UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Adalberto Garcia Neto

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Adalberto Garcia Neto A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA MULTINACIONAL PERANTE O DIREITO BRASILEIRO FRENTE VÍCIOS NOS PRODUTOS ADQUIRIDOS NO EXTERIOR. CURITIBA 2012

2 Adalberto Garcia Neto A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA MULTINACIONAL PERANTE O DIREITO BRASILEIRO FRENTE VÍCIOS NOS PRODUTOS ADQUIRIDOS NO EXTERIOR. Projeto do trabalho de conclusão de Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, apresentado ao Orientador Prof. Diogo do Nascimento Busse CURITIBA 2012

3 TERMO DE APROVAÇÃO Adalberto Garcia Neto A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA MULTINACIONAL PERANTE O DIREITO BRASILEIRO FRENTE VÍCIOS NOS PRODUTOS ADQUIRIDOS NO EXTERIOR. Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de Maio de Prof. Dr. PhD. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Professor Diogo do Nascimento Busse Faculdade de Ciências Jurídicas Professor: Professor:

4 HOMENAGEM A Deus, por ter me permitido chegar até aqui, concluindo mais esta tarefa. A meu Pai, Wilson Garcia (in memoriam), a eterna gratidão pela sábia maneira com que soube me demonstrar que todas as atitudes praticadas em nossas vidas tem um desdobramento que repercutirá no mundo jurídico. Pela forma de me ensinar, criando e alimentando o interesse e a paixão pelo conhecimento do direito, cativando minha atenção e despertando minha curiosidade. Por me direcionar, mesmo que inconscientemente, e apesar de tardiamente, a seguir seus passos na escolha desta bela profissão. A certeza de continuidade, os ensinamentos, os valores, a conduta, a hombridade e a honra estão sendo passados a futuras gerações, elevando sempre o amor pela família, e estando presente em todos os momentos. A minha mãe Eusa Garcia, por sua fé e positivismo inabaláveis, por suas palavras de carinho, por seu ânimo inesgotável e a certeza que no final tudo dará certo, sempre. A Fernanda, esposa e companheira, por sempre acreditar, até mesmo quando eu pensei em desistir. A Mariana, minha filha, pelos momentos em que estive ausente, mas meus pensamentos nunca deixaram de te acompanhar.

5 AGRADECIMENTOS Ao meu professor orientador Diogo do Nascimento Busse, por me ajudar, incentivar e ter aceitado o desafio do presente trabalho. Pela pessoa humilde e acessível que é, sempre disposto a transmitir conhecimento, ensinando-me muito sobre o Direito. Uma das poucas pedras preciosas que encontrei durante essa caminhada. Ao Professor Dr. Eduardo de Oliveira Leite, que pela paixão com que nos ensinou, fez reafirmar o amor pela profissão escolhida.

6 RESUMO O presente trabalho visa abordar uma questão vivenciada por grande parte dos brasileiros que, em suas viagens a trabalho ou a lazer ao exterior, acabam por realizar compras de produtos de marcas mundialmente conhecidas, as quais esse consumidor já as tem em grande conceito. Na sua grande maioria, os consumidores acabam por escolher determinada marca em detrimento de outra, por terem a certeza que os produtos adquiridos poderão ter o respaldo de uma representante no local de seu domicilio caso o produto venha a apresentar qualquer tipo de vício. O que na realidade não acontece, em face da insistência do representante brasileiro em negar e não reconhecer seu lugar na cadeia sucessória estabelecida pela legislação consumerista, tentando se eximir da responsabilidade em prestar a devida assistência ao consumidor lesado. Muito embora o Superior Tribunal de Justiça, órgão máxima para julgar casos pertinentes à legislação consumerista já tenha se posicionado quanto à questão, a falta de uma previsão expressa no nosso ordenamento, faz com que inúmeros consumidores continuem sendo lesado pelas praticas abusivas perpetradas pelos grandes conglomerados multinacionais. Palavras-chave: direito do consumidor; garantia; produto importado; cadeia de fornecedores; representante multinacional.

7 ABSTRACT The present work aims to address an issue experienced by many Brazilians who, in his travels for business or leisure abroad, end up making purchases of products from internationally renowned brands, which the consumer has to have a great concept. For the most part, consumers end up choosing particular brand over another, for they are certain that the products purchased may be supported by a representative at the place of his domicile if the product will have any kind of addiction. What actually happens, given the insistence of the Brazilian representative to deny and not recognize his place in the chain of succession established by law consumerist, trying to evade the responsibility to provide appropriate assistance to the injured consumer. Although the Superior Court of Justice, maximum body to hear cases pertaining to consumerist legislation has already positioned itself on the issue, the lack of an express provision in our land makes many consumers continue to be injured by unfair practices perpetrated by large conglomerates multinationals. Key words: consumer rights; warranty; imported product, supply chain, representing multinational.

8 SUMÁRIO 1- INTRODUÇÃO A NECESSIDADE DE UMA INTERPRETAÇÃO PÓS-POSITIVISTA RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CONCEITO DE CONSUMIDOR CONCEITO DE FORNECEDOR VULNERABILIDADE OU HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR? A vulnerabilidade como princípio norteador das relações de consumo Conceito Espécies de vulnerabilidade Econômica Jurídica Técnica Fática Política Informativa RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR... 30

9 4.1- CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ESPÉCIES RESPONSABILIDADE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO DA RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO CADEIA DE FORNECEDOR E SOLIDARIEDADE AS TENDÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE CONSUMIDOR E A SOLIDARIEDADE RESPONSABILIDADE DAS MULTINACIONAIS SEDIADAS EM TERRITÓRIO NACIONAL AFINAL, QUEM RESPONDE? DA APLICAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA OU DA SUBMISSÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro O Código de Defesa do Consumidor como Norma Imperativa e de Ordem Pública ENFRENTAMENTO PELOS TRIBUNAIS CASOS CONCRETOS LACUNA LEGISLATIVA E ADEQUAÇÃO AO CONTEXTO ATUAL CONCLUSÃO REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS...60

10 9 1 INTRODUÇÃO Vivemos em um mundo globalizado, uma realidade da qual não se pode escapar, fato este inevitável, e que é facilmente constatado pela integração entre os países, seja por necessidade econômica, conveniência política ou fatores sociais. O fenômeno da internet, o turismo e as relações privadas de ordem internacional ultrapassaram as fronteiras nacionais para aumentar as relações mercantis entre os países do mundo todo e tornando assim o direito do consumidor um assunto de grande preocupação global, apesar de recente o tema. Importante destacar que a questão influencia diretamente os cidadãos das diversas nações, bem como todo o arcabouço jurídico que regula ou tenta regular as diferentes questões que envolvem a sociedade, as informações, as finanças e o comércio dos diferentes países. Diante desta globalização, das relações comerciais e laborais estabelecidas entre diversas empresas e diferentes nações, da facilidade através da internet de atingir mercados até pouco tempo inalcançáveis, consubstanciada a valorização da moeda nacional, é cada vez maior o número de brasileiros que viajam ao exterior a negócios ou a lazer, e que acabam por adquirir produtos de marcas mundialmente conhecidas e preferencialmente daquelas que contam com representação em território brasileiro. A compra destes produtos na maioria das vezes se dá em face da vantagem financeira encontrada pelo consumidor, somada à representatividade global da marca. Na sua grande maioria, as pessoas que adquirem produtos no exterior acabam optando por determinada marca em detrimento de outra, justamente por terem prévio conhecimento que a marca escolhida é mundialmente comercializada e dispõe de representação no mercado brasileiro, e que, caso o produto adquirido

11 10 encontre-se eivado de algum vício, poderão contar com um representante local apto a repará-lo, prestando a devida assistência e garantia. O presente trabalho suscita uma pequena questão desse universo, que se encontra pendente de regulamentação específica, deixando por muitas vezes desamparado o consumidor perante a legislação vigente, que acaba por se sujeitar à interpretação da legislação sob a ótica das empresas multinacionais e suas representantes locais que não reconhecem a garantia do produto adquirido fora do mercado brasileiro, negando sua responsabilidade quanto aos vícios, bem como com o dever de repará-los. 2 A NECESSIDADE DE UMA INTERPRETAÇÃO PÓS-POSITIVISTA Ao traçarmos os primeiros estudos sobre o tema proposto, constatamos que a falta de uma legislação específica sobre o assunto, ou seja, sobre o dever das representantes das empresas multinacionais sediadas em nosso território em honrar a garantia dos produtos de sua marca provenientes do exterior, fez surgir à necessidade de uma interpretação além-norma ou pós-positivista. A tentativa de pacificar a problemática encontrada fez com que juízes e tribunais inovassem, dando uma nova leitura à legislação existente, considerando diversos aspectos, não só legais, mais também de ordem social, consubstanciado ainda a princípios econômicos e de ordem pública, amparados na Constituição da República, buscando um entendimento sobre para quem penderia o direito. Não podemos esquecer que as diversas mudanças pelas quais nossa sociedade vem passando têm influenciado em muito o nosso sistema jurídico como um todo, ademais, o nosso sistema codificado engessado não poderia prever todas essas mudanças e manter-se atualizado em satisfazer as necessidades dessa nova

12 11 sociedade. Diante deste novo panorama, aumentou a demanda por uma atuação cada vez maior dos personagens que integram o nosso ordenamento, buscando assim a pacificação dos problemas encontrados por essa nova sociedade, sendo necessário muitas vezes atribuir uma nova perspectiva de interpretação das consagradas teorias jurídicas até então consolidadas. Duarte: Neste sentido, encontramos as palavras do professor Ecio Oto Ramos o Estado legislativo de direito, em face de sua conjunção a uma concepção positivista de direito, não era capaz de formular a realização da aproximativa de um ideal moral que pudesse romper com a noção do direito como positivado e seguir à esteira do direito dimensionado, não mais numa filosofia da consciência, mais inserido numa filosofia da linguagem intersubjetiva construtiva da normatividade 1. Não pretendemos adentrar ao estudo profundo dos contornos destas teorias, contudo, poderemos verificar que o processo de Globalização tem influenciado nossa sociedade como um todo, assim como a atuação estatal que dela decorre. Dessa forma, houve uma mutação da construção codificada do arcabouço jurídico teórico, influenciando a jurisprudência dos tribunais pelas rápidas mudanças ocorridas em nossa sociedade, cujo direito influenciado pela concepção positivista sem prever tamanha evolução, acabava por muitas vezes não entregando a contraprestação jurisdicional que dele se espera. O Código de Defesa do Consumidor é um corpo de leis que decorre de proteção Constitucional, conferida aos consumidores, conforme vemos a partir da leitura do artigo 5º, XXXII. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 1 Duarte, Écio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da constituição. São Paulo: Landy Editora, 2006, p.19.

13 12 XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor 2. Nossa Constituição Federal foi inteligente ao verificar que a pessoa por detrás do sujeito de direito, em situações peculiares (vulnerabilidade e hipossuficiência), necessita e merece proteção. Como preceitua o ilustre doutrinador Silvio de Salvo Venoza: A Constituição Federal de 1988, pela primeira vez em nossa história jurídica, contemplou os direitos do consumidor. No inciso XXII do artigo 5º dispôs a carta: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Nesse dispositivo Estado está como denominação genérica de administração, por todos os seus entes públicos. Não bastasse isso, a Constituição Federal tornou a defesa do consumidor um princípio geral da ordem econômica (artigo 170, V). Ainda, o artigo 48 das Disposições Transitórias determinou que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborasse código de defesa do consumidor. Assim sendo, foi promulgado o código que já atravessou os primeiros dez anos de vigência, com profícuos resultados na sociedade brasileira. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) colocou nosso país dentro das mais modernas legislações protetivas das contratações de consumo, mormente das contratações em massa. (VENOSA, In. Site do MPF: 18 de setembro de 2002) 3. Conforme determinação constitucional foi elaborado e posteriormente promulgado o Código de Defesa do Consumidor, que tratou ainda de classificar o presente diploma como norma de ordem pública e interesse social, o que trás uma importante relevância quanto à aplicabilidade do disposto quando encontrados conflitos entre leis nos casos de situação jurídica multiconectada. Assim, muito embora não haja uma determinação expressa prevista em nossa legislação quanto ao tema proposto, vemos que, como Código de Defesa do Consumidor trata-se de um ordenamento previsto constitucionalmente, de ordem pública e interesse social, acaba por afastar qualquer possibilidade de aplicação de outra normativa, fazendo com que juízes e tribunais possam aplicar as normas nele 2 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil Venosa, Silvio de Salvo. Disponível em:

14 13 contidas a caso concreto, atribuindo a responsabilidade objetiva e a cadeia de fornecimento solidaria, resolvendo a problemática encontrada. 3 RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, viu-se que a intenção do legislador foi criar uma legislação que respondesse e acompanhasse a formação de uma sociedade caracterizada pela complexidade tecnológica e com produção em massa, visando fundamentalmente à proteção dos interesses do consumidor, peça essencial, porem, desamparado na normativa até então vigente, onde seus direitos encontravam-se aquém de sua posição contratual. Nas palavras da ilustre professora Claudia Lima Marques: Efetivamente, o novo do Código de Defesa do Consumidor é ter identificado um sujeito de direitos especiais, o consumidor, e ter construído um sistema de normas e princípios orgânicos para protegê-lo e efetivar seus direitos 4. Assim, surgiu a necessidade de se romper com o binômio das relações contratuais e extracontratuais, buscando um regime de responsabilização mais direto e objetivo. O Código de Defesa do Consumidor passa a adotar a lógica dos bens jurídicos tuteladas, abandonando a responsabilidade de acordo com a natureza do vínculo. Passando a dividir a responsabilidade civil nas relações de consumo como, responsabilidade por defeito e por vício, que serão demonstradas mais a frente. Dessa forma, a legislação consumerista trouxe a responsabilidade como risco da empresa. A completa implementação da teoria do risco se processou com a promulgação da Constituição da República de 1988, quando trouxe a 4 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.372.

15 14 responsabilidade objetiva do Estado em seu artigo 37, 6º, que posteriormente incorporou-se ao Código de Defesa do Consumidor como risco da empresa. Importante destacar que, com o advento do Código Civil de 2002, a redação disposta no artigo 927, e paragrafo único, trataram por instituir a cláusula geral da responsabilidade objetiva. Art Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem 5. A teoria do risco aparece como justificativa para a responsabilidade civil objetiva. Entende-se que, o desenvolvimento de uma atividade potencialmente perigosa automaticamente incumbe o agente em responder por danos que cause a terceiros. Depeende-se que a responsabilidade nasce da possibilidade de danos que a atividade praticada ou desenvolvida possa vir a causar. É claro que sua aplicabilidade restringe-se as relações de consumo, sendo necessário detectarmos quando nos encontramos inseridos nessa categoria, assim, passamos a demonstrar os conceitos de consumidor e fornecedor para termos fielmente delimitados uma relação consumerista. 3.1 CONCEITO DE CONSUMIDOR A codificação dos direitos do consumidor foi perfeita em seu artigo 2º, nos trazendo a definição do que, para a legislação brasileira se entende por Consumidor: Art. 2º - Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final 6. 5 BRASIL. Código civil. 64. ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Código de defesa do consumidor. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

16 15 Muito embora exista uma grande discussão sobre a aplicabilidade literal da redação dada ao artigo acima mencionado, nos parece plausível que o legislador quis delimitar o conceito de consumidor, sendo plenamente possível deduzir que consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire o produto ou serviço como sendo o destinatário final, ou seja, aquele que retira o bem do mercado para seu próprio uso pessoal ou de terceiros, desde que não seja para fins de comercialização. Muito embora cabalmente demonstrado o conceito de consumidor pela legislação, não podemos deixar de mencionar a discussão doutrinária no que concerne à utilização do bem retirado do mercado para utilização em seu próprio negócio, como por exemplo, a de um estabelecimento comercial que adquire computadores para usar em seu trabalho, sem fins de comercialização, se estes computadores apresentarem defeitos, a dúvida seria de como classificar este estabelecimento, se ele poderia se enquadrar na figura de consumidor. A partir da premissa acima suscitada, podemos citar as teorias mais expressivas existentes a fim de classificar tal situação: a teoria finalista e a teoria maximalista. A primeira entende que o consumidor é aquele que adquire o bem ou o serviço para uso próprio ou de sua família. Não podendo ser a figura do profissional, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor visa proteger o lado mais vulnerável dessa relação que é o consumidor, ou seja, pessoa que não tem a possibilidade de repassar o custo de eventual prejuízo para outro. Lançamos mão dos ensinamentos balizadores da ilustre professora Cláudia Lima Marques que demonstra tal corrente ao dizer: Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário final fático do produto, retirá-lo da

17 16 cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência: é necessário ser o destinatário final e econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida destinação final do produto ou do serviço 7. Esta corrente é defendida pela doutrina majoritária, sendo representa inclusive pelos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o jurista José Geraldo de Brito Filomeno: prevaleceu, entretanto, a inclusão das pessoas jurídicas como consumidores de produtos e serviços, embora com ressalva de que assim são entendidas aquelas como destinatárias finais dos produtos e serviços que adquirem, e não como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa 8. Assim, o Código de Defesa do Consumidor reconhece a pessoa jurídica como consumidor desde que sejam destinatários finais dos bens ou serviços adquiridos. Passamos agora para a teoria maximalista, que aceita que a normatização consumerista também sirva para defesa daquele consumidor que também seja profissional, pois elas seriam destinadas a reger toda uma sociedade de consumo, incidentes todos os agentes de mercado, podendo assumir papéis de consumidor ou fornecedor de acordo com a situação. Novamente lançamos mão dos ensinamentos balizadores da professora Claudia Lima Marques: O legislador Brasileiro parece ter, em princípio, preferido uma definição mais objetiva de consumidor. Cuja definição legal expõe a única característica restritiva seria a aquisição ou utilização do bem como destinatário final. Certamente, ser destinatário final é retirar o bem de mercado (caracterizando como ato objetivo), mas, e se o sujeito adquiri o bem para utilizá-lo em sua profissão, adquiri como profissional (elemento subjetivo), com fim de lucro, também deve ser considerado destinatário final? 9. 7 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p FILOMENO, José Geraldo de Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do Anteprojeto, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 3ª edição.2001.rio de Janeiro: Forense Universitária, p MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.303.

18 17 Muito embora o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor não responda a essa pergunta, a doutrina maximalista entende que para se caracterizar como consumidor bastaria que o agente retirasse o produto do mercado, não levando em consideração se o faz com intenção de lucro ou não. A codificação consumerista trouxe também em seu texto, conceitos suplementares vislumbrando situações futuras, estabelecendo assim a figura dos consumidores por equiparação. Grosso modo, seria dizer que todos aqueles que integram uma relação de consumo são considerados consumidores por equiparação: Art. 2º, Parágrafo único Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que hajam intervindo nas relações de consumo. Art. 17 Para os efeitos desta seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Art. 29 Para fins deste capítulo e do seguinte, equiparam-se a consumidores todas as vítimas do evento 10. Essas figuras criadas pela legislação consumerista podem, de forma objetiva responsabilizar o fornecedor, afinal o Código procurou proteger os interesses daquelas pessoas estranhas à relação de consumo, mas que de alguma forma sofreram danos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço. Tendo em vista que o legislador ao elaborar a codificação consumerista já estivesse vivenciando o inicio de uma época de globalização, não se ateve as futuras mudanças comportamentais que esse fenômeno viria a acarretar em nossa sociedade, não podendo prever os impactos dessas mudanças no mundo jurídico. Entretanto, o conceito e exploração de multinacionais em nosso mercado já estavam a muito consolidado em nosso país. Vivemos a carência de uma previsão expressa quanto às relações de consumos estabelecidas fora do mercado nacional, quando 10 BRASIL. Código de defesa do consumidor. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

19 18 poderia o legislador ter caracterizado a extensão da cadeia de fornecedores as empresas que contam com sede em nosso território, responsabilizando-as independentemente de onde a aquisição do produto tenha sido realizada. Nesse sentido a legislação não especifica que a compra do bem tem que se processar em território nacional para que o consumidor possa se valer das prerrogativas lançadas da codificação consumerista na tentativa de ter seus direitos resguardados. Entretanto, antes de adentrarmos a questão acima suscitada, é essencial definir na relação comercial a existência da figura do consumidor e do fornecedor, para então podermos classificá-la como uma relação de consumo, e via de regra aplicarmos a legislação consumerista. 3.2 CONCEITO DE FORNECEDOR Passamos agora a delimitar o conceito de consumidor para termos esclarecido quando podemos ter uma relação de consumo e assim aplicarmos a legislação consumerista. É certo que a existência de uma relação de consumo requer sejam seus polos ativo e passivo ocupados, por consumidor e fornecedor. Assim, passamos a demonstrar que a codificação trouxe em seu artigo 3º, a definição de fornecedor: Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços 11. O legislador tentou prever diversas possibilidades de atividades quando elaborou o caput do artigo 3º, evidenciando implicitamente que a atividade deverá ocorrer de forma habitual, profissional e com fins lucrativos. 11 BRASIL. Código de defesa do consumidor. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

20 19 Passando então a conceituar em seus parágrafos o que se entende por produtos e serviços : Art.3º - [...] 1º - Produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancárias, financeiras, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista 12. Assim, podemos dizer que a nomenclatura de fornecedor perfeitamente se aplica a todo comerciante ou estabelecimento comercial que abastece, fornece ou resguarda habitualmente outro estabelecimento ou residência com produtos e mercadorias necessárias ao seu consumo. Tendo sido amplamente explicado os conceitos de consumidor e fornecedor, passaremos a expor que, partindo do pressuposto dominante que o consumidor é o elo fraco na relação de consumo, temos que identificar se sua fragilidade se dá pela vulnerabilidade ou por hipossuficiência, previstos nos artigos 4º, I e 6º, VII, respectivamente. 3.3 VULNERABILIDADE OU HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR? Muito embora neste ponto haja uma diferença de opinião entre eu e meu ilustre professor orientador, entendo que, pelos estudos realizados e trazidos à análise, bem como, pelas aulas de direito do consumidor frequentadas na faculdade, que a partir da leitura do artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor, podemos dizer que todo consumidor é vulnerável. 12 BRASIL. Código de defesa do consumidor. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

21 20 Trata-se de uma característica inerente a todo e qualquer consumidor, ou seja, é uma condição atribuída ao consumidor trazida pela legislação, e dele não podendo se desligar, nasce com a figura do consumidor. Art. 4º - A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; 13. (grifos nossos). Do dispositivo acima transcrito, verifica-se que a legislação albergou todos os consumidores como vulneráveis, não criando uma classe específica ou distinta. Passando ao estudo da hipossuficiência, verificamos quando da leitura do artigo 6º, VIII, que esta característica trata-se de uma marca pessoal de cada consumidor, levados em consideração os fatos, a própria vida, as circunstâncias fáticas que deverão ser consideradas, devendo ser verificadas pelo juiz ao analisar o caso concreto. Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; 14. (grifos nossos). Vemos que é uma condição que deve ser valorada pelo juiz ao analisar o caso concreto, e, em sendo identificada, ser aplicado à condição de hipossuficiente como direito básico do consumidor. Segundo preleciona o Douto professor De Plácido e Silva: Hipossuficiente é aquele que tem direito à assistência judiciária BRASIL. Código de defesa do consumidor. 22. ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Código de defesa do consumidor. 22. ed. São Paulo: Saraiva, SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

22 21 Assim, tratam-se de termos diferentes, sendo equivocada a utilização como sinônimos, se os fossem, todo consumidor teria o direito a inversão do ônus da prova. Nota-se a vulnerabilidade como característica inerente a todo consumidor, sendo aplicada independentemente da valoração do juiz ou do tribunal ao caso concreto, dessa forma vemos sua aplicabilidade como tentativa de se buscar uma igualdade de forças nas relações de consumo, de onde se parte da premissa de que todo o consumidor é vulnerável, elo mais fraco da relação estabelecida, estando sujeito às práticas abusivas dos fornecedores no mercado de consumo em geral A vulnerabilidade como princípio norteador das relações de consumo Passamos agora a demonstrar o princípio maior que rege as relações de consumo entendido como o princípio da vulnerabilidade do consumidor. Ficou evidenciado que o legislador pretendia demonstrar a fragilidade do consumidor na relação estabelecida frente ao fornecedor, assim, trouxe explicitamente em seu artigo 4º, I, tal condição, pretendendo que esta fosse reconhecida pelo mercado de consumo. Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; 16. Dessa forma, o legislador reconheceu que todos os princípios, direitos e garantias atribuídas ao consumidor decorrem da sua posição de vulnerabilidade frente ao fornecedor. 16 BRASIL. Código de defesa do consumidor. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

23 22 Buscou-se, ao demonstrar a vulnerabilidade do consumidor, trazer o fornecedor a um nível de igualdade, materializando outro consagrado princípio, o da igualdade material. Pretendeu-se equilibrar a relação de consumo, quando o consumidor lesado pleiteia seus direitos junto ao fornecedor, e, em não sendo respondido, tem a necessidade de buscar a tutela de seus interesses, seja nas esferas administrativas ou no judiciário. Conforme os ensinamentos do professor Diogo do Nascimento Busse: Ao momento em que a legislação consumerista materializa no mundo fático essa conduta, acabou por aplicar o princípio da igualdade substancial, investigando a pessoa por detrás do sujeito de direito abstrato. Não mais bastando em nossa realidade à igualdade meramente formal no intuito de resguardar os direitos mais fundamentais, vez que negligencia as diferentes realidades dos sujeitos que dela necessitam 17. Dessa forma, atinge-se o que entendemos como o objetivo maior da Lei nº8078/1990, senão outro o de equilibrar juridicamente a relação estabelecida entre consumidor e fornecedor. Percebe-se, o grande esforço por parte do legislador de se evitar uma relação desigual e injusta, impedindo qualquer prejuízo para o consumidor. O Código de Defesa do Consumidor foi criado, exatamente, sob a perspectiva do reconhecimento da vulnerabilidade do indivíduo tutelado, sendo aquela o fundamento e a razão de ser de tal diploma jurídico, tentando-se, de todas as formas, buscar valores e princípios imprescindíveis para que fosse efetivada uma convivência mais harmônica nas relações de consumo Conceito Nesse sentido, buscando o melhor entendimento possível do que se tem por vulnerabilidade do consumidor frente às relações de consumo e o motivo pelo qual o legislador constituinte acreditou ser o consumidor merecedor de um diploma legal 17 BUSSE, Diogo Nascimento. Direitos fundamentais na relação contratual: a pessoa por detrás do sujeito. In: Revista Jurídica Ius gentium. Faculdade Internacional de Curitiba, ano 3, n. 6 (jul/dez 2009). Curitiba: Facinter, 2009, p

24 23 específico para sua proteção, é de bom alvitre conceituar o que se tem por princípio da vulnerabilidade. O termo vulnerabilidade descende de vulnerável, diz-se do lado fraco de uma questão ou do ponto por onde alguém pode ser ferido ou atacado. Aquele que esta suscetível, por sua natureza, a sofrer ataques. No Direito, vulnerabilidade é o princípio segundo o qual o sistema jurídico reconhece a qualidade do agente mais fraco na relação, seja com relação a trabalhadores, a gestantes, ao consumidor, etc... Daí se tem que especificamente o princípio da vulnerabilidade do consumidor é a caracterização absoluta do consumidor como sendo ente vulnerável, sendo essa uma premissa básica e indispensável para a harmonização e equilíbrio nas relações de consumo. Para jurisprudência majoritária, entende-se que essa caracterização de vulnerabilidade como absoluta no sentido de que todo e qualquer consumidor é a parte vulnerável na relação de consumo por diversos aspectos. Destarte, como o legislador trouxe a previsão legal que deve ser reconhecida a vulnerabilidade do consumidor, sem qualquer condicionante, onde houver uma relação de consumo, o elo mais fraco da corrente vai ser sempre o consumidor. Muito embora a doutrina majoritária entenda que o consumidor como vulnerável, é importante destacar que em recentes decisões tem-se notadamente visto que a jurisprudência busca avaliar a relação estabelecida ente as partes, não aplicando indeliberadamente essa característica ao consumidor Espécies de vulnerabilidade Conforme o significado da própria palavra, vulnerabilidade no direito do consumidor pode ser compreendida em várias espécies.

25 24 A partir desta identificação, podemos demonstrar como e porque a fragilidade do consumidor é exacerbada. A vulnerabilidade pode ter caráter econômico, jurídico, técnico, político e informativo, ou seja, o fornecedor tem todo esse poderio de armas para atacar o consumidor. E o faz irrestritamente e da forma mais predadora que vemos hoje. Considerando a vulnerabilidade como sendo a qualidade de quem é vulnerável, daquele que está suscetível, por sua natureza, a sofrer ataques. A seguir traçaremos uma breve explicação sobre as espécies de vulnerabilidade que podem ser encontradas na relação consumidor-fornecedor Econômica É o resultado da diferença de força entre os agentes econômicos e os consumidores. Os fornecedores gozam de condições objetivas para impor sua vontade pelos diversos mecanismos que se encontram a sua disposição. Destaca-se a introdução dos contratos de adesão e os contratos submetidos às condições gerais. A vulnerabilidade econômica se processa quando verificada a mudança do mercado concorrencial clássico do século XIX, não preocupado com qualquer tipo de proteção ao consumidor. Ao superarmos o mercado concorrencial, na segunda metade do século XX, passamos a ter uma economia regulada, que veio a alterar consideravelmente o quadro até então desenhado. Passamos a fase dos grandes conglomerados, que alteraram todo conceito de mercado por assim dizer. Desde a formação dos preços, as peças publicitárias engenhosas, capazes de despertar os maiores desejos e influenciar o consumidor

26 25 criando necessidades irreais, trouxeram a tona uma nova problemática, a necessidade de proteção do consumidor, elemento indispensável na atual economia. O consumidor passa a ficar exposto a todo tipo de influencia externa, enquanto os produtores passam a determinar o consumo, estimulando pelos mais diversos meios novas necessidades ao consumidor, de certa forma até a prever o que será consumido. Assim, os conglomerados conseguiram colocar o consumidor um degrau abaixo na relação de consumo, estando subordinado aos seus ditames. Dessa nova realidade, surgiu a necessidade de uma maior intervenção estatal no âmbito econômico das relações de consumo, buscando a balança pendente, que se encontrava muito favorável ao fornecedor Jurídica Trata-se da grande dificuldade que o consumidor encontra na luta em defesa dos seus direitos, quer na esfera administrativa quer na esfera judicial. Facilmente evidenciado quando tratamos dos contratos de adesão. Já era sabido pelo legislador das dificuldades encontradas pelo consumidor quanto a esse tipo de vulnerabilidade, que, em se preocupando com o tema, adotou medidas que buscam equilibrar o assunto. Fato este demonstrado no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, pelo rol taxativo de cláusulas abusivas que bastam constar do instrumento para torna-las nulas de pleno direito. O Código de Defesa do Consumidor ao elidir as cláusulas abusivas, busca desestimular a estipulação de cláusulas contratuais que coloquem em desvantagem o consumidor frente ao fornecedor.

27 Técnica Decorre do fato do fornecedor deter todo o conhecimento a respeito do produto ou serviço disponibilizado no mercado de consumo, mantendo o consumidor a mercê de suas praticas, onde a única garantia do consumidor é a confiança e a boa fé da outra parte. Esta vulnerabilidade se opera graças à complexidade do mundo moderno, que torna impossível ao consumidor conhecer todas as vantagens e desvantagens de todos os produtos que adquire ou que tem intenção de adquirir. Ficando desamparado e tendo que acreditar nas informações prestadas pelo fornecedor. Informações estas que podem se mostrar conflitantes e já que dificilmente há possibilidade de saber quando determinado produto ou serviço apresenta defeito ou vício, ou ainda não restará para a finalidade pretendida, colocando em perigo sua incolumidade física e patrimonial. Enfim, vez que o fornecedor que opera no mercado dispõe de todo um investimento em estruturas administrativas, legal, econômica e tecnologia para amparar e explorar suas atividades, na contramão encontra-se o consumidor que além de não possuir, na maioria dos casos sequer tem acesso as informações que se mostram indispensáveis para aceitar ou não a compra do produto Fática Nos dias de hoje, praticamente todos os lugares do planeta podem ser atendidos pela grande maioria dos fornecedores. Tal vulnerabilidade se processa quando, em determinado mercado somente existe um ou pouquíssimos fornecedores, impossibilitando ao consumidor seu direito de escolha.

28 27 Decorre até da essencialidade do produto ou serviço no mercado, como no caso de saúde, educação, disponibilidade de crédito, ficando o consumidor sujeito às condições impostas pelo mercado Política A vulnerabilidade política se manifesta pela falta da união dos consumidores. Esta falta de união impossibilita a luta e reivindicação dos direitos dos consumidores, que sozinhos, não conseguem impor suas necessidades frente aos grandes conglomerados. Muito embora o Código de Defesa do Consumidor incentive a possibilidade da criação de entidades civis de defesa de seus interesses, o que vemos na prática é totalmente inoperante, os consumidores desconhecem a força que poderiam ter se devidamente organizados. Na contra mão dessa desorganização dos consumidores, encontram-se os fornecedores, devidamente organizados em categorias, exercendo seu lobby efetivo frente aos legisladores, persuadindo-os na medida de seus interesses Informativa A vulnerabilidade informativa deriva diretamente do princípio da informação, diretamente ligada ao produto ou serviço. É o fornecedor que detêm todas as informações sobre o produto ou o serviço, as funções, qualidades, características e as disponibiliza ao mercado consumidor para promover a comercialização do produto ou do serviço frente aos diversos concorrentes do mesmo segmento encontrados no mercado pelo consumidor final. Disponibiliza, em outras palavras, as vantagens que o consumidor terá em adquirir determinado produto em detrimento de outro. Assim, torna o consumidor à parte fraca da relação, já que este acredita, e

29 28 não tem motivos para questionar que as informações disponibilizadas pelo fornecedor haveriam de vir contaminadas ou equivocadas, deliberadamente ou não. Não podemos deixar de salientar que não se poderia imaginar o mercado consumidor sem o efeito da publicidade como ferramenta dos fornecedores de produtos e serviço a fim de atingir o consumidor, além de ter como objetivo a venda de um produto ou serviço, a publicidade direcionada induz o consumidor à compra de determinado produto, sendo necessário armá-lo de certos instrumentos para que ele possa melhor se defender. Não seria exagero considerar o artigo 37º e seus parágrafos como o principal dispositivo que rege a publicidade, pois foi através dele que o Código de Defesa do Consumidor condenou, expressamente e de forma ampla, a publicidade enganosa e abusiva, capazes de corromper a vontade do consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, se fosse devidamente informado, não o faria. Portanto, nosso Código com este dispositivo, exige a veracidade da informação veiculada, para que o consumidor possa fazer sua escolha de forma livre e consciente, dada as diferentes características dos produtos disponibilizados no mercado. Art É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. 2 - É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. 3 - Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço BRASIL. Código de defesa do consumidor. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

30 29 No anseio de maiores resultados junto ao mercado, todas as empresas, em especial os grandes conglomerados e as multinacionais estabelecidas no mercado nacional, se fizeram valer de hábil publicidade para ganhar a fidelidade do consumidor. A título de exemplo, as grandes marcas em eletrônicos estão estabelecidas no mercado brasileiro desde 1924, caso da Philips, outra gigante mundial a Panasonic, desde 1967, enquanto a Sony desde Fica claro que ao longo do tempo se posicionaram para o mercado consumidor como empresas sérias, cujos produtos são de extrema qualidade e que estão no mercado há muito tempo. O que outrora eram artigos de grande luxo e valor elevado, cuja confiabilidade na marca e no produto era tanta, que fazia com que o consumidor enaltece-se o conceito e se fidelizasse com determinada empresa, passando estas informações entre as gerações, tem se mostrado na atualidade que, estas mesmas empresas estão mais preocupadas na produtividade em escala e nos vultuosos lucros, deixando em segundo plano a confiabilidade dos produtos bem como o peso da marca que carregam, delegando-as a um segundo plano, haja visto a forma com que na grande maioria estas empresas vem tratando o seu consumidor final. Aqui peço desculpa e licença ao meu professor orientador, bem como aos professores convidados, e abro um comentário próprio a fim de ilustrar a questão. Até meados de 2009, qualquer pessoa que entrasse em minha residência poderia constatar que eu era um consumidor fiel a Philips, possuía em minha casa desde pilhas recarregáveis, telefone sem fio, televisores, até filtro de água, enfim, senão a totalidade, a grande maioria dos meus produtos eletroeletrônicos assim como os eletrodomésticos era da Philips, tenho certeza que este conceito sobre a empresa não surgiu espontaneamente comigo, foi de certa forma sendo solidificado por meu avô, que lembro ainda dizendo, televisor bom é o televisor da Philips

31 30 Ocorre que, como sempre acreditei nas informações veiculadas pela empresa, fui mais uma vítima dessa forma de prática perpetrada pelos fornecedores na finalidade única de atingir o seu objetivo final, ou seja a venda. Depois desta experiência, nunca mais comprei um produto sequer da empresa e tento de todas as formas dissuadir qualquer pessoa que pretenda realizar uma compra e acabe por escolher pelos produtos dessa empresa 19. Fica claro que estas empresas sediadas há muito em nosso país auferiram largos lucros no mercado interno mediante a publicidade praticada, fazendo com que o consumidor viesse a escolher seus produtos levando sempre em consideração o peso da marca, independente onde o consumidor estivesse realizando suas compras, seja no mercado interno ou no mercado externo. Sobre este aspecto, é importante dizer que, se um consumidor em viagem resolve por adquirir determinado produto, o que geralmente ocorre especialmente frente à vantagem econômica encontrada, é certo que há de optar por uma marca por ele conhecida, até pelo sentimento de que, em o produto apresentando determinado defeito ou vício, poderá ele contar com um representante em seu local de residência apto a resolver o problema. 4 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Não poderíamos adentrar neste tema sem antes tecer alguns breves comentários acerca da responsabilidade civil e suas espécies que influenciam as relações de consumo. 19 Na tentativa de melhor exemplificar essa espécie de vulnerabilidade, segue em apêndice, caso concreto enfrentado pelo autor, (Doc. I).

32 31 indenização. Importante ressaltar que não podemos confundir a responsabilidade com 4.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil encontra-se quando da quebra do equilíbrio contratual provocado por um dano, ou seja, esta intimamente ligada ao fato de respondermos pelos atos que praticamos. Temos então um dever, obrigação ou sanção decorrente de algum ato ou fato. Plácido e Silva: Neste contexto, lançamos mão dos ensinamentos do ilustre professor De Designa a obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem. Resulta da ofensa ou violação de direito, que redunda em dano ou prejuízo a outrem. Pode ter por causa a própria ação ou ato ilícito, como, também, o fato ilícito de outrem, por quem, em virtude de regra legal, se responde ou se é responsável 20. Conforme preleciona Gustavo Tepedino: A ideia de responsabilidade civil relacionava-se, tradicionalmente, com o princípio elementar de que o dano injusto, ou seja, o dano causado pelo descumprimento de dever jurídico, deve ser reparado 21. Ainda, sobre a Responsabilidade Civil, corrobora Diniz: A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responda, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal 22. Partindo deste conceito, tem-se como fenômeno centralizador da responsabilidade o agente causador do dano, isto porque a culpa é o fundamento da responsabilidade civil subjetiva. O professor Silvio Salvo Venosa afirma que: A responsabilidade civil leva em conta, primordialmente, o dano, o prejuízo, o desequilíbrio patrimonial, embora em sede de dano exclusivamente moral, o que se tem em mira é a dor psíquica ou o desconforto comportamental da 20 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p TEPEDINO, Gustavo, Temas de Direito Civil, 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, 2004, p. 40.

33 32 vítima. No entanto, é básico que, se houver prejuízo a ser ressarcido, não temos porque falar em responsabilidade civil: simplesmente não há porque responder. A responsabilidade civil pressupõe um equilíbrio entre dois patrimônios que deve ser restabelecido 23. Podemos dizer que, a aplicação da responsabilidade civil nas relações de consumo se processa quando surge para o fornecedor de produtos ou serviços, a obrigação de responder por defeitos ou vícios relacionados aos bens por ele comercializados. 4.2 ESPÉCIES A Responsabilidade Civil pode ter diversas subespécies, dependendo da perspectiva que ela é analisada. Entendem-se as seguintes subespécies: a responsabilidade contratual e extracontratual, a reponsabilidade subjetiva e objetiva e a responsabilidade nas relações de consumo, para o presente estudo, vamos nos ater a responsabilidade nas relações de consumo. 4.3 RESPONSABILIDADE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO O arcabouço jurídico da legislação consumerista nos trás a definição dos direitos dos consumidores. Tomando como pressuposto de sua existência a ordem constitucional, fica claro que suas normas encontram embasamento em princípios de ordem pública e de interesse social, cujo objetivo primordial é garantir o respeito, a dignidade, a saúde, a segurança, a proteção dos interesses econômicos, a transparência e equidade nas relações de consumo, bem como a melhoria da qualidade de vida dos consumidores em geral. Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, havia grande dificuldade de se imputar a responsabilidade diretamente ao fornecedor frente ao 23 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3ª ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003, p.28.

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