Atos Administrativos Atos Administrativos versus Atos da Administração

Transcrição

1 Atos Administrativos 1 1. Atos Administrativos versus Atos da Administração Para compreensão do tema em estudo, é de suma importância estabelecer o conceito de ato jurídico, bem como a relação existente entre ele e o fato jurídico. Fato é todo evento ou acontecimento que ocorre no mundo, independentemente de vontade do agente, pode ser um evento natural ou até mesmo um comportamento. Acaso esse evento tenha repercussão na esfera jurídica, será denominado fato jurídico, e, se atingir, especificamente, o direito administrativo, receberá a denominação de fato administrativo. O nascimento e a morte são exemplo de fatos do mundo que, se atingirem a esfera jurídica, serão chamados de fatos jurídicos, já que não decorrem da manifestação de vontade do agente. Igualmente, na hipótese de um professor ministrar uma aula, por ser mero comportamento, sem manifestação de vontade, ou seja, ato de mera execução de atividade. Por sua vez, o ato é uma manifestação de vontade. Representa uma conduta que, caso atinja o mundo jurídico, recebe a denominação de ato jurídico e, caso toque o direito administrativo, a de ato administrativo. No dizer de Marçal Justen Filho: Fato jurídico em sentido restrito é o evento apto a produzir efeitos jurídicos cuja concretização independe da vontade de um sujeito determinado. Por exemplo, um terremoto, uma greve, um evento praticado por animal (...). Ato jurídico é o evento apto a produzir efeitos jurídicos que decorre da vontade, tal como, por exemplo, o casamento e o contrato (In Curso de Direito Administrativo, pg 182). 1 Fichamento e recortes de duas obras administrativas: COUTO, Reinaldo. Curso de Direito Administrativo. 2ª Edição. São Paulo. Saraiva 2015 & CARVALHO, Matheus. Direito Administrativo. 2ª Edição. Recife. CERS s/d. 1

2 Portanto, esquematizando para melhor compreensão do tema: FATO ACONTECIMENTO ATO MANIFESTAÇÃO DE VONTADE Aferida a acepção do ato administrativo, faz-se necessário diferenciá-lo dos atos da administração. Nem todo ato praticado pela Administração Pública é ato administrativo. Algumas vezes ele atua na esfera privada ou praticando atos, no exercício da função política, ou ainda, exercendo atividades meramente materiais, que não traduzem manifestação de vontade. Todo ato administrativo tem que manifestar vontade. Os atos da administração Pública são vários e dentre eles está o ato administrativo. Ela pratica atos regidos pelo direito público e pelo direito privado. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Possuem um conceito mais amplo do que de ato administrativo e podem ser: Os atos políticos ou de governo quando há o exercício da função política e podem exercê-la os membros do Legislativo, do Judiciário, do Executivo. Ex. Anistia, veto de lei, declaração de guerra. Os atos privados são os atos da Administração Pública regidos pelo direito privado, ou seja, atos nos quais a administração pública atua sem prerrogativas, em igualdades de condições com o particular. Ex: exploração de atividade econômica por empresas públicas e sociedades de economia mista. Os atos materiais também chamados de fatos administrativos, já que não manifestam a vontade do Estado. São atos de mera execução de atividade. Ex: o ato que determina a demolição de um prédio é ato administrativo, mas a demolição em si é mero ato material, fato administrativo. 2

3 Os atos administrativos que serão tratados especificamente a seguir. 2. Ato Administrativo a. Conceito É aquele ato editado no exercício da função administrativa, sob o regime de direito público e traduzindo uma manifestação de vontade do Estado. É regido pelo direito público e difere-se dos demais atos da administração Pública, embora seja um deles. A doutrina mais moderna entende que os atos administrativos podem ser delegados. Nesse caso, particulares recebem a delegação pelo Poder Público para praticar os referidos atos e, portanto, nem todo ato administrativo configuraria ato da administração. Em virtude da incidência do regime público na prática de atos administrativos, a Administração Pública atua com as garantias decorrentes do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, gozando de determinadas prerrogativas. b. Atos vinculados e atos discricionários O ato vinculado é aquele praticado no exercício do poder vinculado, em que a atuação administrativa está adstrita aos ditames previstos na lei de forma objetiva. Neste caso, a norma legal estabelece todos os elementos do ato administrativo deixar qualquer margem de escolha para o administrador público. Até mesmo os elementos do ato administrativo que podem ter feição discricionária (como motivo e objeto), quando devidamente regulamentados ou discriminados pela lei, passam a ser vinculados, devendo ser obedecido ao que foi regulamentado na norma, perdendo o caráter discricionário. 3

4 Nesse caso, o agente público estará vinculado ao que a lei determina e não apenas ao limite imposto. O ato discricionário é aquele ato determinado em lei, no qual o dispositivo legal confere margem de escolha ao administrador público mediante análise de mérito (razões de oportunidade e conveniência). 3. Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo Não há unanimidade na doutrina a respeito do assunto, alguns autores denominam de elementos e outros de requisitos, havendo ainda autores que diferenciam os conceitos. Nessa apostila serão tratados como sinônimos, porque assim o são nas provas objetivas. Ademais, existem vários elementos do ato administrativo enunciados de forma distinta pelos autores que tratam do assunto. Diante disso, novamente, em atenção às provas objetivas, adotaremos a posição majoritária da doutrina decorrente de utilização de Lei 4717/65 (Lei de ação popular) que elenca os elementos do ato administrativo. Tomando como referência a lei de ação popular (Lei 4717/65), são 5 (cinco) os elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo, e objeto. Será examinado cada um deles separadamente a seguir: a. Competência O elemento em exame, a competência, é definido em lei ou ato administrativos gerais, bem como, em algumas situações decorrem de previsão na Constituição Federal e não pode ser alterado por vontade das partes ou do administrado público. Para praticar o ato administrativo, não basta ostentar a qualidade de agente público, devendo ter competência definidas em lei para tanto. É imprescritível a competência, ou seja, não se extingue com a inércia do agente. Também, é de exercício obrigatório para os órgãos e agentes 4

5 públicos, não podendo ser modificada pelo vontade do agente. Ademais, a competência administrativa é improrrogável, não podendo ser adquirida pelo e irrenunciável, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público. Não obstante a competência seja elemento do ato, irrenunciável pela autoridade competente, é possível a sua delegação e avocação, nos moldes definidos em lei. Nesses termos, não se deve confundir renúncia com delegação e avocação de competência, permitidas por lei, desde que de forma temporária e excepcional, devendo ser justificadas com acordo com as disposições contidas na Lei 9784/99. Delegação É a extensão de competência. Ocorre quando um agente e público legalmente competente estende sua competência a outro agente. Em um ato de delegação, deve-se definir o tempo e a matéria a ser delegada. Isso porque os atos de delegação genérica são considerados nulos. Enfim, delegar competência é estender temporariamente a outro agente público subordinado ou de mesma hierarquia a competência, consoante expressamente definido na lei 9784/99, a seguir transcrita, in litteris: Artigo 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação ou avocação legalmente admitidos. Artigo 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. (...) 5

6 Artigo 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. 1º O ato de delegação especificara as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recursos cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. Note que a delegação é ato temporário, pode ser revogada a qualquer tempo e não implica renúncia de competência. Salvo disposição em contrário, como regra geral, presume-se a cláusula de reserva, ou seja, o agente delegante não transfere competência, mas apenas a amplia, se mantendo competente após a delegação juntamente com o agente delegado. A súmula n. 510 do Supremo Tribunal Federal, em consonância com o disposto no artigo 14 3º, supratranscrito, estabelece que a autoridade coatora é o agente que praticou o ato, ainda que o tenha feito por delegação. Súmula N 510 Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial. Pelo exposto, a responsabilidade do ato é atribuída àquele que o praticou. Vejamos a seguinte situação. A delegou competência para um subordinado seu B que praticou um ato X prejudicial a C o qual impetrou Mandado de Segurança contra a autoridade coatora que, no caso, é o agente delegado. Portanto, deve ser frisado mais uma vez que quem pratica o ato que é o responsável, ou seja, que responde. 6

7 Por fim, cumpre salientar que a lei expressamente proíbe a delegação de competência (e consequentemente a avocação) nas três situações a seguir descritas: 1. No caso de competência exclusiva, definida em lei; 2. Para decisão de recurso hierárquico; 3. Para edição de atos normativos. Avocação Ocorre quando o agente público chama para si competência de outro agente. Na avocação, deve haver subordinação, ou seja, só se pode avocar de agentes de hierarquia inferior. Assim como a delegação é ato de alteração de competência de caráter temporário e restrito, não se admitindo a avocação genérica de competências. A avocação tem previsão legal, no artigo 15 da lei 9784/99, senão vejamos. Artigo 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Conforme explicitado, não é possível a avocação de competência nas hipóteses em que a legislação proíbe a delegação. A avocação tem como principal objetivo evitar decisões contraditórias dentro da atuação administrativa. Ressalte-se que, conforme orientação doutrinária, a competência é elemento sempre vinculado dos atos administrativos, mesmo que sejam atos discricionários. b. Finalidade A finalidade é o escopo do ato. É tudo aquilo que se busca proteger com a prática do ato administrativo. Para a doutrina, todo ato administrativo tem duas finalidades. 7

8 Finalidade Genérica: presente em todos os atos administrativos. A finalidade genérica é o atendimento ao interesse público. Finalidade Específica: é definida em lei e define qual a finalidade cada ato especificamente. Ex: o ato de demissão tem finalidade punitiva. A finalidade genérica do ato é o interesse público. No entanto, não basta atender à finalidade genérica, uma vez que cada ato administrativo tem uma finalidade específica para alcançar o interesse público. Na hipótese de ser violada a finalidade específica, mesmo buscando o interesse público, há o desvio de finalidade. Por exemplo, não se pode remover um servidor para localidade distante com a finalidade de puni-lo, haja vista o ato de remoção não ter finalidade punitiva. IMPORTANTE! Todavia, existe uma exceção. Na desapropriação, se houver o desvio da finalidade específica, se mantendo a finalidade genérica, por exemplo, ao invés de construir uma escola como determinado expressamente no ato, o agente público constrói um hospital. Nestes casos, desde que mantida a finalidade genérica, não há problema. Ocorre, na situação, o fenômeno da tredestinação lícita, possível, no ato de desapropriação, e que ocorre quando a finalidade especifica do ato é alterada, mas o interesse público é mantido. Nos demais casos, não é licita a alteração da finalidade especifica já que estabelecida em lei. A finalidade é sempre elemento vinculado do ato no que tange à finalidade específica, para a doutrina moderna, podendo ser discricionário se analisarmos a finalidade genérica que é o interesse público (conceito jurídico indeterminado). Nesse sentir, como regra a finalidade é sempre um elemento vinculado, mesmo nos atos discricionários. 8

9 c. Forma A forma é a exteriorização do ato, determinada por lei. Sem forma não pode haver ato. Logo, a ausência de forma importa a inexistência do ato administrativo. O vício de forma é sanável quando não gerar prejuízo ao interesse público nem a terceiros e desde que mantido o interesse público, face à aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. Enfim, a forma é somente o instrumento para se alcançar o objetivo final do ato que é o interesse público. De modo geral, a forma é elemento sempre vinculado, mesmo nos atos administrativos discricionários, salvo se a lei estabelecer mais de uma forma possível para o ato ou for silente quanto à forma a ser obedecida para a prática de determinado ato administrativo, quando a forma será discricionária. d. Motivo Os motivos são as razões de fato e de direito que dão ensejo à prática do ato, ou seja, a situação fática que precipita a edição do ato administrativo. Ressalte-se que não se deve confundir motivo com motivação. Esta é somente a exposição dos motivos do ato, ou seja, a fundamentação do ato administrativo. A explicitação dos motivos integra formalização do ato e é feita pela autoridade administrativa. Pela lei 9784/99 a motivação é um princípio, embora comporte exceções. Em alguns casos, todavia, pode ser dispensada a motivação pela lei ou pela própria Constituição Federal, como na hipótese da exoneração do servidor comissionado (exoneração ad nutum) que o texto constitucional dispõe ser livre, não dependendo de fundamentação. Ressalte-se que, nestas situações em que o ato não precisa de motivação, se o ato for motivado e o motivo apresentado não for verdadeiro ou for viciado, o ato será inválido. 9

10 Enfim, a motivação, que é a exteriorização dos motivos, uma vez realizada, passa a fazer parte do ato administrativo e vincula, portanto, a validade do ato. Assim, mesmo sendo a motivação (explicitação dos motivos do ato) dispensável, uma vez expostos os motivos que conduziram à prática do ato, estes passam a vincular o administrador público. Diante disso, os motivos expostos devem corresponder à realidade, sob pena de nulidade do ato. A isso se denomina de Teoria dos Motivos Determinantes. O motivo deve ser verdadeiro e compatível com a lei que, em regra, estabelece os seus limites. O motivo é elemento do ato administrativo que geralmente possui feição discricionária, observados apenas o limites impostos pela norma, ressalvados os atos vinculados, nos quais todos os elementos estão postos na lei de forma objetiva. e. Objeto O objeto é aquilo que o ato dispõe, é o efeito causado pelo ato administrativo no mundo jurídico. Na desapropriação, o objeto é a perda do bem. Para que o ato administrativo seja válido, o objeto deve ser lícito, possível e determinado ou determinável. Assim, como o motivo, o objeto pode possuir feição discricionária nos atos administrativos discricionários. Por fim, a respeito dos elementos dos atos administrativos é de suma importância trata-los de acordo com o seu caráter vinculado ou não. A competência, finalidade e forma são sempre elementos vinculados, ou seja, a lei os disciplina de forma objetiva, especificando seus requisitos, sem conceder ao agente público margem de escolha em sua atuação. Já o motivo e o objeto, em regra, são elementos discricionários do ato administrativo, sob os quais o administrador público pode atuar de acordo com um juízo de oportunidade e conveniência. No entanto, esses dois elementos quando forem regulamentados de forma objetiva pela lei, sem 10

11 deixar margem de escolha ao administrador, será vinculado e estaremos diante de um ato vinculado. De fato, o ato vinculado é aquele que tem todos os elementos estampados em lei de forma vinculada. Insta observar, ainda, que todos os elementos do ato administrativo estão adstritos aos limites impostos pela lei, mesmo os que são considerados discricionários. Afinal, lembre-se que a Administração está adstrita ao princípio da legalidade. Por fim, registre-se que os elementos motivo e objeto do ato administrativo discricionário compõem o seu mérito, sob o que não pode haver controle por parte do judiciário de acordo com a maioria da doutrina e jurisprudência pátria, já que se refere à conveniência e oportunidade do administrador público. Neste sentido, o Poder Judiciário pode controlar a legalidade, mas não o mérito dos atos administrativos discricionários, sob pena de haver violação à separação de poderes determinada pela Constituição Federal de Atributos do Ato Administrativo Os atributos conferidos por lei são as prerrogativas de poder público presentes no ato administrativo, em decorrência do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Ressalte-se que o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado é basilar do regime jurídico administrativo. Em razão dele, o ato administrativo goza de prerrogativas designadas pela doutrina de atributos Presunção de veracidade e legitimidade São prerrogativas presentes em todos os atos administrativos. Até prova em contrário uma vez que a presunção é relativa ou júris tantum o ato administrativo estampa uma situação de fato rela, ou seja, o ato goza de fé pública. A presunção de veracidade diz respeito a fatos e causa a inversão do ônus da prova dos fatos alegados no ato administrativo. Logo, o Estado 11

12 não tem o dever de provar todas as situações fáticas descritas no ato, devendo o particular lesado comprovar a falsidade das disposições. Em alguns casos, estaremos diante de situações em que o particular terá que fazer prova negativa de situações de fato, a fim de afastar a referida presunção. Ex: no caso de multa de trânsito, quem foi multado deve comprovar que não cometeu a infração. No que tange à presunção de legitimidade, trata-se de presunção jurídica, portanto, até prova em contrário, o ato foi editado em conformidade com a lei e com o ordenamento jurídico. Para torna-lo ilegítimo tem o particular a missão de provar não ser o ato administrativo praticado lícito. O ato pode ser questionado judicialmente, mas o ônus da prova é do particular que visa à impugnação do ato administrativo Imperatividade Todo ato administrativo que cria obrigação ao particular (os chamados atos restritivos), um poder dado à administração pública de, unilateralmente, estabelecer uma obrigação aos particulares desde que, obviamente, dentro dos limites da lei. Essa imposição de obrigações, independente da vontade do particular, configura o atributo da imperatividade. Logo, nos atos administrativos restritivos, as determinações impostas pelo poder público têm de ser cumpridas. Ex. ato imperativo de não fazer como a proibição de estacionar em determinada via pública Exigibilidade (coercitividade/coercibilidade) Não sendo cumprida a obrigação imposta pelo ato administrativo, o poder público terá que valendo-se de meios indiretos de coação, coerção executar indiretamente o ato desrespeitado. Ressalte-se que, nestas situações, diante do descumprimento, o ente estatal se valerá de meios coercitivos. Ex. não se respeitando a exigência de não estacionar em via pública, o particular ficará sujeito à aplicação de multa. Nestes casos, o 12

13 Estado aplica a penalidade coercitiva, sem necessidade de provimento jurisdicional Auto executoriedade (executoriedade) Em situações pontuais a aplicação de meios indiretos de coerção não atende ao interesse público, tornando necessária a aplicação de meios diretos de coação. Nestas situações, o Estado executa o ato administrativo diretamente, frente ao descumprimento pelo particular. Novamente, salta aos olhos a desnecessidade de recurso ao judiciário para a prática do ato, podendo ser executado imediatamente. Ex. quando um carro é guinchado por estar estacionado em uma calçada dificultando a circulação dos pedestres, ou impedindo a passagem de uma ambulância. Esse atributo não está presente em todos os atos administrativos, dependendo sempre da previsão de lei ou de uma situação de urgência, na qual a prática do ato se imponha para garantia do interesse público Tipicidade Atributo criado pela doutrina de Maria Sylvia Zanella de Pietro. Nada mais é do que a exigência de que todo ato administrativo esteja previsto em lei, ou seja, corresponda a um tipo legal prévio. Trata-se de decorrência do princípio da legalidade. 5. Fases da Constituição do Ato Administrativo. Para que, regularmente, produza efeitos, no mundo jurídico, o ato administrativo deve ultrapassar algumas fases indispensáveis à sua criação. a) Perfeição; b) Validade; c) Eficácia. 13

14 5.1. A perfeição É o cumprimento das etapas necessárias à formação do ato. O ato administrativo é perfeito quando cumpre todos os trâmites previstos em lei para a constituição, completou o ciclo de formação. Isso ocorre porque todo ato administrativo é formalizado por processo administrativo prévio. A formação deste ato depende da prática de todas as fases do processo que lhe precede. O ato perfeito não é retratável, mas pode ser revisado e até anulado em face do princípio administrativo da autotutela A Validade do Ato É aferida quando todas as etapas realizadas estiverem de acordo com a lei. Logo, ato válido é aquele que foi criado de acordo com o estabelecido na legislação. Pode-se dizer que a validade é compatibilidade entre o ato jurídico (in casu, ato administrativo) e o disposto na norma legal. No entanto, somente pode ser avaliada a validade de um ato se ele for ao mesmo existente (perfeito) A Eficácia É a aptidão para produção de efeitos concedia ao to administrativo. Alguns têm eficácia imediata, logo após a publicação, mas outros podem ter sido editados com previsão de termos iniciais ou condições suspensivas. Por exemplo, a autorização para realizar uma cerimonia de casamento na praia no sábado à noite, só produz efeitos nesta data, ainda que esteja perfeito e válido dias antes. O ato jurídico válido, bem como o invalido podem ou não produzir efeitos automaticamente. Um ato jurídico inexistente, como no caso de um ato putativo, produz efeitos no mundo jurídico embora de forma limitada. Esse é o entendimento defendido por Marçal Justem Filho ao dizer que:...até mesmo um ato jurídico inexistente [...[ pode produzir efeitos jurídicos, tal como se passa no caso do 14

15 chamado casamento putativo. [...[ Essa representação não significa que todos os atos são igualmente eficazes. Não indica que os atos jurídicos inexistentes produzem efeitos jurídicos idênticos aos decorrentes de atos jurídicos válidos. O que se afirma que os atos jurídicos inexistentes e os jurídicos inválidos podem ser dotados de alguma eficácia. Portanto, a existência e a validade são requisitos para alguma eficácia. (fl. 185;186). A eficácia de um ato administrativo está adstrita, portanto, ao quanto determinado pelo ordenamento jurídico ou pelo próprio ato, que, certas vezes, subordina sua operacionalidade ao acontecimento de certos eventos. No plano da eficácia, o ato administrativo será eficaz se não estiver sujeito à condição, termo ou publicação. Saliente-se ainda que um ato administrativo perfeito pode ser eficaz, ainda que inválido, em face da presunção de legitimidade conferidas a ele, a qual estipula que, enquanto não provada sua ilegalidade, produzirá efeitos regularmente. 6. Classificação dos atos Administrativos 6.1. Quanto à formação, os atos administrativos podem ser simples, complexos ou compostos Simples Dependem de mais de uma manifestação de vontade para sua perfeição. Logo, a manifestação de vontade de um único agente torna o ato perfeito Compostos Dependem de mais de uma manifestação de vontade. Neste caso, os atos são compostos por uma vontade principal (ato principal) e a vontade que ratifica esta (ato acessório). Composto de dois atos. São atos que dependem de visto ou homologação de outras autoridades, que deverão verificar se a primeira vontade foi emitida de forma regular. Ex: adjudicação de licitação que depende de homologação. 15

16 Saliente-se que, para o ato administrativo se qualificar como compotos, a segunda vontade manifestada deve ser acessória dependente da primeira vontade Complexos É ato formado pela soma de vontades de agentes públicos independentes. Ex. na nomeação de Procurador da Fazenda Nacional o AGU e o Ministro da Fazenda manifestam vontades, por meio da edição de uma Portaria conjunta. Nestes casos, as vontades manifestadas são absolutamente independentes e se unem para formação de um único ato. CUIDADO! Atualmente, é majoritária na doutrina a ideia de que a aposentadoria de servidor público se configura como ato complexo, haja visto depender da atuação do órgão que o agente é subordinada e da aprovação do Tribunal de Contas (que é uma vontade independente da primeira). Inclusive, em virtude deste entendimento, a não aprovação pelo Tribunal de Contas do ato de aposentadoria não é considerado novo ato, mas sim impedimento de perfeição do ato de aposentadoria, não dependendo sequer de garantia do contraditório. Neste sentido, a Súmula Vinculante nº 3, abaixo transcrita: Súmula Vinculante n 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. 16

17 6.2. Quanto ao âmbito de atuação, os atos podem ser gerais ou individuais. 1) ATOS GERAIS: atos que se referem a uma quantidade indeterminada de pessoas. O ato geral não se destina a pessoas específicas. Com efeito, o ato descreve uma situação e todos que se enquadram nesta situação serão obedientes ao ato. Por exemplo, a administração estabelece uma norma interna determinando que todos os servidores lotados em determinado órgão devem utilizar fardamento. 2) ATOS INDIVIDUAIS: ato que se refere a determinados indivíduos, especificados no próprio ato. Ressalte-se que o ato individual pode se referir a vários indivíduos, mas ele estarão todos explicitados no ato administrativo. Por exemplo, a nomeação de candidatos (ainda que sejam muitos os candidatos) para assunção de determinado cargo público Quanto ao objeto, os atos administrativos podem ser atos de império ou atos de gestão 1) ATOS DE IMPÉRIO: atos nos quais a Administração atua com prerrogativa de Poder Público, valendo-se da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. 2) ATOS DE GESTÃO: atos nos quais a Administração atua sem as prerrogativas de estado. Ressalte-se que a doutrina mais moderna entende que os atos de gestão não seriam atos administrativos propriamente ditos, uma vez que os atos administrativos são aqueles regidos pelo direito público, quando o estado atua com as prerrogativas de poder público. Neste sentido, o ato de gestão seria um ato de direito privado ato privado praticado pela Administração Pública. 17

18 6.4. Quanto aos efeitos, os atos se dividem em normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos. 1) ATO NORMATIVO: é ato geral e abstrato que gera obrigação, dentro dos limites da lei. O ato normativo enseja a produção de normas gerais e abstratas, sempre inferiores aos comandos legais, não podendo inovar no ordenamento jurídico. Tais atos são decorrência do poder normativo de estado, editados para fiel execução das leis. a. Espécies: i. Regulamentos/Decretos (as expressões dizem respeito ao mesmo ato, isso porque o decreto é a forma e o regulamento é o conteúdo) ato privado do Chefe do Poder Executivo. Conforme explicitado, a forma do regulamento é o decreto. Quem pratica é o chefe do executivo. Os regulamentos podem ser: - Executivos: facilitam o entendimento da Lei para garantir a sua fiel execução; - Autonomos: são substitutos da Lei. Um decreto substituindo uma lei, a princípio, não é possível no nosso ordenamento jurídico. Ocorre que, com o advento da EC 32 alterando o art. 84, VI da CF alíneas a e b, o texto constitucional estabelece que o Presidente da República pode, mediante decreto, extinguir cargos e funções públicas, quando vagos, e tratar acerca da organização administrativa, desde que não crie ou extinga órgãos e não gere despesas. O Supremo Tribunal Federal entende que são duas espécies de Regulamente autônomo, excepcionalmente aceita no direito brasileiro por expressa dicção constitucional. ii. Aviso são atos normativos expedidos pelos Ministérios, também chamados de avisos ministeriais. iii. Instruções Normativas atos expedidos por quaisquer autoridades; órgãos públicos ou de outras 18

19 atividades públicas, por exemplo, instruções normativas da Secretaria da Receita Federal. iv. Deliberações são atos normativos expedidos pelos órgãos colegiados; v. Resoluções atos normativos dos órgãos colegiados, usados pelos Poderes Legislativos e Judiciário, e pelas Agências Reguladoras. As agências reguladoras, conforme explicitado, possuem poder normativo que se restringe ao âmbito técnico da prestação do serviço. 2) ATOS ORDINATÓRIOS: são atos de ordenação e organização interna que decorrem do poder hierárquico. Organizam a prestação do serviço, por meio de normas que se aplicam internamente aos órgãos pertencentes à estrutura administrativa. Logo, serão sempre destinados a produzir efeitos, somente no âmbito da administração pública. Os atos internos NÃO geram direitos adquiridos a seus destinatários. Podem ser revogados a qualquer tempo por quem os expediu. a. Espécies: i. Portarias são atos administrativos individuais que estipulam ordens e determinações internas, estabelecem normas que geram direitos ou obrigações internas a indivíduos específicos. Ex. portaria de remoção de servidores ou portaria de vacância. ii. Circulares para a edição de normas uniformes a todos os servidores, ex. horário de funcionamento da repartição, utilização de farda pelos servidores lotados em determinados órgãos. iii. Memorando são atos de comunicação interna, ou seja, entre agentes de um mesmo órgão público; iv. Ofícios para a comunicação entre autoridades públicas ou entre estas e particulares, destinados à comunicação externa. 19

20 3) ATOS NEGOCIAIS: São aqueles atos por meio dos quais a administração concede direitos pleiteado. Trata-se de direito outorgado pelo Estado, em virtude de requerimento do particular. A doutrina costuma dizer que, nos atos negociais, a manifestação de vontade do Estado coincide com o interesse do particular, sendo que, na verdade, a manifestação de vontade do ente estatal decorre de requerimento do sujeito beneficiado. a. Espécies: i. Autorização é o ato discricionário e precário por meio de que a Administração Pública autoriza o uso de bem público por particular de forma anormal ou privativa, no interesse eminentemente do beneficiário e também é ato discricionário e precário através do qual o Poder Público concede ao particular o exercício de determinada atividades materiais que dependem de fiscalização (exercício do poder de polícia), ex. autorização para porte de arma ou para funcionamento de uma escola privada. Portanto, existem duas espécies de autorização: a autorização de uso de bem público e a autorização de polícia. 1. Autorização de uso de bem público para uso de forma anormal e privativa de determinado bem público, por um particular, quando o Estado vai analisar se esta utilização não viola o interesse coletivo de utilização anormal do bem. No caso de utilização normal de bem público (de acordo com sua funcionalidade) pelo particular não é preciso autorização, ex. passear na rua ou na praça. É livre o uso normal ou natural. Mas o emprego anormal ou privado do bem público como, por exemplo, colocar mesa no passeio público, fazer luau na praia, restringindo, dessa forma, o bem do uso normal pelos outros requer a manifestação do Poder 20

21 Público, para que consinta tal restrição. A isso se denomina uso de bem público. 2. Autorização de Polícia A autorização de polícia é o ato necessário para que o particular possa exercer atividade fiscalizada pelo Estado. Por exemplo, depende de autorização pública a concessão do porte de arma, a abertura de escola, entre outros. Ressalte-se que, em ambas as situações descritas, a autorização é ato discricionário e precário. Logo, pode, a qualquer tempo, ser desfeito sem direito à indenização, não gerando direito adquirido aos beneficiários. ii. Permissão Também ostenta a qualidade de ato discricionário e precário e é veiculada para conceder ao particular o uso de determinado bem público, de forma anormal ou privativa. Isso porque a permissão de serviço público, que estudaremos no próximo semestre, tem natureza de contrato administrativo, nos termos estabelecidos no artigo 40 da Lei 8987/95. A princípio, pela simples leitura do conceito atribuído aos atos denominados de permissão e autorização de uso de bem público, poderia se chegar a um conclusão equivocada de que possuem identidade. Para dirimir as dúvidas porventura existentes, serão apresentados a seguir as diferenças entre elas. Vejamos. A autorização, para a doutrina mais tradicional, é ato adequado para uso de bem público em situações mais transitórias, como no caso de uma festa ocasional que requer o fechamento de rua ou até mesmo um luau que será realizado em uma praia, ao passo que a permissão tem um caráter mais permanente ou duradouro que a espécie anteriormente referida, ex: um banca de revists a ser colocada em 21

22 uma calçada, ou uma feira de artesanato a ser realizada em praça pública. Para a doutrina mais moderna, a autorização de uso é concedida, no interesse do particular, enquanto a permissão é sempre concedida no interesse público. Saliente-se ainda que a permissão de uso, não obstante tenha natureza de ato discricionário, deve ser precedida de licitação. iii. Licença é ato de polícia; aquele por meio de que o Poder Público permite a realização de determinada atividade sujeita a fiscalização do Estado. Trata-se de ato vinculado e é concedida desde que cumpridos os requisitos objetivamente definidos em lei. É ato vinculado, uma vez que, caso o particular preencha os requisitos legais, adquire o direito à concessão da licença. Ex. licença para construir. A licença, a autorização e a permissão são veiculadas por meio de alvará. iv. Admissão ato pelo qual o Poder Público permite que o particular usufrua, de determinado serviço público prestado pelo Estado. Ex. admissão em escola pública municipal. 4) ATOS ENUNCIATIVOS: tradicionalmente, são os atos administrativos que estabeleceram opiniões e conclusões do ente estatal como, por exemplo, os pareceres. Também são atos que atestam fatos. a. Espécies i. Atestado quando o Poder Público tem de comprovar, mediante verificação de determinada situação de fato, para, então proferir um ato que ateste aquela ocorrência fática. Por exemplo, perícia médica é indispensável para se averiguar a situação e expedir um atestado por junta médica; 22

23 ii. Certidões certificam algo, um fato que já está registrado no órgão, ou seja, atestam fato previamente escrito em documento público. O poder Público pega o que está registrado e exterioriza, torna público. Costuma-se dizer que a certidão é o espelho de um registro público. Quando, por exemplo, o servidor requer uma certidão de tempo de contribuição no órgão, ou um particular pleiteia uma certidão de antecedentes criminais. Em ambos os casos, o Estado vai verificar a situação em seus registros públicos expedir o ato administrativo. iii. Apostila ou averbação apostilar é acrescentar algo ao registro público, acrescentar o que faltava e deixava incompleto o registro ou alterá-lo, se houver descrição que não corresponda à realidade. Quando a particular precisa que conste algo no registro público, pede a averbação. Ex. averbação de tempo de serviço na esfera privada junto ao serviço público com a posse em cargo público. iv. Parecer ato administrativo por meio do qual se emite opinião de órgão consultivo do Poder Público. Salvo disposição legal expressa, não tem natureza vinculante, sendo somente ato que manifesta opinião técnica sobre determinado assunto de interesse da Administração Pública. 5) ATOS PUNITIVOS: são atos por meio dos quais o Poder Público determina a aplicação de sanções, em face do cometimento de infrações administrativas pelos servidores públicos ou por particulares. Podem decorrer do Poder disciplinar, para aquelas sanções aplicadas às pessoas sujeitas à disciplina da Administração Pública e também pode ser manifestação do Poder de Polícia repressivo, quando decorrente da Supremacia Geral. a. Exemplos: demissão; suspensão; cassação de aposentadoria; multas. 23

24 7. Extinção dos Atos Administrativos A extinção do ato pode ocorrer por diversas formas. Vejamos. Natural: a extinção natural ocorre quando o ato já cumpriu todos os efeitos nele dispostos ou pelo advento do termo final ou prazo, nos atos sujeitos a termo. Então, por exemplo, a licença para construir se extingue ao fim da construção e a autorização para porte de arma concedida por um ano se extingue após o decurso do lapso temporal estabelecido no próprio ato. Renúncia: a renúncia do beneficiário é forma de extinção que se aplica somente para atos ampliativos, que geram direito a particulares, haja vista não se possível renunciar a obrigações. Desaparecimento da pessoa ou coisa sobre a qual o ato recai: o ato administrativo se extingue, desaparece o objeto ou pessoa atingida por ele. Logo, o tombamento de um casarão, por exemplo, é extinto, com a demolição da casa e a nomeação do servidor, com o seu falecimento. Retirada: quando ato administrativo é retirado do mundo jurídico. É forma de extinção precoce do ato administrativo. As hipóteses de retirada merecem cuidado especial do candidato de provas objetivas, por serem muito frequentes, nestes tipos de quesitos. A doutrina chama os estudos da retirada dos atos administrativos de TEORIA DAS NULIDADES. Vejamos as formas: o ANULAÇÃO: a anulação é retirada do ato administrativo por motivo de ilegalidade, ou seja, o ato é extinto por conter vício. A anulação opera efeitos ex tun (retroage à data de origem do ato, aniquilando todos os efeitos produzidos, ressalvados os direitos adquiridos por terceiros de boa fé). No âmbito federal, a lei 9784/99 estabelece que a Administração Pública tem o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para anular atos administrativos ampliativos, salvo no caso de má-fé do beneficiário. Vejamos: 24

25 Artigo 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada máfé. Também importa salientar que, apesar de o ato administrativo não produzir efeitos, os direitos adquiridos por terceiros de boa fé, por sua vez, são resguardados, não podem ser atingidos pela anulação do ato. Pode-se exemplificar esta situação de manutenção dos efeitos garantidores de direitos adquiridos da seguinte forma. De acordo com a Teoria da Aparência, a nomeação de servidor sem concurso público é nula, mas os atos praticados são válidos, em atenção ao princípio da segurança jurídica. Não há devolução dos salários, sob pena de enriquecimento da Administração Pública já que os serviços foram prestados. A administração Pública pode anular seus atos de ofício ou mediante provocação, em virtude do princípio da autotutela. A Súmula n. 473 do STF trata do assunto e, inclusive, ressalva direitos dos terceiros de boa fé conforme já explicitado. Vejamos: Súmula nº 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Além do poder conferido à própria administração, o Poder Judiciário também pode anular os atos administrativos com vícios de ilegalidade, desde que o faça mediante provocação. ATO ANULÁVEL em determinadas situações, é possível a correção do vício de ato administrativo. Nestas situações, diz-se ser caso de nulidade relativa, pois o vício é sanável. Por sua vez, o ato é tido por anulável e não 25

26 nulo. Se o interesse público exigir e for sanável o vício, o ato administrativo pode ser convalidado, em razão da oportunidade e conveniência, desde que a convalidação não cause prejuízos a terceiros. Assim, a doutrina passou a entender que, quando é o caso de nulidade sanável, ou seja, vícios de forma e de competência devem ser corrigidos se for mais interessante aos interesses públicos e causar menos prejuízo do que a sua anulação. Nestes casos, consertado o vício, o ato produz efeitos licitamente, desde a sua origem. Portanto, como regra, vícios de competência ou forma são sanáveis e a Convalidação retroage os efeitos do ato. Exemplo: nomeação feita por autoridade incompetente há vicio, mas pode ser convalidado pela autoridade competente, por meio de ratificação do ato viciado. Decorre dos princípios da eficiência e economicidade, já que é mais útil para a Administração Pública convalidar do que anular. Por fim, insta frisar que, na anulação, não há o efeito repristinatório, ou seja, a anulação do ato X que havia anulado o ato Y, não gera o retorno do ato Y ao ordenamento jurídico, salvo disposição expressa do ato de anulação do ato X. o REVOGAÇÃO: É a extinção do ato administrativo válido por motivo de oportunidade e conveniência, ou seja, por razões de mérito. A Administração Pública não tem mais interesse na manutenção do ato, apesar de não haver vicio que o macule. A revogação é ato discricionário e refere-se ao mérito administrativo. Como o ato é legal e todos os efeitos já produzidos o foram licitamente, a revogação não retroage, impedindo somente a produção de efeitos futuros do ato (ex nunc). 26

27 O ato é válido e revogado a partir de então por não existir mais interesse em sua continuidade. Consoante já exaustivamente discutido, o Judiciário não tem competência para examinar o mérito do ato administrativo, sendo possível a realização da revogação, portanto, somente por ato da administração pública que pode atuar de oficio ou mediante provocação. Logo, a revogação do ato administrativo produz efeitos ex nunc, e somente a Administração Pública pode revogar os atos por ela praticados, no exercício da autotutela. Ressalte-se que não se revogam atos consumados, uma vez que estes atos já produziram todos os efeitos, não havendo efeito futuros a serem impedidos. Também, como regra, não é possível a revogação dos atos vinculados, haja vista estes atos não admitirem análise de oportunidade e conveniência. o CASSAÇÃO: Ocorre a cassação nas hipóteses em que o ato administrativo é extinto por ilegalidade superveniente em face do descumprimento dos requisitos impostos para a sua expedição pelo beneficiário. Ocorre, portanto, quando o beneficiado do ato deixa de cumprir os requisitos de quando teve o ato deferido. Trata-se de hipóteses de ilegalidade superveniente por culpa do beneficiário. Exemplo: uma pessoa obteve uma licença para o funcionamento de um hotel e, tempos mais tarde, modifica a finalidade do empreendimento que passa a ser motel, sem a comunicação ou ciência do Poder Público. Na situação descrita, o beneficiário descumpriu os requisitos do ato (licença). Enfim, se inicialmente o ato cumpria os requisitos; deixando de cumprilos, por culpa dos beneficiários, há a cassação. o CADUCIDADE: Trata-se de extinção do ato administrativo por lei superveniente que impede a manutenção do ato inicialmente válido. Novamente, estamos diante de uma situação de ilegalidade superveniente. Entretanto, nestes casos, não por culpa dos beneficiários, mas 27

28 sim por alteração legislativa. Com efeito, lei posterior torna inconveniente a manutenção do ato. Exemplo: suponha que determinado sujeito usufrui de uma autorização de uso de bem público que permite que ele monte e se apresente em um circo alocado em uma determinada praça pública. Por lei nova, altera-se o plano diretor da cidade, tornando a área residencial, não sendo possível a manutenção do ato de autorização, inicialmente lícito. o CONTRAPOSIÇÃO (derrubada): Ocorre nas situações em quem um ato administrativo novo se contrapõe a um ato anterior extinguindo seus efeitos. In casu, não se fala em ilegalidade originária ou superveniente, mas tão somente na impossibilidade de manutenção do ato, por colidir com ato novo que trata da matéria. Exemplo: nomeação X exoneração. O ato de exoneração tem como efeito principal extinguir os efeitos da nomeação. OBSERVAÇÃO: Não confundir caducidade do ato é diferente de caducidade nos contratos administrativos de concessão de serviços públicos. ATO INEXISTENTE (Ato cujo objeto é juridicamente impossível) é diferente de efeito da anulação do ato, não resguarda direitos, não admite produção de direito adquiridos. A ausência de forma, por exemplo (não a ilegalidade, e sim a ausência pura e simples), torna o ato administrativo inexistente. ATOS IRREGULARES: quando o vício é cometido em atos de mera padronização da organização administrativa, que não geram prejuízos à Administração Pública. Neste caso, a irregularidade é sanada pelo alcance ao interesse público. 28