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Therezinha Brezinski Pinho
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1 Substância Econômica no Planejamento Tributário Internacional Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro

2 Agenda Origem da Doutrina da Substância Econômica (GAARs) Evolução da Substância Econômica nos GAARs Substância na análise de Planejamentos Internacionais (case law) Substância como ferramenta na Aferição de Regimes Fiscais Privilegiados (OCDE, BEPS e Brasil) Análise Sistemática entre a Economic Substance Doctrine e o BEPS: Afinal, há um conceito de substância econômica?

3 Origem da Doutrina de Substância Econômica Common Law Gregory v. Helvering (cont.) Considerado precursor em países da common law Etapa 1: Transferência da participação indireta (tier 2) para nova holding mediante integralização Etapa 2: Dissolução da nova sociedade com distribuição da participação para o acionista Etapa 3: Venda da target para o comprador

4 Origem da Doutrina de Substância Econômica Gregory v. Helvering (cont.)* Fonte: Atas/gregory.pdf

5 Origem da Doutrina de Substância Econômica Common Law Gregory v. Helvering Vantagens fiscais: redução da dividendos e ganho de capital na PF tributação Decisão Judicial: planejamento inválido por não de alterar substancialmente a posição econômica do contribuinte (motivação exclusivamente tributária)

6 Substância Econômica e GAARs Evolução da substância econômica em planejamentos tributários Países da Common Law Teorias subjacentes: Business Purpose Test Substance over Form Step Transactions Doctrine Países de Civil Law Abuso de Direito e de Forma Brasil: MP 66/07 (arts. 13 e ss.) e jurisprudência

7 Planejamentos Tributários Internacionais Utilização do conceito de substância em Planejamentos Tributários Internacionais (uso de holdings v.g.) GAARs x SAARs (thin cap, transfer pricing, etc) Treaty Shopping (LOB, beneficiário efetivo, e regras anti-abusoabuso nos tratados Action Plan 6 do BEPS) BEPS (Action Plan 5) e Regimes Fiscais Privilegiados revisitando o conceito de substância econômica

8 Substância Econômica no Case Law (GAARs) Caso Tijuca Mineração Interposição de holding no exterior Sócios Rosenburg (offshore) Givors (URU) Marulis (BR) Mina SPA Venda da participação CCRG (BRA) Tijuca Min. (BRA) Histórico a)celebração de um conjunto de atos entre CCRG, controladora da Tijuca (compradora) e Rosenburg no que se refere à exploração da mina; b)constituição da Marulis com aporte do único ativo, jazida mineral, por contribuinte no Uruguai e posterior alienação, em curto espaço de tempo, da participação societária na empresa uruguaia para a brasileira operação não sujeita à retenção à época (2000) c) Empresa uruguaia dissolvida logo após a aquisição Comentários a) A constituição da PJ brasileira com um único ativo, e a alienação de empresa uruguaia para evitar ganho de capital no BR, foi desconsiderada pelo Fisco por ausência de substância econômica nas operações (mail box companies) b)estruturação da operação visando à eliminação de IRRF

9 Substância Econômica no Case Law (GAARs) Caso Vodafone (India) Alienação indireta de ativos na India Sócios Histórico a)htil vende o controle do grupo por meio da venda, pela HTI (BVI) da participação acionária detida em CGP para a Vodafone (NL) HTIL (Cayman) Vodafone (UK) b)apesar da transação ser entre não residentes (competência para tributar no exterior), o SC considerou que a venda de controle de HTI (BVI) SPA Vodafone (NL) ativos localizados na India atrairia a competência tributária. c)neste caso, a estrutura não foi desenvolvida para a realização do negócio o grupo estava estruturado desta forma. CGP (Cayman) Venda da participação Comentários a)diferentemente da análise clássica de planejamentos, neste caso a substância econômica se relaciona à própria atividade produtiva do investimento Ilhas Maurício HEL (India) Subsidiárias (India) b)para a India, a renda gerada com a aquisição se relaciona exclusivamente ao valor da investida (HEL) c) Conceito mais abrangente do que seja substância?

10 Substância Econômica no Case Law (GAARs) Caso ArcelorMittal Estruturação de holding e regras CFC AM (BR) CST BV (NL) SKA (Madeira) CST O. (Cayman) Histórico a)cst BV na Holanda para atuar como holding com funções de gerência e tesouraria (renda passiva de investimentos) b) SKA e CST Overseas eram tradings. Lucros reconhecidos e consolidados em CST BV, com tributação na efetiva distribuição à AM com base no acordo Brasil Holanda c) CST BV com 3 diretores, sendo 2 residentes no BR. Diretor holandês age como representante legal. Atividades de contabilidade terceirizadas atividades fora de CST BV. d) Financiamento de AM c/empréstimos com juros sendo deduzidos e) CARF: Substância para holdings menos rígida, mas considerou ausente neste caso e os juros indedutíveis. Não aplicou tratado Comentários a) CST BV não possuía estrutura compatível com as atividades de holding. Não aplicação de tratado por GAAR BR.

11 Substância e Regimes Fiscais Privilegiados OECD Report Harmful Tax Practices (1998) Lei /08 (regime fiscal privilegiado Art. 24-A, único, Lei 9.430/96, IN 1037/10, art. 2º) Tributação à alíquota máxima de 20% Vantagem fiscal a PF/PJ não residente: Sem a exigência (ou condicionada a não existência) de atividade econômica substantiva Tributação <20% para rendimentos no exterior Falta de transparência nas informações

12 Substância e Regimes Fiscais Privilegiados BEPS (Action Plan 5) Substantial Activity Test como chave na definição de RFPs Adaptação do conceito de nexus da análise de planejamentos na transferência de IPs Link entre a renda produzida e a atividade principal que gerou a renda Análise casuística em cada regime para verificar se poderá ser considerado RFP

13 Substância e Regimes Fiscais Privilegiados BEPS (Action Plan 5) Holding Company Regimes (exemplo) Tipos: (i) variedade de ativos e rendimentos, ou (ii) equity (dividendos e ganhos de k) Substantial Acitivity Test Tipo 1: capacidade de exercer atividades que produzam os rendimentos Tipo 2: Substância mais difícil Holding and Managing participations (outras questões)

14 O Caso das Dutch Holding Companies Histórico IN 1037/10 inclusão das Dutch Holding Companies como RFP (grey list) IN RFB 1045/10 holding companies holandesas sem atividade econômica substantiva ADE 10/2010 e ADE 03/2015 Troca de cartas entre as autoridades brasileiras e holandesas (estas questionando a reinclusão) Consulta Pública 7/2016 conceito de substância

15 Conceito de Substância para RFPs Consulta Pública 7/2016 Definição de atividade econômica substantiva para holdings Capacidade Operacional para exercer as atividades que geram os rendimentos derivadas de seus ativos (gestão do grupo): Instalações físicas compatíveis Número de empregados qualificados para exercer a função de administração do grupo de forma compatível com a complexidade

16 Afinal, há um conceito de substância? - Conceito construído a partir da Common Law - Diversos países adotaram em suas GAARs conceitos semelhantes à economic substance doctrine para aferição da validade dos planejamentos (inclusive internacionais) - Aferição de substância econômica no caso concreto - No planejamento tributário a utilização de holdings vem merecendo atenção para casos considerados abusivos - A análise de regimes privilegiados para holdings também merece atenção para aferição de RFP (vide Action 5 - BEPS)

17 Afinal, há um conceito de substância? - Ex. Substância em holdings puras (algumas conclusões parciais) - Nexus - Diretoria e CA composta por residentes e domiciliados no local, com expertise, experiência e remuneração compatíveis com as atividades de gestão do grupo (nexus approach) - Reuniões locais da diretoria e tomadas de decisão (inclusive estratégicas) pelos diretores resoluções não meramente carimbadas - Diretores não residentes devem se deslocar - Frequência de decisões compatível (pode ser anual) - Evidência documental de presença física e deliberações locais - Reunião de acionistas no local (validamente convocadas) - Escritórios operacionais e empregados em nível compatível - Documentação, livros, contratos, contas bancárias, etc., no local

18 OBRIGADO! Alexandre Monteiro

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