PODER INVESTIGATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

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1 PODER INVESTIGATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO Mariana Leite Nabarrete 1 INTRODUÇÃO O Estado possui inúmeras funções, e uma delas é a proteção dos direitos fundamentais e a promoção da justiça. Diante disso, com a notícia da prática de uma infração penal surge para ele, visando ao seu jus puniendi, o dever de colher elementos comprobatórios do fato e da autoria, através de uma investigação prévia, e de promover a ação penal competente para, ao final, chegar a uma decisão de mérito. A investigação criminal é a fase pré-processual para a colheita de elementos de convicção sobre a materialidade e da autoria de um fato ilícito. Abrange todo e qualquer ato pré-processual direta ou indiretamente voltado para o conhecimento sobre um fato delituoso. 2 Para a produção e colheita de elementos de convicção, o artigo 144 da Constituição da República estabeleceu como uma das funções das polícias a apuração de infrações penais, que se materializa através do inquérito policial ou do termo circunstanciado. Ocorre que há uma grande controvérsia no sentido de não ser exclusiva da polícia essa atividade de investigar. Nessa ocasião discute-se a possibilidade de o Ministério Público realizar, diretamente, diligências investigatórias. É bem sabido que essa discussão vem de longe e tem suscitado debates fervorosos, sobretudo com o advento da Constituição de 1988, que teve papel fundamental na nova maneira de se enxergar o Ministério Público. O cerne da questão encontra-se no artigo 129 da Constituição Federal, o qual encarrega o órgão estatal de exercer a ação penal pública, 1 Bacharel em Direito pela Universidade de Cuiabá Unic, pós-graduanda em Direito Constitucional pela Fundação Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso FESMP, MT e agente Administrativo no Ministério Público do Estado de Mato Grosso. 2 CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 54.

2 130 Poder Investigativo do Ministério Público privativamente, o que, de acordo com a corrente que defende as pretensões ministeriais, fundamentaria a possibilidade de o Parquet investigar diretamente. Outro dispositivo de suma importância nessa discussão é o artigo 144 da Carta Magna, o qual define os órgãos que exercerão a segurança pública. Ele, segundo a corrente contrária ao poder em questão, fundamenta a tese de exclusividade da atividade investigatória pela polícia. Nesse contexto surgiram inúmeras discussões acerca da legitimidade para realização de diligências investigatórias pelo órgão ministerial, com o intuito de embasar futura ação penal. Esse tema já foi objeto de arraigadas discussões que culminaram em dois grandes posicionamentos doutrináriojurisprudenciais que serão analisados sucintamente no intuito de se verificar a quem assiste razão. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS O primeiro argumento, e o mais relevante entre os opositores do poder em questão, está fundamentado na exegese do artigo 144 da Constituição Federal de 1988, o qual define expressamente os órgãos que exercem a segurança pública, limitando-se às Polícias: Federal, Rodoviária Federal, Ferroviária Federal, Civis, Militares e aos Corpos de Bombeiros Militares. Eduardo Mahon, advogado militante no Estado de Mato Grosso, tece diversos argumentos para desqualificar as pretensões ministeriais, dentre os quais este, fundamentado no artigo 144 da Constituição: [...] temos a Constituição da República que, é verdade, não concede privativamente à polícia o poder de conduzir o inquérito policial, mas aponta para o exercício de diversas instituições entre as quais não figura o Ministério Público como legitimado constitucional, pela sua total omissão no art. 144 da CF. Assim, é forçoso reconhecer que a omissão do termo privativo/a, não impede essa interpretação (sic!), afastando a hipótese de atribuição concorrente. 3 Ademais, a corrente contrária conclui que não há previsão constitucional e nem abrigo em nosso ordenamento à pretensão do Parquet de 3 MAHON, Eduardo. O ministério Público de Robespierre: Uma repreensão jurídico-contitucional às pretensões investigativas do Ministério Público. Brasília: Envelopel, p. 84.

3 Mariana Leite Nabarrete 131 ser titular da investigação criminal, já que no artigo 129 da Constituição Federal não há expressamente tal possibilidade. Nesse sentido, continua o eminente processualista: Da mesma forma, não consta a pretendida atribuição nem no art. 129 da CF, concernente às funções do Ministério Público, nem mesmo da respectiva Lei Orgânica e ainda na legislação de combate ao crime organizado. 4 Outrossim, pela análise e interpretação do artigo 5º, do Código de Processo Penal, afirma a corrente contrária à pretensão ministerial que, a letra da lei possibilita ao Ministério Público tão-somente requisitar a instauração do inquérito policial, nada explicitando sobre a possibilidade do próprio Parquet instaurar a investigação. 5 Da mesma forma destacam os artigos 18 e 28 do mesmo diploma legal. Quanto ao primeiro dispositivo, levam em conta a possibilidade de somente a autoridade policial proceder a novas investigações após o arquivamento do inquérito policial, demonstrando assim, em tese, sua titularidade para conduzi-las. Quanto ao artigo 28 concluem que, se o Ministério Público não pode determinar o arquivamento do Inquérito Policial e somente o requerer, não tem, da mesma forma, a atribuição de conduzi-lo. 6 Outro argumento levantado é a possibilidade de uma interpretação teleológica do Código de Processo Penal, que leva em conta a possível intenção da lei. Nesse sentido, afirmam que, se a lei possibilita ao Ministério Público requisitar a instauração de Inquérito Policial, é porque a sua intenção é justamente essa, a de não conferir ao Parquet o poder de investigação, e sim, dotá-lo tão-somente de poder requisitório. 7 No ataque à Teoria dos Poderes Implícitos, bandeira ostentada pelos simpatizantes da legitimidade de investigar do Parquet, os repreensores 4 Ibidem, p Ibidem, p Idem. 7 Ibidem, p. 100.

4 132 Poder Investigativo do Ministério Público desse poder entendem que nem sempre quem pode o mais, pode o menos. Para embasar essa questão é citada como exemplo a figura do magistrado, que tem o poder de julgar a ação, mas nem por isso poderia ele mesmo investigar, pessoal e diretamente. 8 Outrossim, questionam sobre a falta de imparcialidade que seria gerada caso o Ministério Público fosse imiscuído na fase investigativa, visto que as partes devem guardar equivalência e suas forças devem ser equilibradas, obedecendo ao Princípio da Isonomia Processual. Ademais, adentram a seara do Direito Administrativo para afirmar que o servidor público está adstrito a um Princípio da Legalidade mais severo, podendo apenas agir em consonância com a lei, fazendo somente o expressamente permitido. Portanto, o fato de inexistir vedação legal não poderia, de maneira nenhuma, ser usado como argumento para legitimar esse afã ministerial. 9 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS No sentido oposto aos argumentos já expostos, o eminente doutrinador Marcellus Polastri Lima, procurador de Justiça no Estado do Rio de Janeiro, contra-argumenta a tese de suposta exclusividade que estaria inserida no artigo 144 da Constituição da República. Afirma que a única exclusividade, que se pode extrair do artigo em questão, é a conferida à Polícia Federal em relação ao exercício das atividades de Polícia Judiciária da União, o que não se limita sobremaneira à apuração dos crimes. 10 Também na defesa do aludido poder, e levantando mais um ponto favorável à atuação do Ministério Público na fase investigativa, Hugo Nigro Mazzili preceitua: No inciso VI do art. 129, cuida-se de procedimentos administrativos de atribuição do Ministério Público e aqui também se incluem investigações destinadas à coleta direta de elementos de convicção para a opinio delicti: se os procedimentos administrativos de que cuida esse inciso fossem apenas em matéria civil, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inc. III... Mas o poder de requisitar informações e diligências não se 8 Ibidem, p Ibidem, p LIMA, Marcellus Polastri. Ministério Público e Persecução Criminal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p. 54, 55.

5 Mariana Leite Nabarrete 133 exaure na esfera civil, atingindo também a área destinada a investigações criminais. 11 Nesse sentido, Valter Foleto Santin, membro do Ministério Público de São Paulo, afirma que o constituinte, através do artigo 129, IX, CF, autorizou o Ministério Público a exercer outras funções compatíveis com sua finalidade, e assim sendo, os procedimentos investigativos criminais estariam perfeitamente adequados a ela. É o que se extrai do trecho: Ressalte-se que o constituinte autorizou o Ministério Público à exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade (art. 129, IX, CF). É norma constitucional aberta, que se amolda perfeitamente à finalidade institucional de defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, CF), inclusive para maior eficiência do exercício da ação penal (arts. 37, caput, e 129, I, CF). 12 Ademais, ainda que as funções do Ministério Público não estivessem inseridas na Constituição Federal, restaria ainda, no entendimento dos defensores do poder de investigação, a aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos, a qual preconiza que se um órgão ou entidade detém um poder, deve dispor de todos os meios disponíveis para a sua realização. Nesse sentido afirma Guilherme Peña de Moraes, membro do Ministério Público do Rio de Janeiro: [...] ao conferir ao Ministério Público a função institucional de promover, privativamente, a ação penal pública, o constituinte conferiu-lhe, de forma acessória e implícita, a busca de todos os meios de modo geral e moralmente admissíveis para subsidiar a oferta de sua denúncia. 13 No mesmo sentido, entende Marcellus Polastri Lima que, se o Ministério Público pode requisitar a instauração de inquérito e diligências investigatórias, que é o mais, obviamente poderá o menos, ou seja, dispen- 11 MAZZILLI, Hugo Nigro. Manual do Promotor de Justiça. In: LIMA, Marcellus Polastri. Op. cit., p SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na Investigação Criminal. Bauru-SP: Edipro, p MORAES, Guilherme Peña de. Lineamentos da investigação criminal pelo Ministério Público. Femperj. Disponível em: < Acesso em: 24 mar

6 134 Poder Investigativo do Ministério Público sá-lo, colhendo diretamente a prova. Quem pode o mais, pode o menos. 14 Outro argumento utilizado por essa corrente fundamenta-se na dispensabilidade do inquérito policial para o oferecimento da denúncia, autorizado pelo Código de Processo Penal, caso o Ministério Público dispuser de suficientes peças de informação. Segundo Lima, o artigo 129, VI, da Constituição Federal, corrobora essa tese, pois instrumentalizaria o agir do Parquet na coleta direta de elementos de convicção para a formação da opinio delicti. 15 Valter Foleto Santin vai mais longe e afirma que: Não há nenhuma razão lógica para restringir a atuação do inquérito civil ou outro procedimento administrativo à área civil, porque colhidos elementos que caracterizem crime o Ministério Público está autorizado a acionar o Judiciário. 16 Por derradeiro, levando-se em conta o argumento de obrigatória imparcialidade do Ministério Público, Lima entende que não há nenhum conflito em relação à colheita de provas e posterior oferecimento de denúncia por parte do Parquet. Isso porque, até à parte privada é conferida a prerrogativa de colher elementos probatórios para embasar a queixacrime, e, assim sendo, defender que o Parquet, que é o titular privativo da ação penal pública, não possa fazê-lo seria, no mínimo, incoerente. 17 POSICIONAMENTO DO STJ Nesse fogo cruzado, o STJ vem fixando sua posição, há tempos, favoravelmente às pretensões ministeriais. Entende o Tribunal Superior que a Teoria dos Poderes Implícitos é plenamente aplicável, já que, se a Constituição Federal atribui ao Ministério Público a promoção da ação penal pública, faz-se necessária, para o seu efetivo exercício, a colheita de elementos para formação da opinio delicti. Ademais, rechaça a hipótese da aludida exclusividade da polícia para investigar as infrações penais. Pode- 14 LIMA, Marcellus Polastri. Op. cit., p Ibid., p SANTIN, Valter Foleto. Op. cit., p. 241, LIMA, Marcellus Polastri. Op. cit., p. 88.

7 Mariana Leite Nabarrete 135 se extrair tal entendimento da leitura da ementa do HC 27113/MG, julgado em 17/06/2003: PENAL E PROCESSO PENAL ESTELIONATO FALSIFICAÇÃO FOR- MAÇÃO DE QUADRILHA CERCEAMENTO DE DEFESA PODER IN- VESTIGATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVAS ILÍCITAS INO- CORRÊNCIA PRISÃO PREVENTIVA NECESSIDADE. A questão acerca da possibilidade do Ministério Público desenvolver atividade investigatória objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instauração de futura ação penal, é tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Essa atividade depende, para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses fatos é atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrer-se em impropriedade, já que o titular da Ação é o Órgão Ministerial. Cabe, portanto, a este, o exame da necessidade ou não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente informativa, pode o MP entendê-la dispensável na medida em que detenha informações suficientes para a propositura da ação penal. Ora, se o inquérito é dispensável, e assim o diz expressamente o art. 39, 5º, do CPP, e se o Ministério Público pode denunciar com base apenas nos elementos que tem, nada há que imponha a exclusividade às polícias para investigar os fatos criminosos sujeitos à ação penal pública. A Lei Complementar nº 75/90, em seu art. 8º, inciso IV, diz competir ao Ministério Público, para o exercício das suas atribuições institucionais, realizar inspeções e diligências investigatórias. Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso I), requisitar informações, exames, perícias e documentos às autoridades da Administração Pública direta e indireta (inciso II) e requisitar informações e documentos a entidades privadas (inciso IV). De outro lado, no que concerne a prisão preventiva, observo que o decreto constritivo ressaltou a extrema gravidade do delito, consubstanciado no fato do acusado utilizar-se de uma função pública delega-

8 136 Poder Investigativo do Ministério Público da, da fé pública outorgada pelo Estado, para a prática de falsificações de documentos públicos e estelionatos, ludibriando a população. (fls. 30). Sob outro prisma, salientou a necessidade de se preservar a instrução criminal, porquanto o acusado, único tabelião em exercício naquela localidade, praticava o delito em concurso de outros tabeliães, sendo certo que, se solto, continuaria na prática delitiva ou comprometeria a colheita de provas. Assim sendo, considero irretocável o r. decisum hostilizado que deve ser mantido. Ordem denegada. 18 POSICIONAMENTO DO STF O Supremo Tribunal Federal já fixou posição contrária à tese de que o Ministério Público tenha poderes para realizar diretamente investigações criminais, através da decisão do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº DF, do qual se extrai a seguinte ementa: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGA- ÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido. 18 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ministro Jorge Scartezzini, 5ª Turma, HC /MG.

9 Mariana Leite Nabarrete 137 Depreende-se da leitura do respeitável voto que sua fundamentação está balizada em três aspectos, quais sejam: primeiro, na análise histórica, tentando demonstrar que desde 1936 (com a tentativa de introdução do juizado de instrução no sistema processual brasileiro) vem sendo negado ao Ministério Público o pretendido poder de investigar; segundo, que a Constituição não teria cometido esse poder ao Parquet; terceiro, na suposta exclusividade da Polícia, em face de uma legitimidade histórica, para a realização daquela atividade. Em acurada crítica aos argumentos apresentados, Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens analisam a decisão que gerou essa controvérsia. Em um primeiro plano, destacam a fragilidade do método histórico interpretativo, visto que a escolha do método interpretativo varia para cada intérprete. 19 Além do mais, entendem que nem sempre a norma está contida no texto, a interpretação da norma depende da época e da ordem jurídica na qual ela foi inserida. Desse modo, os autores afirmam que como um texto não carrega a sua norma e a vigência de um dispositivo não implica que este seja válido, então, seria possível afirmar que, com o advento de uma nova Constituição, os textos anteriores a ela recebem automaticamente novas normas. E sendo assim, os sentidos atribuídos a textos legais, como, por exemplo, os citados pelo eminente Ministro relator não se mantêm pela grande ruptura paradigmática trazida com a Constituição de 1988, pela profunda alteração do papel do Estado, da Constituição e, fundamentalmente da função a ser exercida pelo Ministério Público. 20 Outrossim, os juristas criticam também o argumento da falta de previsão constitucional. Explicam que tal afirmativa é uma armadilha argumentativa. 21 Isso porque chegaríamos à conclusão de que o rol do artigo 129 da Constituição Federal seria taxativo, o que seria manifestamente insustentável, segundo os autores. Pela leitura do inciso IX do mencionado artigo, Streck e Feldens afirmam que o Parquet pode realizar outras funções, além das expressamente elencadas, desde que ultrapasse três condicionantes, a saber: 19 STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: A legitimidade da função investigatória do Ministério Público. Rio de Janeiro: Forense, p Ibidem, p Ibidem, p. 81.

10 138 Poder Investigativo do Ministério Público a) proveniência legal da função (limitação formal); b) compatibilidade da função legalmente conferida com a finalidade institucional do MP (limitação material afirmativa); c) vedação de qualquer função que implique a representação judicial ou a consultoria jurídica de entidades públicas (limitação material negativa). 22 De plano, eliminam a última condicionante pois, logicamente, não existe nenhuma relação das pretensões ministeriais sob apreço com a representação judicial ou consultoria de entidades públicas. Quanto à proveniência legal, citam a Lei Complementar nº 75/93 (Lei orgânica do Ministério Público da União), que em seu artigo 8º, inciso V, dispõe expressamente que o Parquet pode realizar diligências investigatórias. Dessa forma, concretizar-se-ia legislativamente, e com carga de eficácia avigorada própria das leis complementares, o desiderato constitucional. 23 E, por fim, os renomados doutrinadores não titubeiam em declarar nítida a relação meio-fim existente entre a realização de diligências investigatórias pelo Ministério Público e a promoção da ação penal pública, ultrapassando-se assim a última condicionante imposta pelo artigo 129, IX, da Constituição da República. No entanto, cumpre salientar que, em recente decisão, a Segunda Turma do STF, em julgamento em 10 de março de 2009, quando da análise do Habeas Corpus (HC) , reconheceu por unanimidade a existência de previsão constitucional da possibilidade de investigação pelo Ministério Público. Segundo a relatora do HC, ministra Ellen Gracie, é perfeitamente possível que o órgão ministerial promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (artigos 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti 24, poderou a ministra. 22 Ibidem, p Ibidem, p Supremo Tribunal Federal. Íntegra do voto da ministra Ellen Gracie em HC que discutiu poder de investigação do Ministério Público. Disponível em: < Acesso em: 24 mar

11 Mariana Leite Nabarrete 139 Aduziu ainda que é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Entendeu que, se a atividade-fim foi conferida ao Parquet, com foro de privatividade, necessário se faz oportunizar a colheita de prova para tanto. Ademais, acrescentou que não há óbice legal para a colheita de provas pelo Ministério Público e posterior oferecimento da denúncia, defendendo o poder investigativo, notadamente no caso em questão, no qual policiais figuram como acusados. Dessa forma, de maneira ainda tímida, porém de grande importância, a Suprema Corte demonstrou uma controvérsia e um valioso precedente a favor da corrente que defende as pretensões ministeriais. CONCLUSÃO A celeuma estabelecida em torno da legitimidade do Ministério Público para realização de diligências investigatórias certamente está longe de acabar, o que talvez poderá ocorrer quando a lei, a seu respeito, dispuser expressamente. Até lá será preciso buscar, por meio de debates de conteúdo jurídico-político, um fundamento legítimo de validade. Após o estudo dos principais argumentos defendidos por cada uma das correntes, encontro-me convencida de que o posicionamento mais acertado é o que defende a legitimidade do Parquet para conduzir as investigações criminais. O posicionamento que tomo deve-se, sobretudo, à análise jurídica do nosso objeto de estudo levando-se em conta a interpretação constitucional. Analisemos cada argumento. Não se sustenta a tese de exclusividade da polícia para a realização dessas diligências investigatórias em matéria criminal, extraída da leitura do artigo 144 da CF, visto que é mais acertado que o que o citado dispositivo faz é, tão-somente, delimitar a competência de cada polícia. O artigo em questão foi expresso ao conferir exclusividade à Polícia Federal para as funções de Polícia Judiciária da União, o que não se confunde com a apuração de crimes. Chegamos a essa conclusão pela simples leitura dos incisos I e IV do seu parágrafo 1º, os quais revelam a nítida distinção entre essas duas funções, já que o primeiro trata da atribuição específica de apuração de infrações penais e o inciso IV, da função de Polícia

12 140 Poder Investigativo do Ministério Público Judiciária da União, esta com caráter de exclusividade. Ademais, também o parágrafo 4º do dispositivo em análise, que especifica as funções das polícias civis, não faz referência alguma sobre uma possível exclusividade na apuração de crimes. Em suma, a única exclusividade expressa no texto legal é a conferida à Polícia Federal no que concerne às funções de Polícia Judiciária da União. É sabido que o artigo 4º do Código de Processo Penal CPP dispõe sobre o conceito de Polícia Judiciária, restringindo a sua finalidade à apuração de infrações penais e de sua autoria. No entanto, devemos analisar a lei levando-se em conta a interpretação constitucional. E, se essa distinção entre Polícia Judiciária e investigação de infrações penais foi efetuada na atual Constituição da República (como depreendemos do art. 144, 1º, I e IV, CF), o intérprete deve analisá-la também na aplicação das leis infraconstitucionais. As funções de Polícia Judiciária abrangem todas as funções necessárias para o cumprimento de decisões judiciais ou para a prática de determinados atos. E é essa função, de Polícia Judiciária da União (auxiliar do Poder Judiciário) que é exclusiva da Polícia Federal. 25 Nesse passo, também se vislumbra a improcedência da afirmação de inexistência de previsão constitucional, haja vista o inciso IX do artigo 129 da Constituição Federal ser claro ao dispor que o Ministério Público pode exercer outras funções compatíveis com a sua finalidade. O dispositivo em comento impõe três condicionantes para que a atribuição investigatória pelo Parquet seja legítima, a saber: a) proveniência legal da função; b) compatibilidade da função legalmente conferida com a finalidade institucional do MP; e por fim c) vedação de qualquer função que implique a representação judicial ou a consultoria jurídica de entidades públicas. 26 Nesse sentido, descarta-se de plano a terceira condicionante, já que o poder de investigação não é vedado. Quanto à primeira, pode-se concluir, pela análise da Lei Complementar 75/93 e da Lei 8.625/93, que previsão legal expressa há, de forma cristalina e didática em seus artigos 8º, V e 26, respectivamente. Por derradeiro, é notável que a investigação criminal se encontra inserida no escopo de atuação do Parquet concentrado no artigo 127 da 25 CALABRICH, Bruno. Op. cit., p STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Op. cit., p. 82.

13 Mariana Leite Nabarrete 141 CF, existindo, portanto, compatibilidade do poder investigativo com a finalidade institucional do órgão ministerial. Ocorre que a doutrina contrária à condução de investigações pelo Ministério Público defende que a incompatibilidade prevista no inciso IX em questão não está na relação entre a investigação e os fins do Parquet, e sim na inadequação de uma investigação por parte desse órgão, já que o modelo processual adotado impediria que o mesmo órgão que acusa possa investigar, isso porque comprometeria a sua imparcialidade. 27 O fato é que tal argumento não pode vingar. Não há conflito entre colhimento de provas e posterior oferecimento de denúncia dentro do modelo processual que o Brasil adota, precisamente o acusatório. Nesse modelo há a pluralidade de sujeitos e a separação das funções. Note-se que esse argumento seria válido se se tratasse de um sistema misto, já que o juiz colheria e produziria as provas, encaminharia ao sujeito legitimado para a formalização da acusação, que por sua vez enviaria a outra autoridade judiciária, que seria a responsável pelo julgamento. Nesse sistema, quem investiga não pode acusar nem julgar. 28 É preciso entender que o Ministério Público é, sim, parte no processo penal, e por isso não é ele que deve ocupar ponto equidistante entre a acusação e a defesa, mas sim o juiz, que possui a única função de julgar. Sendo então parte formal na ação penal, o Ministério Público não tem a obrigação de agir imparcialmente, mas sim impessoalmente. Convenhamos, como seria possível a formação de uma convicção, sendo obrigatória uma conduta imparcial? Em suma, a interpretação constitucional é a base sobre a qual se assenta o sistema jurídico, servindo de norte às demais leis. Portanto, se o artigo 129, IX, da Constituição da República é uma norma aberta e permite a interpretação a favor da possibilidade de o Ministério Público realizar diligências investigatórias, haja vista ultrapassar as três condicionantes obrigatórias, é assim que o tema e as leis infraconstitucionais devem ser analisados, de acordo com a vontade e interpretação constitucional. Nesse passo, cai por terra a afirmação de que da leitura do CPP, mais precisamente dos artigos 5º, 18 e 28, estaria demonstrada a titularidade privativa da autoridade policial, para condução das diligências investigatórias. Do mesmo modo, é falaciosa a tese que leva em conta a possível intenção 27 CALABRICH, Bruno. Op. cit., p Ibidem, p. 121.

14 142 Poder Investigativo do Ministério Público legal, segundo a qual, da leitura do CPP extrair-se-ia que não é a vontade da lei que o Parquet realize diligências investigatórias. Melhor explicando, com o advento da Constituição de 1988, ocorreu uma ruptura paradigmática em toda ordem jurídica vigente no país, o que inclui o Código de Processo Penal. O que, logicamente, não quer dizer que estaria revogado, mas que, simplesmente, deve ser interpretado conforme a nova norma constitucional. A Constituição deve ser encarada como o fundamento de validade de todo o ordenamento pátrio, e, nesse sentido, deve-se atentar para os caminhos traçados por esta e não outra, principalmente, uma que venha contrariá-la. Nesse sentido, interpretar a função de uma instituição, que foi erigida quase a um quarto poder pela Constituição de 1988, pelas letras de um código da década de 40, ignorando o evidente distanciamento entre este Ministério Público, forte, autônomo, independente e atuante, desenhado pela nova ordem, e aquele fraco, simples apêndice do Poder Executivo, seria desconhecer a estrutura balizadora do Estado Democrático de Direito que tem na Constituição sua maior expressão. Não obstante os argumentos apresentados, temos como destaque a Teoria dos Poderes Implícitos. Como dito, preconiza essa teoria que, quem pode o mais, pode o menos, e, sendo assim, se o Ministério Público pode requisitar que se instaure inquérito policial, pode, ele mesmo, dispensá-lo, colhendo, diretamente, as provas que se fizerem necessárias à formação da opinio delicti para a propositura da ação penal. Nesse passo beiram ao absurdo alguns exemplos para contrapor essa teoria no sentido de sinalizar que o juiz também poderia o mais, já que tem o poder de julgar a ação, mas nem por isso tem o poder de investigar. Mas esse fundamento não pode vingar. Isso porque, em nada tem a ver esse exemplo com as hipóteses abarcadas pela Teoria dos Poderes Implícitos. Como sabemos, o processo penal compõe-se de três partes distintas, quais sejam, o julgador, o acusador e a defesa. Sendo assim, é totalmente descabida a razão discutida, pois não existe aqui o mais, simplesmente, o que ocorre é que à cada parte incumbe uma função diversa. Outra tentativa de restrição aos poderes investigativos foi trazer à discussão o Princípio da Legalidade, aplicado aos funcionários públicos, segundo o qual estes só devem fazer o expressamente permitido em lei. Contudo, esse argumento é facilmente combatido com fundamento no artigo 8 da Lei Complementar n 75/93. Sendo assim, mesmo que se afastasse

15 Mariana Leite Nabarrete 143 o Poder Implícito conferido pela Lei Maior, o Ministério Público, dentro dos limites da legalidade, poderia, ainda assim, investigar. Sendo assim, mister se faz trazer à baila que a investigação criminal no âmbito do Ministério Público não se materializaria como uma regra geral, e muito menos excluiria a atividade das polícias. Pelo contrário, essa investigação seria consubstanciada no sentido da necessidade circunstancial, no qual seu desencadeamento dependeria da inconveniência casuística da instauração de procedimento amplo como o inquérito policial, ou mesmo quando da omissão da Polícia. Em arremate, é possível concluir que o Ministério Público não só detém como deve exercer a legitimidade que lhe foi conferida para realização de diligências investigatórias, cumprindo assim, da melhor maneira possível, o múnus constitucional que lhe foi cometido, atendendo aos anseios da nova ordem constitucional, visto que é clarividente a compatibilidade dessa função com o escopo da atuação ministerial. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, LIMA, Marcellus Polastri. Ministério Público e Persecução Criminal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, MAHON, Eduardo. O ministério Público de Robespierre: Uma repreensão jurídicocontitucional às pretensões investigativas do Ministério Público. Brasília: Envelopel, MORAES, Guilherme Peña de. Lineamentos da investigação criminal pelo Ministério Público. Femperj. Disponível em: < Acesso em: 24 mar SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na Investigação Criminal. Bauru-SP: Edipro, STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: A legitimidade da função investigatória do Ministério Público. Rio de Janeiro: Forense, 2003.