Teoria da constituição

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1 Teoria da constituição CAPÍTULO I Teoria da constituição Sumário: 1. Conceito de Constituição 2. Sentidos ou concepções de Constituição: 2.1. Sentido sociológico; 2.2. Sentido político; 2.3. Sentido jurídico; 2.4. Sentido cultural 3. Classificação das constituições: 3.1. Quanto ao conteúdo; 3.2. Quanto à forma; 3.3. Quanto à origem; 3.4. Quanto à estabilidade; 3.5. Quanto à extensão; 3.6. Quanto à elaboração; 3.7. Quanto à ideologia; 3.8. Quanto à essência; 3.9. Quanto à sistematização; Quanto à finalidade; Quanto ao sistema; Classificação da Constituição Federal brasileira de Estrutura das constituições: 4.1. Preâmbulo; 4.2. Normas centrais da constituição (parte dogmática); 4.3. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) 5. Tópico síntese: 5.1. Classificação da Constituição Brasileira de \\ Leia a Lei: ͳͳ Artigos 5º, 3º; 60 e 242, 2º, da CF. ͳͳ Art. 3º do ADCT. 1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO Sobre o conceito de Constituição, é preciso que se diga que não há uma definição una acerca do seu objeto. De todo modo, malgrado não se possa extrair da doutrina um conceito único, é bem verdade que as definições não são destoantes. Tendo como base o novo Direito Constitucional, o que não se pode perder de vista é que a Constituição, além de ser o pacto fundante do ordenamento supremo de um povo, é um organismo aberto, vivo e em constante evolução. Efetivamente, essas características são indispensáveis para que ela possa acompanhar as mutações e evoluções sociológicas do mundo circundante, e não cair no limbo do esquecimento, desgastada pelos paradigmas do passado, tornando-se, pois, obsoleta. 2. SENTIDOS OU CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO Antes de partir para o enfrentamento dos diferentes sentidos de Constituição, necessário se faz fixar a premissa segundo a qual, para cada concepção diferente, o candidato deve perquirir: quem foi o principal expoente daquela acepção, qual foi a obra através da qual o sujeito 19 Livro 1.indb 19 27/05/ :13:22

2 Edem nápoli se tornou conhecido, e, por fim, qual a mensagem disseminada na obra em comento Sentido sociológico Seguindo a trilha do raciocínio esposado acima, pode-se afirmar que o principal nome do sentido sociológico de Constituição foi Ferdinand Lassalle. Evoluindo, a obra através da qual Lassalle se tornou conhecido por disseminar este sentido de Constituição foi Que é uma Constituição. E concluindo as três ideias básicas (pensador, obra e mensagem disseminada), identifica-se que, com o sentido sociológico, Constituição nada mais era do que a soma dos fatores reais de poder que regem uma sociedade. Destrinchando a noção do sentido sociológico de Constituição, para Lassalle, o Texto Supremo de um Estado deveria corresponder à própria realidade social. De nada adiantaria ter uma Constituição que previsse uma série de garantias, mas essas garantias não pudessem ser observadas na prática. Esta Constituição, no seu sentir, seria utópica e não passaria de mero direito de papel. É a partir daí que Lassalle distingue a Constituição real da Constituição jurídica. Esta (a jurídica), definitivamente, não corresponde àquilo que se pretende de uma Constituição, pois está pautada na utopia do dever ser. Aquela (a real), de fato, para ele, representa o que se pode esperar de uma Lei Fundamental: que ela realmente corresponda à realidade social, tendo ressonância na vida das pessoas, e situando-se no plano do ser, jamais no plano do dever ser Sentido político Como principal expoente do sentido político de Constituição tem-se Carl Schmitt. A obra através da qual Schmitt se tornou conhecido por disseminar o sentido político de Constituição foi Teoria da Constituição. Para ele, Constituição deveria ser percebida como o conjunto de normas, escritas ou não escritas, que sintetizam exclusivamente as decisões políticas fundamentais de um povo. Para o autor, decisões políticas fundamentais seriam aquelas normas indispensáveis à construção de um modelo de Estado, vale dizer, normas 20 Livro 1.indb 20 27/05/ :13:22

3 Teoria da constituição relacionadas à organização do Estado, à organização dos Poderes e aos direitos e garantias fundamentais. Sem a presença dessas normas, não haveria como se pensar num Estado politicamente organizado. E foi nesse contexto que Carl Schmitt distinguiu constituição de leis constitucionais. Constituição seria aquele diploma que efetivamente trouxesse as normas imprescindíveis à construção de um modelo de Estado. Do outro lado, leis constitucionais seriam as normas desprovidas de essencialidade constitucional Sentido jurídico O sentido jurídico de Constituição é marcado pela presença do mestre de Viena, Hans Kelsen, como principal expoente, como precursor desse sentido. A principal obra de Kelsen a traduzir essa ideia de Constituição, sem dúvida, é Teoria Pura do Direito. Nessa obra tem-se que, sob um prisma nitidamente normativista, Kelsen percebia Constituição como norma pura, suprema e positivada. Enquanto Lassalle, no seu sentido sociológico, entendia que a Constituição estava situada no plano do ser, Kelsen, no seu sentido jurídico, colocou a Constituição no plano do dever ser. O austríaco, nessa perspectiva altamente normativista, tentava ao máximo se afastar da ética, da moral e da axiologia, sempre com o objetivo de se desvencilhar de possíveis interpretações dúbias. Isto porque, para ele, ao contrário do que entendia Lassalle, o direito não poderia ser fruto da realidade social, mas sim fruto da vontade racional dos homens. Kelsen entendia a Constituição como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico. Numa relação de verticalidade hierárquica, todas as espécies normativas deveriam obedecer ao quanto disposto na Constituição. Esta ocupava o ápice da pirâmide normativa. E para explicar onde a Constituição buscava seu fundamento de validade, Kelsen distinguiu o sentido lógico-jurídico, do sentido jurídico- -positivo de Constituição. Para ele, no sentido lógico-jurídico, Constituição nada mais seria do que a própria norma hipotética fundamental, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental de validade da Constituição 21 Livro 1.indb 21 27/05/ :13:22

4 Edem nápoli jurídico-positiva. Por ser hipotética, não se poderia ver essa norma. Ela situava-se no plano das ideias, no plano do suposto. Por sua vez, com o sentido jurídico-positivo, a Constituição era percebida como a própria norma positivada. Esta sim, situada não no plano do suposto, mas sim no plano do posto, palpável e visível. Essa divisão dos sentidos pode ser bem percebida na diagramação da pirâmide abaixo: 2.4. Sentido cultural O sentido cultural também é chamado de sentido culturalista, sentido total ou sentido ideal de Constituição. A essência desse sentido reside na ideia de que todas as concepções anteriores possuem fundamento. O problema de cada uma daquelas visões é que elas foram estanques e se achavam bastante em si mesmas, não ensejando espaço para comunicação. \\ Atenção: Nesse passo, tem-se que a melhor acepção é aquela que percebe a Constituição como realidade social, decisão política fundamental e norma suprema positivada. É o sentido cultural. 22 Livro 1.indb 22 27/05/ :13:22

5 Teoria da constituição Comungando desse sentido pode-se citar Konrad Hesse, com A força normativa da Constituição e Peter Häberle, com A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. E no Brasil, por todos, Paulo Bonavides. 3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Dentro da temática da classificação das constituições, vários critérios foram apresentados pelos estudiosos do Direito com a finalidade em comento. De fato, inúmeros são os modelos classificatórios. Entretanto, dada a finalidade da obra, aqui serão apresentados os principais Quanto ao conteúdo Quanto ao conteúdo uma constituição pode ser classificada como: material ou formal. Material é a constituição cujas normas devem versar sobre aquelas matérias indispensáveis à construção de um modelo de Estado. Ou seja, seria o conjunto de normas, escritas ou não escritas, que sintetizam apenas a decisões políticas fundamentais de um povo, é dizer, normas relacionadas à organização do Estado, à Organização dos Poderes e aos direitos e garantias fundamentais. Já a constituição formal, por sua vez, pode ser definida como o conjunto de normas necessariamente escritas que para serem consideradas constitucionais bastam aderir formalmente ao texto, independentemente do seu conteúdo. Aqui, como se percebe, a preocupação é com a forma, pouco importando o substrato material da norma. A Constituição brasileira de 1988 é formal, e um exemplo típico dessa identificação é o art. 242, 2º, segundo o qual O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Vale lembrar que como característica desse tipo de constituição, não há que se falar em hierarquia entre as próprias normas da Lei Fundamental. Isso porque, formalmente falando, todas aderiram ao texto. Cabe alertar que essa regra segundo a qual a Constituição brasileira é formal começou a ser mitigada a partir da inserção do 3º ao art. 5º da Constituição Federal de É que, segundo esse dispositivo, 23 Livro 1.indb 23 27/05/ :13:22

6 Edem nápoli os tratados e convenções internacionais, que versem sobre direitos humanos, se forem aprovados em cada casa do Congresso Nacional, através do mesmo procedimento das emendas constitucionais, serão equivalentes às mesmas. \\ Atenção: Todavia, para provas objetivas, continuar com o posicionamento segundo o qual, quanto ao conteúdo, a Constituição brasileira se classifica como formal Quanto à forma Quanto à forma, a constituição pode ser classificada como: escrita ou não escrita. Lembrando que as constituições escritas também podem ser chamadas de instrumentais, ao passo que as constituições não escritas também podem ser chamadas de costumeiras ou consuetudinárias. A constituição escrita, com o próprio nome sugere, seria o complexo de normas que estão disciplinadas formal e solenemente em um único documento exaustivo de todo o seu conteúdo. Assim, constituição escrita é aquela cujas normas estão plasmadas em um documento único que as consolida e sistematiza. São exemplos de constituições escritas a brasileira, a espanhola, a portuguesa etc. De mais a mais, do mesmo modo como foi advertido em relação à constituição formal, é preciso perceber que o art. 5º, 3º, da CF/88, passou a permitir que tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados com o mesmo procedimento das emendas constitucionais, possuam o mesmo status que as normas da própria Constituição Federal, mesmo estando situados fora dela. Nesse sentido, doutrinadores como Paulo Bonavides já sinalizam a existência de uma constituição legal, ou seja, uma constituição escrita e que se apresenta esparsa ou fragmentada em textos. \\ Atenção: Porém, para provas objetivas, adotar o posicionamento de que a Constituição brasileira é escrita, guardando o raciocínio esposado acima para possível questão de prova dissertativa. De outra banda, constituição não escrita (costumeira ou consuetudinária), ao contrário do que o próprio nome pode sugerir, não significa 24 Livro 1.indb 24 27/05/ :13:22

7 Teoria da constituição a constituição que não possui nenhuma passagem escrita. Chama-se de não escrita a constituição que esta pautada em textos esparsos, usos, costumes, convenções, e na evolução da própria jurisprudência. Assim, não restam dúvidas de que a constituição não escrita possui, sim, partes escritas. Ocorre que essas partes escritas não estão dispostas formalmente em um único documento. Ao revés, podem ser encontradas em textos esparsos, dispersos e extravagantes. O exemplo mais ventilado de constituição não escrita, no mundo, é a Constituição da Inglaterra, uma constituição calcada, essencialmente, nos costumes. Advirta-se, entretanto, que, contemporaneamente, inexistem constituições totalmente costumeiras, pautadas, apenas, na evolução da jurisprudência, nos usos e costumes Quanto à origem Quanto à origem uma constituição pode ser classificada como: promulgada, outorgada, cesarista ou pactuada. Promulgada, também chamada de votada, popular, democrática, é aquela constituição que conta com a participação popular no seu processo político de elaboração. No Brasil, como exemplos de constituições promulgadas é possível citar: a Constituição Republicana, de 1891, a Constituição de 1934 (calcada na democracia social), a Constituição de 1946 (instituidora de um processo de redemocratização no Brasil) e a Constituição Cidadã de 1988, também fruto de uma Assembleia Nacional Constituinte. Outorgada, também chamada de imposta ou carta política, é aquela constituição que não conta com a participação popular no seu processo político de elaboração. São constituições impostas unilateralmente pelo grupo, governante ou agente revolucionário. No Brasil, como exemplo de constituições outorgadas tem-se: a Constituição Imperial, de 1824, a Constituição Polaca, de 1937, e as constituições do regime militar, de 1967, juntamente com a EC n. 1/69, que formalmente era uma emenda, mas do ponto de vista material era uma constituição escancaradamente outorgada pela junta militar. Cesarista, por sua vez, seria aquela constituição imposta por um ditador ou junta militar e submetida à posterior aprovação popular. 25 Livro 1.indb 25 27/05/ :13:22

8 Edem nápoli Neste caso, a participação do povo não é democrática, afinal, visa apenas e tão-somente confirmar a vontade do detentor do poder. Finalmente, constituição pactuada seria aquela constituição firmada por um pacto, um acordo entre duas forças políticas adversárias Quanto à estabilidade Quanto à estabilidade, mutabilidade, alterabilidade ou consistência, uma constituição pode ser classificada como: imutável, fixa, rígida, semirrígida (também chamada de semiflexível) ou flexível. Imutável, como o próprio nome sugere, é aquela constituição que não admite alteração no seu texto, por isso mesmo também são chamadas de permanentes, graníticas ou intocáveis. São aquelas constituições que se pretendem eternas. Como as constituições devem ser entendidas como organismos vivos, portanto, abertos às evoluções sociológicas, é possível concluir que as constituições imutáveis estão fadadas ao insucesso. Fixa, por sua vez, é aquela constituição cuja alteração depende da convocação do próprio poder constituinte originário. Também são chamadas de constituições silenciosas pelo fato de não estabelecerem, de modo expresso, o seu trâmite de reforma. É uma espécie de constituição também fadada ao insucesso, já que é inconcebível a ideia de convocação do próprio poder constituinte originário, toda vez que se quiser alterar a constituição. Já sobre a constituição rígida, a primeira coisa a ser dita é que, de fato, ela admite alteração no seu texto. Assim, rígida é aquela constituição que pode ser alterada, mas cujo processo legislativo de alteração é mais formal, solene, complexo e dificultoso do que o processo de alteração das demais normas não constitucionais. Sobre essa espécie de constituição, pode-se concluir que a maioria das constituições do mundo são rígidas. Ainda, é correto afirmar que todas as Constituições brasileiras republicanas forma rígidas, inclusive a atual Constituição da República de A única Constituição do Brasil que não seguiu a mesma trilha foi a Constituição Imperial de 1824, considerada semirrígida, como será explicado. 26 Livro 1.indb 26 27/05/ :13:22

9 Teoria da constituição A rigidez da Constituição brasileira de 1988 pode ser percebida à luz do seu art. 60, que traz as regras procedimentais para a apresentação e aprovação de uma PEC (proposta de emenda à Constituição). Semirrígida ou semiflexível é o tipo de constituição que abarca, num só tempo, características da constituição rígida, bem como características da constituição flexível. Assim, semirrígida é aquela constituição que possui uma parte que dispensa formalidade para alteração, e outra que reclama e exige esse formalismo. A doutrina sempre ventila como exemplo de constituição semirrígida ou semiflexível a Constituição Imperial de 1824, notadamente em face do disposto no seu art Ainda, diz-se flexível aquela constituição cujas normas podem ser alteradas do mesmo modo como se alteram as normas infraconstitucionais, vale dizer, sem a necessidade de um processo formal, solene, complexo e dificultoso. Nesse passo, pelo menos formalmente falando, é possível perceber que não existe hierarquia entre as normas de uma constituição flexível e as normas infraconstitucionais. Essa constituição, portanto, não é dotada de supremacia formal. E essa ausência de supremacia conduz ao raciocínio de que as constituições flexíveis, a rigor, não podem servir de parâmetro para controle de constitucionalidade Quanto à extensão Quanto à extensão uma constituição pode ser classificada como: sintética (também chamada de enxuta, concisa, breve, sumária, sucinta, básica), ou analítica (também chamada de prolixa, ampla, extensa, larga, longa, volumosa, inchada). Sintética seria a constituição que não desce a pormenores nos assuntos, se limitando a tratar dos princípios básicos estruturantes do Estado. Como não se propõem a falar sobre muita coisa, tendem a durar mais, vale dizer, tendem a conferir maior estabilidade ao corpo constitucional. Isso porque os seus preceitos passam por uma constante atualização interpretativa ao longo do tempo. Já a constituição analítica, por seu turno, é aquela constituição minuciosa, detalhista, rica em previsões longas e prolixas. É a 27 Livro 1.indb 27 27/05/ :13:22

10 Edem nápoli constituição que desce a pormenores nos assuntos, fazendo com que o seu texto fique demasiadamente extenso. Tais constituições muitas vezes tratam de assuntos que poderiam ter sido oxigenados em leis infraconstitucionais. A Constituição brasileira é um clássico exemplo de constituição analítica. Isso porque é uma constituição com pouco mais de vinte anos e possui duzentos e cinquenta artigos, sem falar nas emendas constitucionais e de revisão Quanto à elaboração Quanto à elaboração uma constituição pode ser classificada como: dogmática (também chamada de sistemática) ou histórica. Antes de definir qual seria o significado de cada uma dessas espécies de Constituição, é preciso atentar para uma dica preciosa. \\ Atenção: Toda constituição dogmática necessariamente é uma constituição escrita; e toda constituição histórica é, necessariamente, uma constituição não escrita. Partindo dessa premissa, fica muito mais fácil estabelecer a correlação entre os diversos critérios classificatórios. Nesse sentido, complementando o raciocínio, tem-se que constituição dogmática, como o próprio nome sugere, é aquela que fixa os principais dogmas do Estado, além de ser uma constituição elaborada em um dado e determinado momento histórico a partir do qual ela começou a viger. O exemplo típico é a Constituição brasileira, produto do trabalho da Assembleia Nacional Constituinte, e promulgada no dia 05 de outubro de 1988, quarta-feira, às 16:00 horas. Já a constituição histórica, por seu turno, é aquela que é produto da lenta e contínua evolução histórica dos costumes e das tradições de um povo. As constituições históricas (não escritas, conforme mencionado) não são elaboradas em um dado e determinado momento, não se sabendo precisar ao certo, pois, a partir de quando elas começaram a viger. Conforme menciona a doutrina, tais constituições se aproximam, assim, da costumeira e têm como exemplo a Constituição inglesa. 28 Livro 1.indb 28 27/05/ :13:22

11 Teoria da constituição 3.7. Quanto à ideologia Quanto à ideologia (ou quanto à dogmática) uma constituição pode ser classificada como: ortodoxa ou eclética (também chamada de compromissória). Ortodoxa é aquela constituição que só enseja espaço para uma única corrente ideológica. Eclética, por sua vez, é a constituição plural, multifacetária, aberta a várias ideologias, conciliatória, portanto, das diversas correntes ideológicas. Como exemplo de constituição eclética tem-se a brasileira de 1988 e a Constituição da índia de Quanto à essência Quanto à essência, modo de ser, ontologia (ou critério ontológico), uma constituição pode ser classificada como: normativa, semântica ou nominalista (também chamada de nominal ou nominativa). Porém, antes mesmo de partir para o enfrentamento de cada uma das espécies acima mencionadas, é preciso atentar para uma pergunta que constantemente vem aparecendo nas provas e concursos. Quem foi o precursor deste critério classificatório de constituição? A resposta é: Karl Loewenstein. Foi ele o responsável pela idealização deste critério que tem como finalidade identificar o grau de correspondência entre o texto constitucional e a realidade política do Estado. E um dos motivos pelos quais o seu nome vem sendo lembrado até hoje foi a relação metafórica que ele estabeleceu entre a constituição e a roupa que se veste. Evoluindo no raciocínio, tem-se que a constituição normativa é aquela que, além de juridicamente válida, está perfeitamente adaptada ao fato social, em total consonância e correspondência com o processo político. A partir deste critério, a constituição é vista como um valor jurídico e, na visão de Karl Loewenstein, este texto constitucional pode ser comparado com uma roupa que veste bem, que, de fato, assenta bem, não ficando folgada nem apertada, pelo contrário, na medida. Já a constituição semântica, por seu turno, é aquela constituição que visa manter o poder político nas mãos dos poucos que o detém. É 29 Livro 1.indb 29 27/05/ :13:22

12 Edem nápoli uma constituição a serviço do poder, mero instrumento das elites políticas. Sua finalidade é a coação dos governados. Com esta classificação, conclui-se que o texto constitucional é utilizado apenas como um meio de se justificar juridicamente o exercício arbitrário do poder. Para Loewenstein, esta seria a constituição que, como roupa, não veste bem, ao revés, dissimula e disfarça os seus defeitos, incomodando a sociedade (como o incômodo causado por uma roupa apertada). Por fim, a constituição nominalista seria aquela que, embora juridicamente válida (porque detentora de preceitos de caráter educativo com vistas ao futuro da sociedade e limitadores da dominação política), não está perfeitamente adaptada ao fato social, isto é, a realidade e o processo político ainda não se conformam com as suas normas. Essa constituição é apontada por Karl Loewenstein como uma roupa folgada, guardada no armário, e que um dia poderá ser vestida (isso quando o corpo social já tiver crescido e se desenvolvido a ponto da roupa poder assentar). Seria a constituição do futuro, prospectiva, feita para um dia ser realizada na prática. Registre-se que, até os dias atuais, o Brasil não teve nenhuma constituição que pudesse ser classificada como normativa. Nesse sentido, a Constituição brasileira de 1988 é classificada como nominal, e quanto a isso dúvidas não restam Quanto à sistematização Quanto à sistematização (ou quanto à sistemática) uma constituição pode ser classificada como: unitária (também chamada de reduzida, unitextual, codificada) ou variada (podendo ser chamada também de não codificada, legal). Unitária, como o próprio nome sugere, é aquela constituição cujas normas estão plasmadas formal e solenemente em um único documento exaustivo de todo o seu conteúdo, que as consolida e sistematiza. É o caso típico da Constituição brasileira de Já a constituição variada é aquela cujos preceitos encontram-se espalhados, dispersos, espraiando-se por vários documentos normativos, sendo constituída por várias leis constitucionais. 30 Livro 1.indb 30 27/05/ :13:22

13 Teoria da constituição Quanto à finalidade Quanto à finalidade uma constituição pode ser classificada como: garantia, balanço ou dirigente. Garantia, como o próprio nome aponta, é aquela constituição que visa garantir a liberdade, limitando o poder. Por isso, é também chamada de constituição negativa, ou construtora de liberdade negativa, colocando-se em oposição ao arbítrio das autoridades, em prol da defesa dos direitos fundamentais dos indivíduos. Já a Constituição-balanço seria aquela que tem por finalidade registrar um dado estágio nas relações de poder, e, de fato, fazer um balanço de determinado período político. Concluído este período, é elaborado um novo texto constitucional para espelhar o novo estágio, a exemplo das sucessivas constituições soviéticas. Por fim, constituição dirigente é aquela que estabelece um projeto de Estado e, por isso mesmo, é recheada de normas programáticas, vale dizer, aquelas normas que se revestem sob a forma de promessas ou programas a serem implementados pelo Estado para a consecução dos seus fins sociais. A expressão constituição dirigente está relacionada à ideia segundo a qual o Texto Supremo traz um direcionamento, um norte, à atuação dos governantes, no sentido de implementarem as políticas públicas indispensáveis à satisfação das necessidades coletivas. É o caso da CF/ Quanto ao sistema Quanto ao sistema uma constituição pode ser classificada como: principiológica ou preceitual. Principiológica é a constituição que traz um predomínio dos princípios (normas com alto grau de abstração e consagradoras de valores) em detrimento das regras (normas, por sua vez, pouco abstratas e concretizadoras de princípios). Já a constituição do tipo preceitual, ao revés, inverte essa ordem de valores. Nesta constituição há um predomínio das regras em detrimento dos princípios. A Constituição do Brasil, sem dúvida, é principiológica, em face da importância que os princípios assumem no ordenamento jurídico, bem como no exercício da jurisdição constitucional. 31 Livro 1.indb 31 27/05/ :13:22

14 Edem nápoli Classificação da Constituição Federal brasileira de 1988 A partir dos diversos critérios apresentados, podemos classificar a Constituição Federal brasileira de 1998 como: formal, escrita, promulgada, rígida, analítica, dogmática, eclética, nominal, unitária, dirigente e principiológica. Veja o quadro sinótico: 32 Livro 1.indb 32 27/05/ :13:23

15 Teoria da constituição 4. ESTRUTURA DAS CONSTITUIÇÕES De saída, é preciso advertir que não existe uma forma pré-concebida de se estruturar uma constituição, podendo os diversos agentes que vão exercer o poder constituinte escolher o melhor esqueleto que lhes aprouver, o arcabouço que lhes for mais conveniente. Nesta linha de raciocínio, à luz da realidade constitucional brasileira, é possível afirmar que a CF/88 está dividida, basicamente, em três partes, a saber: preâmbulo, normas centrais (ou parte dogmática) e ato das disposições constitucionais transitórias. Vejamo-las Preâmbulo O preâmbulo da constituição nada mais é do que o anúncio prévio do que virá. São as primeiras apresentações do texto constitucional, que, de logo, habilitam o leitor a aferir qual a carga democrática daquela constituição. Nesse sentido, conclui-se que o preâmbulo funciona como se fosse um termômetro capaz de aferir o grau axiológico daquele diploma constitucional, além de ser capaz de atestar a origem e legitimidade da constituição. Uma das perguntas mais frequentes acerca do preâmbulo repousa sobre a sua natureza jurídica. Teria o preâmbulo relevância jurídica? Algumas teorias foram idealizadas para tentar explicar a natureza jurídica do preâmbulo, todavia, em face do objetivo da presente obra, deve-se partir direto para a posição que mais interessa, a partir da forma como este assunto vem sendo cobrado nos certames. \\ Posição do STF: Assim, em face dessa indagação, a resposta, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é negativa. Isso porque o STF adotou a tese da irrelevância jurídica do preâmbulo. É dizer: segundo a Corte Suprema, o preâmbulo constitucional deve ser alocado no âmbito do domínio da política, e não do direito. Nesse sentido, conclui o Supremo que como o preâmbulo não tem relevância jurídica, sua função deve ser meramente interpretativa, servindo, nesse sentido, apenas para harmonizar a interpretação do texto constitucional. 33 Livro 1.indb 33 27/05/ :13:23

16 Edem nápoli Além disso, ainda sobre essa primeira parte do texto, é necessário ressaltar que o preâmbulo não tem força normativa, já que não constitui parte central da constituição. Como não tem força normativa, advirta-se que não é nem considerado norma jurídica, pois não cria direitos e nem fixa deveres, apenas proclama princípios. Ademais, até para que se invoque a defesa de determinada posição jurídica subjetiva de vantagem, não basta se valer da citação da norma preliminar, já que ela, por si só, não compõe o chamado bloco de constitucionalidade. \\ Posição do STF: E justamente como decorrência dessa característica (ausência de força normativa), o próprio STF já consolidou o entendimento segundo o qual a norma do preâmbulo não pode servir de parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade. Isso significa que em face da ausência de força cogente, não há que se falar em inconstitucionalidade pela sua simples violação. Outra discussão que permeia o preâmbulo constitucional diz respeito à invocação à Divindade (sob a proteção de Deus). Acerca dessa especificidade, duas indagações aparecem com frequência. Primeiro; seria essa expressão uma norma de repetição obrigatória por parte das Constituições Estaduais? Segundo; não confessando, o Estado brasileiro, nenhuma religião como oficial, feriria essa expressão a noção de Estrado laico, leigo ou não confessional? Respondendo à primeira indagação, à luz da jurisprudência do STF, tem-se que a invocação à Divindade não é uma norma de repetição obrigatória por parte das Constituições Estaduais. No que se refere à segunda indagação, a resposta também é negativa. Novamente com amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a posição mais acertada para a prova é no sentido de que a expressão Deus não fere a noção de Estado laico e já se arraigou na cultura brasileira, dando um tom de serenidade ao texto. \\ Posição do STF: Com o Supremo, o preâmbulo não é norma de repetição obrigatória e, além disso, a expressão Deus não ofende a ideia de estado laico. 34 Livro 1.indb 34 27/05/ :13:23

17 Teoria da constituição 4.2. Normas centrais da constituição (parte dogmática) As normas centrais da Constituição brasileira correspondem às disposições que se encontram entre o preâmbulo e as normas do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). A despeito da divergência doutrinária, para a prova é possível concluir que essa parte da Lei Maior vai do art. 1º até o art. 250, dispositivos estes distribuídos entre os IX títulos da Constituição Federal de Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) Como o próprio nome induz, disposições constitucionais transitórias são normas jurídicas temporárias, provisórias, destinadas a regular situações efêmeras e passageiras, bem como compatibilizar a antiga constituição como novel texto constitucional. Um exemplo clássico de norma transitória do ADCT é o seu art. 3º, consagrador da (única) revisão constitucional. Segundo esse dispositivo, depois de cinco anos de promulgada a Constituição seria revisada (um dos processos de reforma previstos para a alteração e atualização da CF/88). O quinto ano após a promulgação foi 1993, entretanto, a revisão ocorreu no ano de Essa única revisão pela qual passou a Constituição Federal resultou em seis emendas de revisão. Nessa esteira, do jeito em que a Constituição se encontra atualmente não há mais previsão constitucional autorizadora de uma nova revisão. A norma do art. 3º do ADCT já cumpriu a sua finalidade. Disciplinou aquela situação passageira e, como uma norma transitória, ficou no passado. Impende pontuar que, muito embora tais normas sejam consideradas de eficácia transitória, seus preceitos gozam do mesmo status hierárquico que as normas da parte dogmática da constituição, já que são formalmente constitucionais. Assim, ao contrário das passagens do preâmbulo, as normas do ADCT têm força cogente. Isso significa que eventual violação de tais normas pode ensejar, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade do ato que feriu a norma constitucional transitória. 35 Livro 1.indb 35 27/05/ :13:23

18 Edem nápoli \\ Atenção Assim como as normas centrais da constituição, as normas do ADCT podem, sim, servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público. 5. TÓPICO SÍNTESE Sociológico Sentidos de Constituição Político Jurídico Cultural, culturalista, total ou ideal Classificação da Constituição Brasileira de 1988 Conteúdo Forma Origem Estabilidade Extensão Elaboração Ideologia Essência Sistematização Finalidade Sistema Formal Escrita Promulgada Rígida Analítica Dogmática Eclética Nominalista Unitária Dirigente Principiológica Estrutura da Constituição Preâmbulo Parte dogmática Parte transitória ADCT 36 Livro 1.indb 36 27/05/ :13:23