A FAZENDA PÚBLICA X PROCESSO FALIMENTAR: Pode a Fazenda Pública. Resumo: Surge com a Lei nº /2005 novos institutos, como o da Recuperação

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1 A FAZENDA PÚBLICA X PROCESSO FALIMENTAR: Pode a Fazenda Pública requerer a falência do contribuinte empresário? Emerson Luiz Xavier Pereira 1 Resumo: Surge com a Lei nº /2005 novos institutos, como o da Recuperação Judicial, e novos entendimentos e posicionamentos sobre o instituto da Falência. Neste diapasão, surge o questionamento: Teria a Fazenda Pública autonomia e (ou) discricionariedade de requerer a falência do empresário contribuinte e que está em débito com o Erário, baseado nos requisitos para se requerer a falência do devedor, quais sejam, a impontualidade injustificada, execução frustrada ou práticas de ato de falência? Em um arcabouço de leis, idéias e entendimentos doutrinários serão tragos em pauta os posicionamentos daqueles que defendem as duas perspectivas: Deferimento ou não do requerimento de falência por parte da Fazenda. Palavras-chave: Falência; Tributo; Lei de Falência; Concurso de Credores. 1 Aluno do 7º Período de Direito do Centro Universitário Newton Paiva Estagiário da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional DIAFI Divisão de Assuntos Fiscais

2 2 A FAZENDA PÚBLICA X PROCESSO FALIMENTAR Pode a Fazenda Pública requerer a falência do contribuinte empresário? Surge a falência da sociedade empresária ou do empresário individual, quando ocorre a insolvência jurídica, que tem como requisitos, a impontualidade injustificada, a execução frustrada ou pratica de atos de falência. Isto é o que dispõe o art. 94 da lei /2005 (LRE). Instaurada a falência, o devedor terá seu patrimônio submetido a um processo de execução coletiva. Um concurso de credores, através do administrador judicial, irá realizar o ativo e liquidar o passivo. O valor arrecadado será divido entre os credores, respeitados os direitos de preferências. As sociedades comuns (não registradas), bem como as sociedades simples ou sociedades não empresárias serão regidas pelo C.C/.2002 no que diz respeito a sua insolvência civil. Entre os legitimados a pedir a falência do devedor, surge a indagação: A Fazenda Pública pode pedir a falência do contribuinte devedor? A questão é controvertida, não obstante, esta longe de ser uma unanimidade na doutrina. Em interpretação a favor da possibilidade da Fazenda Pública poder pedir a falência do contribuinte empresário, podemos fazer uma análise inicial do inciso V, do art. 97 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas (LRE), que diz que qualquer credor pode pedir a falência do devedor. Sendo assim, tendo a Fazenda Pública créditos tributários vencidos e não pagos, teria o direito legal de requerer a falência do devedor, baseado na impontualidade injustificada. A lei exige do devedor para que possa pedir a falência do empresário, título executivo, caracterizando dívida líquida e certa. O próprio art. 204 CTN dispõe que a

3 3 dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Mais um vez parece nos estar, a Fazenda Pública, enquadrada nos molde do credor falimentar, já que possui título executivo exigível do devedor empresário. O Artigo 585 do CPC é taxativo: São títulos executivos extrajudiciais: VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei. Corroborando com o CTN, o Código de Processo Civil reforça que a CDA deve ser considerada um título executivo. E a Lei /2005 trata apenas dos requisitos objetivos para a decretação da falência, sendo um deles, título de crédito vencido e não pago, sem taxar ou exemplificar a origem deste título. Dispõe o inciso I do art. 94 da referida lei: Será decretada a falência do devedor que: I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; A análise acima é feita do ponto de vista do título exigível. Se fizermos uma análise do ponto de vista do sujeito ativo da falência, percebermos que a Lei de Falência também não coloca nenhuma restrição a Fazenda. O inciso IV do já citado art. 97 autoriza qualquer credor, sem restrições a requerer e falência do devedor. Trago ainda as eloqüentes palavras do Dr. Mário Eduardo Coelho de Abreu, Procurador da Fazenda Nacional, que em sua especialização em Direito de Empresa do IEC Instituto de Educação Continuada, (2003, p. 2 e 3), escreveu a peça Tratamento das Multas Tributárias Nos Procedimentos Falimentares e Concordatas, que assim discursa: Convém ponderar que, por aspecto prático, a decretação da falência traz um inegável benefício ao Erário, ao afastar da empresa os antigos administradores (dos quais não se seria de esperar ato de colaboração com o êxito do processo executivo, muito pelo contrário), e o substitui pelo Administrador Judicial (antigo Síndico), que, sob pena de responsabilidade

4 4 pessoal, deverá assegurar que os bens do falido tenham a destinação prevista em lei e nessa destinação inclui-se o tratamento privilegiado dos créditos tributários. (ABREU, 2003, P. 2 E 3) Entendimentos e argumentações a favor do pedido de falência por parte da Fazenda Pública não faltam. Interpretações legais e o posicionamento fundamentado de juristas vão de encontro a defesa desta tese. A contrario sensu, há os que defendem que a Fazenda Pública não tem discricionariedade de pedir a falência do contribuinte empresário. E nesta seara, também encontraremos leis e entendimentos doutrinários a favor destes últimos. Apregoa o art. 186 do Código Tributário Nacional (CTN), que, crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. Destacamos aqui que se o mencionado artigo diferencia o crédito tributário de crédito oriundo de dívidas não tributárias, colocando aquele em posição privilegiada de recebimento, é porque o CTN reconhece que Fazenda Pública já é contemplada na falência, no que se tratar da ordem dos créditos, não devendo pois, ainda ser privilegiada com o direito de pedir a falência. O art. 187, do mesmo código, dispõe que o crédito tributário não se sujeita a qualquer modalidade de credores. Nas palavras do renomado advogado tributarista Sacha Calmom, O requerimento da falência por parte da Fazenda Pública ultrapassa limites, de ordem ética, não podendo o empresariado ser intimidado com ameaças de morte empresarial; de ordem política, onde a ameaça seria apenas para atrair os devedores a um acordo. O terceiro é de ordem jurídica. Os privilégios da Fazenda Pública não lhe permitem pedir a falência de ninguém. Ora, a Fazenda não cobra a título emitido e não honrado pelo devedor: cheque, nota promissória, letra de câmbio, contrato firma, etc. Ao contrário, cobra título por ela própria produzido unilateralmente, sem controle judicial: a certidão de dívida ativa. Será justo constituir o título e falir quem não o emitiu? Por isso, o Código Tributário Nacional, a contrário sensu, sabendo que a Fazenda não entra na falência, retira-a do rol dos credores, dispondo que o juiz separará bens da massa que sejam necessários para satisfazer a execuções de créditos da Fazenda. (CALMOM, JORNAL ESTADO DE MINAS, 1996).

5 5 Bom, se uma das funções da falência e talvez a primordial, seja o recebimento de dívidas, a Fazenda Pública já se beneficia de ter um mecanismo mais eficiente e garantido por lei para tal,que é execução fiscal. Na verdade o credor, ao ajuizar o pedido de falência, em função da impontualidade do devedor, quer mais o recebimento de seu crédito e menos, consideravelmente menos, a falência do devedor. A melhor forma de entender essa ação judicial, essa etapa do processo falimentar, é considerá-la espécie de cobrança judicial. (FÁBIO ULHOA COELHO, 2010, p. 259, grifo nosso) Se entendermos, como o jurista supra citado, que o credor está mais interessado em receber seu crédito do que a falência do devedor, ou seja, uma forma de cobrança judicial, menos ainda seria interessante a Fazenda Pública requerer a falência do contribuinte empresário como forma de receber dívida, já que está tem formas privilegiadas de cobrança. O art. 29 da Lei 6.830/80 preceitua que a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento. E o art. 38 da mesma lei, que a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução. Ora, se não existe outra forma de discutir uma dívida cobrada pela Fazenda Pública, caso esta pudesse ajuizar pedido de falência, não haveria possibilidade do devedor que não admitiu a dívida ou não concorda com os valores cobrados de discutir a legitimidade ou exigibilidade do débito, não obstante, o requerimento de falência. O entendimento hoje é que existe uma presunção juris tantum favorável à empresa devedora, no sentido de que o juiz deve conceder o benefício de recuperação, e não aceitar o pedido de falência, a menos que este tenha praticado atos de falência agindo de má-fé, ou se tenham provas concretas da inviabilidade econômica da empresa.

6 6 Mas a análise não pode ser feita apenas baseada na lei ou doutrina. Deve ser sistemática e interpretada à luz das mudanças da sociedade. A Fazenda Pública recolhe tributos das empresas que exercem atividade mercantil e prestação de serviço. É necessário arrecadar para manter a máquina do Estado. Então, é mais benéfico a Fazenda Pública, permitir e dar condições para que o empresário se recupere para que possa sanear a empresa, retomar suas atividades, e gerar receita para pagar os tributos devidos. Além do que, nada garante que com a falência a Fazenda Pública terá seu crédito quitado. A Jurisprudência ainda é mais direta ao entender que não existe a possibilidade de a Fazenda Pública pleitear a legitimidade ativa para requer a falência da empresa. Em acórdão referente ao Recurso Especial Nº MG (2008/ ), o STJ entendeu que os entes públicos possuem apenas duas formas de pleitear o recebimento de seus créditos, quais sejam, execução fiscal ou habilitação de crédito. E ainda afirma o fato de permitir-se a habilitação do crédito tributário em processo de falência não significa admitir o requerimento de quebra por parte da Fazenda Pública. Importante salientar ainda a função social da empresa. Uma atividade empresária não sobrevive apenas de ter lucros e pagar tributos. Ela gera emprego, movimenta o comércio local, fomenta produtores e fornecedores, enfim, existe toda uma atividade econômica satélite girando em torno de uma empresa. Não podemos aceitar que uma empresa quando se registra, já nasça com um contrato leonino, onde além dos desafios do mercado e da economia, tenha a Fazenda Pública, que cobra uma alta taxa tributária, possua privilégios de cobranças, e ainda tenha o direito de pedir a falência do empresário. Isto não nos parece salutar a um país inserido na economia de mercado.

7 7 Sendo assim, entendemos que se aceitarmos que a Fazenda Pública possa requerer a falência do devedor, devemos pois, acreditar que ela o faz, não com o mesmo objetivo dos outros credores concursais, quais sejam, receber suas dívidas vencidas e não pagas pelo devedor, mas com o objetivo de extirpar do mercado empresas que dão prejuízos a credores, trabalhadores e economia local. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial Direito de Empresa. 2010, 11º Edição, Vol.3, Editora Saraiva REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial De acordo com a Lei / , 27º Edição, Vol. 1, Editora Saraiva

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