VOTO. RESPONSÁVEIS: Superintendência de Regulação de Mercado SRM e Superintendência de Regulação dos Serviços de Distribuição SRD.

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1 VOTO PROCESSOS: / INTERESSADOS: Mineração Caraíba S/A - MCSA. RELATOR: Diretor Reive Barros dos Santos RESPONSÁVEIS: Superintendência de Regulação de Mercado SRM e Superintendência de Regulação dos Serviços de Distribuição SRD. ASSUNTO: Análise de solicitação de desconto ou subsídio tarifário pela Mineração Caraíba S/A MCSA a ser aplicado ao uso da energia utilizada para bombear água para a atividade de irrigação em área rural. I. RELATÓRIO 1. Em 06/08/2013 foi realizada reunião na ANEEL com os representantes da empresa Mineração Caraíba S/A MCSA acerca da solicitação de descontos ou subsídios tarifários pelo uso de parte da energia elétrica consumida pela Adutora da MCSA para bombeamento de água nas atividades de irrigação e consumo humano. 2. No mesmo dia a empresa protocolou documento solicitando que a Tarifa de Energia Elétrica fosse apurada conforme a proporção de destino da água, qual seja, 29% para o processamento industrial da MCSA, 51% rural (irrigação) e 20% para o consumo humano. Em 30/08/2013 o pedido da requerente foi reiterado. 3. Em 28/02/2014, por meio da Nota Técnica conjunta nº 57/2014-SRE-SRC/ANEEL emitida pela Superintendência de Estudos de Mercado SRE, hoje Superintendência de Gestão Tarifária - SGT, e Superintendência de Regulação dos Serviços Comerciais SRC, que teve suas funções incorporadas pela Superintendência de Regulação dos Serviços de Distribuição SRD, avaliaram a solicitação da interessada. 4. Em 20/01/2014 o processo foi a mim distribuído. 5. Em 07/05/2014, por solicitação dos requerentes, foi realizada reunião para apresentação de informações adicionais ao pedido, complementado, por meio da Carta nº PRI 01/2014, de 08/05/ Por meio do Memorando nº 369/2014-ASD, de 18/07/2014, minha Assessoria solicitou a emissão de Parecer à Procuradoria Geral da ANEEL - PGE. 7. Em 25/08/2014 a PGE emitiu o Parecer nº 101/2015/PFANEEL/PGF/AGU, concluindo a análise jurídica do tema e remeteu os autos para a relatoria. 8. É o relatório.

2 II. FUNDAMENTAÇÃO 9. A Mineração Caraíba S.A - MCSA possui uma unidade mineradora instalada no município de Jaguarí BA. Além do processo normal de extração de minérios a empresa também opera e mantém um sistema de captação e distribuição de água à partir do rio São Francisco, distante 80 km da planta industrial, composta de adutora, estações de bombeamento e de recalque de água, autorizadas por meio de outorga 1 do direito de uso de recursos hídricos com as seguintes finalidades: mineração ( m³/mês), irrigação ( m³/mês) e abastecimento público ( m³/mês). Na figura a seguir é apresentado o Mapa de localização da Adutora da MCSA. Figura 1 - Mapa de localização da adutora da MCSA. 10. O fornecimento de energia elétrica a essa adutora é feito pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia COELBA, em tensão de 69 kv. A unidade consumidora é cativa, classificada como industrial e enquadrada na modalidade tarifária azul. 11. Ao longo da adutora há estações de captação de água para diversos agricultores utilizarem em projetos de irrigação, como também o fornecimento de parte da água para o abastecimento de prefeituras. Os custos operacionais associados ao transporte e abastecimento de água são cobertos por meio da cobrança direta da MCSA aos usuários. 12. Na solicitação os requerentes argumentaram que os custos associados ao uso da energia elétrica têm onerado significativamente as despesas da estação adutora, requerendo aumento dos valores repassados aos usuários da água, em especial aos agricultores da região. A empresa afirmou que atualmente subsidia 45% do custo operacional dos produtores rurais (R$ /ano) e que o impacto da tarifa de energia no custo operacional da adutora é de 61,17%. 13. Diante desse contexto a MCSA solicitou que a Tarifa de Energia fosse apurada conforme a proporção de destino da água (29% industrial, 51% rural (irrigação) e 20% consumo humano), de forma que receba algum desconto ou subsídio tarifário de maneira proporcional ao uso da água para irrigação, e assim evitar maiores ônus aos agricultores locais. 1 Resolução nº 736, de 16 dezembro de 2010, da Agência Nacional de Águas ANA.

3 14. A avaliação das Superintendências envolvidas abordou o pleito sobre dois aspectos, quais sejam: (i) se a unidade consumidora da MCSA poderia ter sua classificação alterada de forma a auferir algum benefício tarifário já existente na legislação setorial, ou (ii) da possibilidade de concessão de descontos ou benefícios tarifários. Em ambos os casos houve o indeferimento do pleito da requerente, por limitações impostas pela legislação e regulamentação setorial, ratificadas pela Procuradoria Geral da ANEEL PGE no Parecer nº 101/ Quanto à possibilidade de alteração da reclassificação da unidade consumidora, a hipótese levantada pela requerente foi a de reclassificação da unidade consumidora de industrial para rural, uma vez as instalações do consumidor se localizam em área rural e também em função das atividades exercidas pelos usuários de grande parte da água bombeada pela adutora, a saber uso para irrigação, processamento de produtos advindos da agropecuária e abastecimento humano. 16. Ao avaliar as hipóteses previstas na legislação e regulamentação associada, respectivamente o Decreto n /1968 e a Resolução Normativa nº 414/2010, a PGE concluiu pela impossibilidade de atendimento do pleito. 17. Em primeiro lugar não é possível classificar o consumidor como rural, uma vez que o titular não desenvolve atividades relativas à agropecuária (caput do art. 16 do Decreto, art. 5 o da Resolução n 414/2010), dentre elas agricultura, pecuária ou aquicultura. Também não é possível considerar o exercício de atividades agroindustriais, pois estas caracterizam atividades desenvolvidas por indústrias de transformação ou beneficiamento de produtos advindos diretamente da agropecuária ( 2 do art. 16). 18. Outra hipótese considerada foi classificar a unidade consumidora como como rural na subclasse serviço público de irrigação rural, entretanto, há vedação expressa no 4, III, VI do art. 5 o da Resolução n 414/2010, além das próprias limitações estabelecidas no 3, inciso I, do art. 16 do Decreto n /1968. Segundo o dispositivo legal a classificação do serviço público de irrigação rural somente pode ocorrer quando a energia for destinada exclusivamente à finalidade de irrigação, o que não é o caso da adutora da Mineração Caraíba. Além disso, a adutora referida não é entidade pertencente ou vinculada à Administração Direta, Indireta ou Fundações de Direito Público da União, dos Estados, Distrito Federal ou dos Municípios, conforme exige o 4, III, VI do art. 5 o da Resolução n 414/ Assim, a impossibilidade de classificar a adutora da Mineração Caraíba como rural, por óbvio, leva à vedação de conceder o desconto para irrigantes. A impossibilidade, contudo, não decorre apenas do fato do desconto ser destinado exclusivamente às unidades consumidoras rurais, mas também porque a adutora não exerce atividade de irrigação, mas apenas fornece uma parte da água captada para este fim. 20. Ainda sobre essa perspectiva a PGE ressaltou que a Portaria n 045, de 20/03/1992, que instituiu o desconto na tarifa de consumo para os consumidores classificados como rural, assim como para as Cooperativas de Eletrificação Rural, sempre que a energia consumida for utilizada exclusivamente na atividade de irrigação, regulada posteriormente pela Portaria n 105, de 03/04/1992, editadas pelo Departamento Nacional de Aguas e Energia Elétrica - DNAEE manteve a exigência da unidade consumidora ser classificada como rural e ter a energia fornecida utilizada exclusivamente na atividade de irrigação, para fazer jus ao desconto, e que não foi alterada com a publicação da Lei n /2005, que alterou o art. 25 da Lei n /2002, para dar-lhe a seguinte redação:

4 "Art. 25. Os descontos especiais nas tarifas de energia elétrica aplicáveis às unidades consumidoras classificadas na Classe Rural, inclusive Cooperativas de Eletrificação Rural, serão concedidos ao consumo que se verifique na atividade de irrigação e aqüicultura desenvolvida em um período diário contínuo de 8h30m (oito horas e trinta minutos) de duração, facultado ao concessionário ou permissionário de serviço público de distiibuição de energia elétrica o estabelecimento de escalas de horário para inicio, mediante acordo com os consumidores, garantido o horário compreendido entre 2lh30m (vinte e uma horas e trinta minutos) e 6h (seis horas) do dia seguinte." 21. Conclui-se que o dispositivo legal acima transcrito determinou que os descontos especiais nas tarifas de energia elétrica das unidades consumidoras classificadas como Rural incidisse sobre o consumo verificado na atividade de irrigação. Ocorre que, como visto a adutora da MCSA não exerce atividade de irrigação, mas tão somente fornece parte da água captada para a irrigação. O desconto para irrigantes, portanto, deve incidir na tarifa de energia dos agricultores que utilizam a água fornecida pela adutora, desde que estes preencham todos os requisitos, e não nas tarifas da empresa que fornece a água. 22. Outra opção analisada foi a reclassificação da unidade consumidora para a classe serviço público, subclasse água, esgoto e saneamento faz jus ao desconto nas tarifas de energia elétrica, pois o art. 20 do Decreto n /1968 estabelece um percentual de desconto tarifário para as empresas de abastecimento d água esgoto e saneamento. Em atendimento ao comando regulamentar, o DNAEE passou a editar portarias, até que, mediante a Portaria n 025, de 06/02/1985, fixou o percentual de desconto de 15% para as tarifas de energia das unidades consumidoras classificadas como serviço público de água, esgoto e saneamento, o qual se mantém até a presente data. 23. A prestação do serviço público de subclasse água, esgoto e saneamento somente podem ser exercidos por entidade da Administração Pública ou por um seu delegado e se destina à satisfação das necessidades da coletividade. O fornecimento de água para uma mineradora realizado pela adutora da própria mineradora não pode ser tido como um serviço público, pois o serviço não se destina à coletividade em geral, uma vez que a água captada é distribuída parte para irrigação, abastecimento público, além da própria MCSA. 24. Desse modo, não é possível reclassificar a adutora na classe serviço público, pois o art. 5 o, 7 da Resolução n 414/2010 exige que o fornecimento de energia seja exclusivo para motores, máquinas e cargas essenciais à operação de serviços públicos de água. No caso em tela, todavia, ainda que se entendesse que o fornecimento de água para irrigação e abastecimento público fosse efetivamente a prestação de um serviço público, o abastecimento de água para a mineradora não poderia ser classificado como serviço público. 25. A PGE também destacou que não existe ato ou contrato do poder público que autorize a prestação do serviço público de abastecimento de água pela mineradora e sua adutora. O que existe é uma outorga da Agência Nacional de Aguas - ANA do direito de uso dos recursos hídricos para captação da água do Rio São Francisco 2. É importante destacar que a Agência Nacional de Aguas - ANA concedeu à Mineração Caraíba o direito de uso dos recursos hídricos, mas não a delegação da prestação do serviço público de abastecimento de água, dado que a Agência não possui delegação de semelhante serviço público, de competência exclusiva dos Municípios, de acordo com o art. 30, V, da Constituição Federal, que coloca a prestação de serviços de interesse local como competência desses entes federados. 26. Diante disso, somente o município em que se situa a adutora poderia delegar a prestação do serviço público de abastecimento de água à Mineração Caraíba, seja por meio de concessão, permissão ou autorização. 2 art. 1º da Resolução ANA n 736/2010

5 27. Ouro ponto trazido pela PGE e que merece ser considerado é a existência de um problema prático, caso haja o eventual deferimento do pleito que consiste na impossibilidade da ANEEL fiscalizar o repasse do desconto na tarifa de energia elétrica aos irrigantes e demais consumidores. 28. Não é possível dissociar o fato de que a adutora da MCSA fornece água, e não energia elétrica aos consumidores mencionados e que a ANEEL não possui competência para fiscalizar o serviço referido e, portanto, não poderá exigir que um desconto eventualmente concedido à empresa seja repassado aos destinatários finais da água, logo há uma dificuldade prática no controle da eficácia da medida. 29. Por fim, quanto à solicitação de descontos tarifários, acompanho a recomendação da Nota Técnica conjunta nº 57/2014-SRE-SRC/ANEEL que concluiu a necessidade de alguns condicionantes para a concessão de descontos na tarifa, conforme art. 35 da Lei 9.074/ A concessão de benefícios deve ser realizada pelo Poder concedente, respeitando o princípio da existência de previsão legal da origem dos recursos ou a simultânea revisão da estrutura tarifária da concessionária afim de se manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Também se deve respeitar o princípio da isonomia, uma vez que é expressamente vedado o benefício singular. Assim cabe à ANEEL a função apenas de implementar políticas e diretrizes do governo federal, não havendo previsão legal para a Agência conceder os benefícios solicitados. 31. Embora a ANEEL não possua a prerrogativa para reduzir a tarifa da MCSA, com base nas razões expostas, é facultado a COELBA cobrar tarifas inferiores às homologadas pela Agência desde que observado o critério da isonomia. Vale ressaltar que neste caso a concessionária não poderá pleitear compensações futuras quanto à recuperação do equilíbrio econômico-financeiro. III. DIREITO 32. A presente análise foi realizada com observância dos seguintes dispositivos legais e regulamentares: (i) Decreto no /1957; (ii) Decreto no /1968; (iii) Portaria MINFRA no 45/1992; (iv) Decreto no 7.891/2013; (v) Lei nº 8.978/1995; (vi) Lei nº 9.074/1995; (vii) Lei nº 9.427/1996; (viii) Lei no 10438/2002; (ix) Resolução Normativa nº 414/2010; (x) Contrato de Concessão nº 010/1997. IV. DISPOSITIVO 33. Diante do exposto e no que consta no processo nº / , voto por indeferir o pedido de descontos ou subsídios tarifários para Mineração Caraíba S/A MCSA pelo uso da energia elétrica para o bombeamento de água para atividades de irrigação em áreas rurais. Brasília, 05 de maio de REIVE BARROS DOS SANTOS Diretor

6 AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA ANEEL DESPACHO Nº, DE DE MAIO DE O DIRETOR-GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA ANEEL, no uso de suas atribuições regimentais, tendo em vista deliberação da Diretoria e o que consta do Processo nº / , decide: indeferir o pedido de descontos ou subsídios tarifários para Mineração Caraíba S/A MCSA pelo uso da energia elétrica para o bombeamento de água para atividades de irrigação em áreas rurais. ROMEU DONIZETE RUFINO

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