N/Referência: P.º C. P. 29/2015 STJSR-CC Data de homologação:

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1 DIVULGAÇÃO DE PARECER DO CONSELHO CONSULTIVO N.º 44/ CC /2015 N/Referência: P.º C. P. 29/2015 STJSR-CC Data de homologação: Consulente: Serviços Jurídicos. Assunto: Palavras-chave: Registo comercial da ação de declaração de nulidade da deliberação de constituição de um banco de transição implicações nos negócios jurídicos a realizar em nome do banco de transição. Alienação dos ativos transferidos para o banco de transição da necessidade de autorização do Banco de Portugal à luz do RGICSF na versão anterior à Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março. Nulidade; ação; transição; resolução; Banco de Portugal; alienação; autorização. Questões jurídicas 1. Considerando alguma controvérsia técnico-jurídica em torno das vicissitudes relativas à criação dos bancos de transição, são submetidos à apreciação deste conselho consultivo alguns dos problemas que, a este propósito, se colocam no âmbito da titulação e do registo e que, no essencial, podemos condensar nas seguintes questões: A) O registo comercial da ação administrativa de declaração de nulidade da deliberação de constituição de um banco de transição criado ao abrigo do disposto no art. 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), com a consequente extinção deste, e da deliberação de transferência dos ativos da instituição de crédito originária, impede a realização de negócios jurídicos que tenham por objeto material esses ativos ou outros bens que integrem o património do banco de transição assim criado? B) A transmissão de quaisquer imóveis que integrem o património de um banco de transição depende da autorização do Banco de Portugal a que se refere o art. 145.º-I do RGICSF? Apreciação 1 Da pendência da ação de declaração de nulidade da deliberação 1 Considerando que a consulta vem formulada a propósito do banco de transição existente (BANCO..) e da interpretação do art. 145.º-I, na redacção anterior à Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março, é com referência a esta realidade (banco de transição criado antes da entrada em vigor da referida Lei) e com esse enquadramento de aplicação da lei no tempo (RGICSF antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 23-A/2015) que nos pronunciaremos, sem prejuízo da sinalização das modificações mais pertinentes no âmbito dos temas em análise. 1/7

2 1. Em face do disposto no art. 145.º-G do RGICSF, um banco de transição pode ser sumariamente caracterizado como uma instituição de crédito que integra a espécie banco (art. 3.º/a) do RGICSF), podendo, como tal, exercer as atividades próprias da categoria a que pertence definidas no art. 4.º/1 do mesmo Regime, mas que, atento o particularismo subjacente à sua constituição, bem como o objetivo para que é criado garantir a continuidade das operações relacionadas com os ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão transferidos da instituição de crédito originária, tendo em vista a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa encontra, nos artigos 145.º-A a 145.º-O do RGICSF uma disciplina legal especial, a complementar com o preceituado no Código das Sociedades Comerciais (CSC), mas apenas na medida em que tal se mostre compatível com a finalidade e a natureza desta instituição (art. 145.º- G/10 do RGICSF) Para além da especialidade atinente ao mecanismo de realização do capital (totalmente detido pelo Fundo de Resolução) e à conformação da disciplina estatutária de um banco de transição, destacam-se assim, como notas distintivas fundamentais de uma instituição de crédito deste tipo, o facto de o seu património ser composto pelos ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão provenientes da instituição de crédito objeto da medida de resolução, e de o seu título constitutivo assentar em deliberação do Banco de Portugal, no uso da competência que lhe é confiada nas disposições conjugadas dos artigos 145.º-A, 145.º-C e 145.º-G do RGICSF Por não se tratar então de uma sociedade constituída segundo o esquema previsto no Código das Sociedades Comerciais, muito dificilmente se poderá estabelecer uma equiparação, ao nível do regime e dos efeitos, entre a nulidade do contrato de sociedade a que se referem os arts. 42.º, 44.º e 52.º do CSC e a nulidade da deliberação constitutiva de um banco de transição Desde logo, quanto ao meio ou à forma de arguição do desvalor do título constitutivo, importa notar que, como se retira do art. 12.º do RGICSF, as decisões do Banco de Portugal seguem os termos constantes da respetiva Lei Orgânica e, portanto, são-lhes aplicáveis o disposto no art. 39.º desta Lei, que elege como garantias impugnatórias dos atos praticados pelos órgãos do Banco de Portugal os meios de recurso ou ação previstos na legislação própria do contencioso administrativo Por outro lado, quanto aos efeitos da declaração de nulidade, o alcance deste valor negativo também será diverso, consoante esteja em causa uma sociedade constituída nos termos que constam do CSC ou um banco de transição Como se sabe, diante do preceituado no art. 52.º do CSC, à declaração de nulidade do contrato de sociedade registado não corresponde a nulidade da própria sociedade, mas a entrada desta em liquidação, nos 2 Note-se que, à luz das alterações introduzidas pela Lei n.º 23-A/2015 ao RGICSF, a figura do banco de transição dá lugar à figura da instituição de transição, caraterizada como pessoa colectiva autorizada a exercer as actividades relacionadas com os direitos e obrigações transferidos (art. 145.º-O/3), que é constituída nos termos previstos no art. 145.º-P e que deverá cessar a sua atividade nas condições previstas no art. 145.º-R. 2/7

3 termos do art. 165.º do mesmo Código, afastando-se, assim, as consequências da invalidade previstas no art. 289.º do CC e, por isso, o efeito restitutivo normalmente associado à declaração da nulidade Daí que não devam sair afetados os negócios jurídicos concluídos antes da declaração de nulidade da sociedade, precisamente porque a invalidação do contrato apenas opera ex nunc, não resultando da lei, ao menos literalmente, que tal eficácia só aproveite a terceiros de boa fé, como se verifica nos casos em que a nulidade procede de simulação, de ilicitude do objeto ou de violação da ordem pública ou ofensa dos bons costumes (art. 52.º/3 do CSC) Já numa ação administrativa de declaração de nulidade ou de anulação das deliberações do Banco de Portugal que aprovaram como medida de resolução a transferência de ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito para um banco de transição e que procederam à constituição deste banco e à aprovação dos seus estatutos, o efeito visado é antes a restauração do status quo ante, restituindo-se aquele património à instituição de crédito de origem Numa situação destas, a declaração de nulidade do ato constitutivo do banco de transição e da transferência do património que determinou a sua criação tenderá pois a perturbar a eficácia dos negócios entretanto realizados com terceiros em nome do banco de transição e a pôr em causa a legitimidade de que o transmitente aparentemente dispunha quanto aos bens objeto da transferência declarada nula, por não se ter produzido a sucessão nos direitos e obrigações a que se refere o art. 145.º-H/9 do RGICSF Seja como for, enquanto não for emitida a decisão judicial transitada em julgado que se pronuncie no sentido pretendido pelos autores de uma tal ação e convertido em definitivo o registo respetivo, não vemos que o valor e alcance do registo comercial desta ação seja de molde a interferir com a eficácia das deliberações tomadas pelo Banco de Portugal (cfr. art. 12.º/2 do RGICSF), a contaminar a presunção de titularidade a que alude o art. 7.º do Código do Registo Predial (CRP) ou a pôr em causa a legitimação do direito do banco de transição para efeitos do disposto no art. 9.º do CRP, por mera constatação da possibilidade, não da efetividade, da eliminação do sujeito inscrito da ordem jurídica Sendo inegável que o registo comercial da ação tem, pelo menos, o efeito de alertar quem o contacta para a pendência judicial em tabela, podendo porventura concorrer na ponderação da boa ou má fé de terceiros e no 3 Como refere Carolina Cunha, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2013, p. 633, a solução adotada em detrimento do regime geral do art. 289.º do CC justifica-se pela circunstância de a sociedade, ainda que alicerçada num ato inválido, haver funcionado durante um certo período de tempo (que a prática revela poder ser consideravelmente dilatado), ao longo do qual se podem ter encetado e desenvolvido relações com terceiros e com os próprios sócios. Nessa medida, na ótica do legislador, estarse-á perante uma manifestação de prevalência da sociedade-entidade sobre a sociedade-contrato. 4 Não obstante o elemento literal, Menezes Cordeiro propõe uma restrição interpretativa ao disposto no art. 52.º/2 do CSC, colocando como exigência adicional de eficácia dos contratos concluídos anteriormente em nome da sociedade a boa fé do terceiro. Cfr. Código das Sociedades Comerciais Anotado, coordenação de António Menezes Cordeiro, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 219, n /7

4 âmbito do acertamento dos direitos que estes tenham adquirido sobre património transferido da instituição de crédito objeto da medida de resolução, cremos juridicamente deslocada uma antecipação dos efeitos da procedência desta ação que valha por presumir a nulidade cuja declaração se requer, ou por considerar suspensa a eficácia das deliberações do Banco de Portugal para efeitos de titulação e de registo predial, impedindo ou paralisando, a esse pretexto, o comércio jurídico imobiliário que tenha como sujeito o banco de transição criado Naturalmente, uma ação de declaração de nulidade da transferência de ativos que se encontrasse registada sobre o prédio a transmitir colocaria já instabilidade na situação jurídica do prédio, determinando a qualificação como provisório por natureza (92.º/2/b) do CRP) do registo de aquisição que tivesse como sujeito passivo o banco de transição (titular inscrito) Mas aqui estaríamos no plano do trato sucessivo (art. 34.º do CRP) e da reserva de lugar que a ação ocupa dentro do esquema de publicidade dos factos jurídicos atinentes ao prédio (art. 6.º/3 CRP), levando a que o registo do negócio jurídico, aparentemente válido, não pudesse ingressar como definitivo, enquanto não fosse cancelada a ação, e tivesse de caducar no caso de conversão desta, por força da repristinação do registo a favor da instituição de crédito originária e ou do incumprimento do trato sucessivo (a falta de inscrição a favor do banco de transição) que então se colocaria de forma definitiva. Da necessidade de autorização do Banco de Portugal para a alienação de imóveis 6 2. Outra questão suscitada pela especialidade de regime do banco de transição radica em saber se a transmissão de imóveis registados a favor do banco de transição, designadamente no âmbito do procedimento especial de transmissão, oneração e registo imediato de imóveis denominado Casa Pronta, depende de intervenção ou autorização do Banco de Portugal, nos termos previstos no art. 145.º-I do RGICSF Como atrás notámos, o banco de transição é criado com o objetivo de dar continuidade às operações relacionadas com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos da instituição de crédito originária, permanecendo com esta destinação até ao limite máximo de cinco anos (arts. 145.º-H/9 e 145.º-G/12 do RGICSF). 5 Escrevendo sobre o alcance do registo e publicação dos atos relativos à sociedade em geral, Alexandre Soveral Martins, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2011, pp. 718/723, nota que a partir do momento em que o ato sujeito a registo e publicação se torna oponível a terceiros, estes não podem, em regra, ser tutelados se confiaram numa situação diferente, sendo que esta oponibilidade prevalecerá sobre a tutela da confiança dos terceiros que tenha sido depositada em factos diferentes dos registados. Porém, referindo-se às ações de declaração de nulidade de deliberações sociais, o autor também sublinha que o simples registo da ação de declaração de nulidade não poderá fazer presumir que a nulidade invocada em juízo existe realmente. 6 Salientamos, de novo, que o enquadramento legal das questões sob consulta reporta-se ao banco de transição existente (BANCO..) e ao regime jurídico aplicável antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 23-A/ /7

5 2.2. Tendo em conta o quadro temporal assinalado no mencionado art. 145.º-G/12, logo que estejam reunidas as condições necessárias, deverá então proceder-se ou à alienação parcial ou total das ações representativas do capital social do banco de transição, que perde assim o estatuto de banco de transição e passa a ser regulado como instituição de crédito comum, ou à alienação total ou parcial dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão que integrem o respetivo património, dando lugar à dissolução e liquidação do dito banco (art. 145.º-I do RGICSF) Quando esteja em causa a alienação do património pelo banco de transição, impõe-se efetivamente, no art. 145.º-I do RGICSF, que seja previamente obtida a autorização do Banco de Portugal, quer quanto ao ato ou conjuntos de atos de alienação em si, quer no que respeita à sua modalidade e condições Não obstante, a autorização do Banco de Portugal prevista no art. 145.º-I/2 RGICSF, até pela sua inserção sistemática, não deverá, a nosso ver, ser lida como exigência de permissão para todo e qualquer negócio jurídico translativo em que o banco de transição figure como transmitente, mas como disciplina atinente à alienação do património que se insira numa estratégia de consecução do fim último da medida de resolução posto no art. 145.º-G/1 do RGICSF Queremos com isto dizer que, competindo ao banco de transição desenvolver a atividade transferida dentro dos limites legais e estatutários e à luz dos objetivos fixados no art. 145.º-A do RGICSF, caberão certamente no âmbito dos poderes de gestão do órgão de administração respetivo os atos translativos decorrentes de obrigações assumidas no estrito âmbito da atividade bancária, recebida da instituição de crédito originária ou realizada de novo pelo banco de transição, como será, por exemplo, a alienação de um imóvel em cumprimento de um contrato de locação financeira com exercício de opção de compra pelo locatário Fora disso, haverá já que contar com o regime legal contido no art. 145.º-I do RGICSF, conjugado com o que a propósito dos poderes de gestão e do campo de ação do banco de transição se encontre estipulado nos seus estatutos e nas regras densificadas através de aviso do Banco de Portugal (art. 145.º-G/9 do RGICSF), encontrando-se aí as notas de especialidade que permitirão reclamar a autorização do Banco de Portugal para a alienação de ativos, nomeadamente de bens imóveis, pelo banco de transição Pese embora a formulação inicial do art. 145.º-I do RGICSF (Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de fevereiro), traduzisse a ideia de que os poderes de gestão da administração do banco de transição podiam incluir atos de alienação, a verdade é que essa competência não deixava de conhecer já alguns limites, concretamente os resultantes do art. 18.º/2 do Aviso do Banco de Portugal n.º13/2012, que excluía dos poderes de gestão os atos de alienação que se encontrassem em determinadas condições Com a alteração do art. 145.º-I do RGICSF levada a cabo pelo Decreto-Lei n.º 114-B/2014, de 4 de agosto, quaisquer atos de alienação do património que excedam o plano das responsabilidades de índole bancária associadas aos ativos a transmitir estarão agora fora da gestão do banco, dependendo sempre de autorização 5/7

6 do Banco de Portugal, que terá de consentir não só no ato de alienação, como também na forma e no conteúdo a observar na sua concretização Daí que, na titulação de ato de alienação nestas condições, cumpra à entidade tituladora certificar-se da existência da autorização do Banco de Portugal (art. 145.º-I/2 do RGICSF), ainda que a representação do banco de transição seja assegurada por procurador voluntário, porquanto os seus poderes para o ato serão aqueles que lhe forem outorgados pela administração do banco de transição, desde que este próprio os detenha Dito de outra forma, se o banco de transição não tiver legitimidade para o ato de alienação, por falta de autorização do Banco de Portugal, então também o seu representante voluntário não o poderá praticar, pelo que, na nossa opinião, o ponto não se coloca ao nível da extensão do mandato com representação, mas da particular posição do próprio representado (banco de transição) perante os bens que constituem o seu património, dos quais está inibido de, só por si, dispor Entendemos, por isso, que, no plano da adequação do ato de alienação de bem que integre o património de um banco de transição ao ordenamento jurídico e na elaboração do título respetivo, se impõem a verificação e a sinalização da existência da aludida autorização do Banco de Portugal, que, repetimos, há de versar sobre a possibilidade do concreto ato a praticar e, portanto, também sobre a sua modalidade e conteúdo. 3. Da mesma forma, no novo enquadramento legal aplicável às instituições de transição, a alienação parcial ou total dos direitos transferidos da instituição de crédito objeto de resolução para a instituição de transição depende da iniciativa ou da autorização do Banco de Portugal (cfr. art. 145.º-R/3 e 4). Encerramento Em resposta às questões colocadas na presente consulta e em consonância com o que antecede, concluímos que: I - O registo comercial da ação de declaração de nulidade da deliberação de constituição do banco de transição não paralisa a atividade da sociedade, não afeta a presunção de titularidade dos bens inscritos no registo predial a seu favor (art. 7.º do Código do Registo Predial), nem prejudica a legitimação de direitos a que se refere o art. 9.º do Código do Registo Predial. 7 Com efeito, o título da representação voluntária (procuração) não se destina a comprovar a legitimidade do representado, mas a qualidade e os poderes de representação do procurador (legitimidade do representante). Na hipótese em apreço, a legitimidade do representado (banco de transição) é comprovada pela titularidade dos bens e a autorização do Banco de Portugal. Cfr. a propósito, Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2007, pp.430/434. 6/7

7 II Fora do quadro do cumprimento de obrigações assumidas no estrito âmbito da atividade bancária, os atos de alienação de bens imóveis que integrem o património do banco de transição dependem da autorização do Banco de Portugal, nas condições previstas no art. 145.º-I do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redação anterior à Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março, e igualmente exigidas no art. 145.º-R do mesmo Regime Geral, após as alterações introduzidas pela mencionada Lei. Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 23 de julho de Maria Madalena Rodrigues, relatora, Luís Manuel Nunes Martins, Teixeira Blandina Maria da Silva Soares. Este parecer foi homologado pelo Senhor Presidente do Conselho Diretivo, em /7