao regime comum de tributação. Registra-se que, objetivando assegurar a regularidade do tratamento tributário adotado nas operações com os referidos produtos, a Consultoria Tributária da Sefaz/SP informou a necessidade do cliente fornecer ao estabelecimento vendedor, para cada compra realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da sua atividade e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor final. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, XI e XII do RICMS/2000-SP (1). Abaixo, estamos publicando na íntegra a Resposta à Consulta nº 22/2013, para que nossos leitores possam analisar e checar se suas operações estão condizentes com o entendimento administrativo atual. Esperamos que todos tenham uma ótima leitura e saibam que estamos sempre a disposição para buscar na legislação atualmente em vigor o melhor para vocês, nossos estimados leitores. Nota Tax Contabilidade: (1) Leia também nosso Roteiro de Procedimentos intitulado "ICMS: Contribuintes e Responsáveis". Neste trabalho, vemos quais são as pessoas consideradas contribuintes do ICMS e quem a legislação atribui a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações decorrentes dos atos praticados.. Base Legal: RC nº 42/2013 (UC: 05/12/16). 2) Conceitos: 2.1) Brindes: Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal das atividades econômicas do contribuinte tenha sido adquirida especificamente para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final (Exemplos: agendas, canetas, canecas, etc.). Portanto, para se caracterizar a distribuição de brindes, deverão estar presentes na operação os seguintes requisitos: a. b. c. a mercadoria adquirida não pode constituir objeto normal da atividade econômica do contribuinte (não pode se confundir com a saída de mercadorias do estoque do estabelecimento); a distribuição deverá se dar a título gratuito; e a distribuição deverá ser feita a consumidor ou usuário final da mercadoria. Assim, por exemplo, uma empresa fabricante de biscoitos e massas não poderá ofertar a título de brindes bolachas de sua fabricação ou adquiridas de terceiros, tendo em vista que as bolachas se confundem com os produtos normalmente comercializados pela empresa. Nestas hipóteses a empresa poderá utilizar-se das operações denominadas "Bonificação" ou "Doação", analisadas pela nossa Equipe Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 1 de 5

2 Técnica nos seguintes Roteiros de Procedimentos: i) "Bonificação de mercadorias" e; ii) "Doações". Sendo a mercadoria distribuída como "Bonificação" ou "Doação", o estabelecimento que der a respectiva saída estará sujeito às regras gerais de tributação, devendo o ICMS ser calculado, observando-se a alíquota correspondente, sobre: a. b. o preço "FOB" (frete excluído) estabelecimento industrial à vista, caso o remetente seja industrial; ou o preço "FOB" estabelecimento comercial à vista, na venda a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente seja comerciante. Na impossibilidade de ser aplicado o preço sugerido na letra "b" acima, pelo fato de o estabelecimento remetente não efetuar a outros comerciantes ou industriais ou, em qualquer caso, não houver mercadoria similar, a Base de Cálculo (BC) será equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do preço de venda corrente no varejo. Em qualquer circunstância observar-se-á, sempre, a operação mais recente. Base Legal: Arts. 38 e 455 do RICMS/2000-SP (UC: 05/12/16). 3) Resposta à Consulta: Publicamos abaixo, na íntegra, a Resposta à Consulta nº 42/2013 para que nossos leitores possam analisar e checar se suas operações estão condizentes com o entendimento administrativo atual: RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 42/2013, de 16 de Abril de ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ARTIGO 313-W DO RICMS/ VENDA DE PRODUTOS PARA DISTRIBUIÇÃO A TÍTULO DE BRINDE PELO DESTINATÁRIO - VENDA DE PRODUTOS PARA DEGUSTAÇÃO. I. Aplicabilidade do tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 do RICMS/2000, no primeiro caso. II. Inaplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 em ambos os casos. 1. A Consulente, tendo por atividade única, conforme CNAE, o "comércio atacadista de chocolates, confeitos, balas, bombons e semelhantes" e esclarecendo, preliminarmente, que "a presente consulta, por tratar de substituição tributária, tratará apenas das operações praticadas dentro do Estado de São Paulo (operações internas)", informa que: (i) "as operações realizadas pela consulente estão sujeitas a sistemática da substituição tributária nos termos do art. 313-W do RICMS/SP, uma vez que a maioria dos produtos fabricados estão relacionados no 1º do respectivo artigo" de maneira que "nas saídas destas mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista, a Consulente fica obrigada a reter e recolher o imposto incidente nas saídas subsequentes (ICMS-ST); (ii) "também promove saídas internas de mercadorias pra clientes que não irão comercializar os produtos adquiridos e os adquirem basicamente para: (i) oferecer como cortesia para os seus clientes e (ii) degustação em ações de marketing"; (iii) "mesmo com o entendimento de que nestas operações não há a aplicação da sistemática da substituição tributária, visto que as saídas das mercadorias são destinadas a consumo final, a Consulente retém e recolhe o ICMS das operações subsequentes" (g.n.). 2. A Consulente apresenta os seguintes exemplos da situação exposta no item 1, "ii": (i) "tem como cliente uma empresa de aviação que adquire balas que são oferecidas aos passageiros"; (ii) "vende produtos, normalmente balas, para lojas que Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 2 de 5

3 comercializam os mais diversos produtos, que não do ramo alimentício, para igualmente oferecerem como cortesia aos clientes"; (iii) "a empresa remete, por exemplo, uma caixa de produtos pra determinado cliente (hipermercados, por exemplo) que irá colocá-los em seu estabelecimento para degustação, em ações de marketing. Nestes casos, a mercadoria sai do estabelecimento da Consulente com o devido destaque do ICMS devido, porém, como essa caixa não será objeto de comercialização, dúvidas persistem sobre a aplicabilidade da substituição tributária neste caso". 3. Aduz, finalmente, que "é a presente para: "(i) confirmar o seu entendimento no sentido de que não se aplica o regime de substituição tributária nas saídas internas destinadas a consumo final, nos casos de: cortesia aos seus clientes e (ii) degustação em ações de marketing; (ii) questionar sobre qual o procedimento deverá ser adotado pela Consulente (remetente das mercadorias), visando se resguardar de eventual contingência futura por não aplicar a substituição tributária em tais saídas. Uma declaração da adquirente informando a destinação do produto é suficiente para eximir a consulente de eventuais responsabilidades futuras, caso a adquirente dê destinação diversa da declarada? (iii) caso a declaração não seja considerada pelo fisco como documento hábil para eximir a Consulente de eventuais contingências por conta do recolhimento do ICMS-ST, qual seria o documento ou procedimento legalmente válido para respaldar a não aplicação da substituição tributária, em virtude do destinatário da mercadoria ser consumidor final desta?" 4. Ressaltamos, inicialmente, que a Consulente não informa o motivo de se revestir da condição de substituta tributária, tendo em vista que a atividade única do estabelecimento Consulente, conforme CNAE, de "comércio atacadista de chocolates, confeitos, balas, bombons e semelhantes" normalmente não é a de substituto tributário. 4.1 Assim, a presente resposta parte do pressuposto de que o estabelecimento Consulente recebe mercadorias sujeitas à substituição tributária do artigo 313-W do RICMS/2000 em transferência de estabelecimento substituto tributário, ao abrigo do artigo 264, inciso III, do RICMS/2000 para posterior revenda, na condição de substituto tributário, a teor do 1º desse artigo. 5. Isso posto, segundo o artigo 455 do RICMS/2000, "considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final." 6. A sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo, portanto: 6.1. que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/2000; 6.2. que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas; 6.3. que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária. 7. Por sua vez, do conceito de brinde transcrito verifica-se: 7.1. a inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, o que por si só já impossibilitaria a aplicação da substituição tributária para essas mercadorias (a emissão de Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente do brinde, o destaque do imposto, a respectiva base de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de Saídas, previstos no artigo 456, incisos II e III, do RICMS/2000 não caracterizam nova etapa de comercialização da mercadoria); 7.2. a inexistência de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação do imposto; Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 3 de 5

4 7.3. que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte, ou seja, pelos critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionários). 8. Do cotejo entre o exposto nos itens 6 e 7, conclui-se pela incompatibilidade de aplicação da sistemática da substituição tributária às mercadorias caracterizadas como brindes. 9. Dessa forma, com base no exposto nos itens 6 a 8, precedentes, conclui-se que, às empresas que adquirem mercadorias caracterizadas como brindes, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, para distribuição por conta própria, como é o caso das situações expostas pela Consulente, transcritas nos itens 2, "i" e "ii", aplica-se o tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 desse regulamento, não sendo cabível a aplicação da substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/ A fim de assegurar a regularidade do tratamento tributário adotado nas operações com os referidos produtos, é necessário que o cliente da Consulente lhe forneça, para cada compra realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da sua atividade e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor final. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no artigo 267, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000: "Art São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei /00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei /00, art. 1º, VI): (...) XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal; XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto". 11. Convém enfatizar os seguintes pontos: 11.1 se eventualmente o cliente da Consulente promover a comercialização de qualquer das mercadorias adquiridas para distribuição como brinde, deverá efetuar o pagamento do imposto relativo à substituição tributária, não recolhido pelo substituto tributário (artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000); 11.2 a nota fiscal de venda emitida pela Consulente a seu cliente deverá consignar, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação ou semelhante: "Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 em virtude da caracterização dos produtos ora comercializados como brinde, nos termos do artigo 455 desse regulamento, devendo os produtos constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a título de brindes a consumidor final"; 11.3 a validade da presente resposta apenas para as mercadorias efetivamente caracterizadas como brinde, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, as quais devem obedecer cumulativamente às seguintes condições: não constituir objeto normal da atividade do contribuinte; ser adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final; 12. Quanto à situação exposta pela Consulente no item 2, "iii", como inexiste operação subsequente com a mercadoria, não há que se falar na aplicação da substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/ A fim de assegurar a regularidade do tratamento tributário adotado nas operações com os referidos produtos é necessário que o cliente da Consulente lhe forneça, para cada compra realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido tem por destinação a distribuição gratuita, para consumidor final. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no artigo 267, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/ Também nesta hipótese, convém enfatizar os seguintes pontos: se eventualmente o cliente da Consulente promover a comercialização de qualquer das mercadorias adquiridas para distribuição gratuita, deverá efetuar o pagamento do imposto relativo à substituição Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 4 de 5

5 tributária, não recolhido pelo substituto tributário (artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000); a nota fiscal de venda emitida pela Consulente a seu cliente deverá consignar, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação ou semelhante: "Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 em razão da inexistência de operação subsequente com os produtos ora comercializados, devendo os produtos constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a consumidor final". Nota Tax Contabilidade: (2) A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária. Base Legal: RC nº 42/2013 (UC: 05/12/16). Informações Adicionais: Este material foi escrito em 06/12/2016 pela Equipe Técnica da Tax Contabilidade, sendo que o mesmo foi atualizado em 06/12/2016, conforme legislação vigente nesta mesma data. Todos os direitos reservados. Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 5 de 5