TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO A MICRO E PEQUENAS EMPRESAS: LIMITES AO USO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E À COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA.

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1 TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO A MICRO E PEQUENAS EMPRESAS: LIMITES AO USO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E À COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. German Alejandro San Martín Fernández Mestre e doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP. Juiz do TIT/SP. Conselheiro do CARF. Professor da FAAP e professor convidado nos cursos de pós-graduação em Direito Tributário da GV Law (SP e RJ), Escola Paulista de Direito (EPD), CEU/IICS e FUNDACE/USP. Membro do Conselho Editorial e Consultivo da APET (Associação Paulista de Estudos Tributários). Advogado em São Paulo

2 SIMPLES NACIONAL (LC 123). FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL (ARTIGO 170, IX DA CR/88) Fundamento constitucional expresso: Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham a sua sede e administração no País. (artigo 170, IX) Princípio impositivo (JJ Canotilho) Eros Grau: ordenação normativa através do Direito Econômico (instrumentalização, mediante ordenação jurídica, da política econômica do Estado) Dever do Estado e direito reivindicável pela sociedade

3 STF - ADI 4.033, REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA, JULGAMENTO EM , PLENÁRIO, DJE DE (...) O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. (...)

4 TELOS DO ARTIGO 170, IX E PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 146 DA CF Assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte (ADI 4.033) Reduzir os aspectos negativos do domínio de mercado pelas grandes corporações Proteger as ME e EPP do abuso do poder econômico e retirá-las da economia informal (ADI )

5 SN E PRATICABILIDADE TRIBUTÁRIA Regina Helena Costa: (...) Representa limite objetivo destinado à realização de diversos valores, podendo ser apresentado com a seguinte formulação: as leis tributárias devem ser exeqüíveis, propiciando o atingimento dos fins de interesse público por elas objetivado, quais sejam, o adequado cumprimento de seus comandos pelos administrados, de maneira simples e eficiente, bem como a devida arrecadação dos tributos. Roque Antonio Carrazza: Evidentemente há, da parte do Estado, o interesse de arrecadar os tributos de maneira simples, expedita e segura (...), pois, (...) é por intermédio desse recolhimento que ele se instrumenta financeiramente a alcançar, com bom sucesso, os fins que, lhe são assinalados pelo ordenamento jurídico. Entretanto: (...) em nome da comodidade e do aumento da arrecadação do Poder Público, não se podem amesquinhar os direitos subjetivos dos contribuintes.

6 ISONOMIA E SIMPLES NACIONAL Necessidade de equiparação proporcional entre as ME e EPP e os demais contribuintes Diminuição da carga tributária e dos custos de conformidade Medida de comparação (capacidade contributiva/neutralidade da tributação) Explicação e justificação da igualdade (ônus argumentativo). Westen por Ávila (...) para afastar a presunção de igualdade, não basta explicar, é preciso justificar; mas para justificar, não basta pressupor, é preciso confirmar a existência de vínculo de pertinência, fundada e conjugada, entre a medida de comparação e a finalidade que legitima o seu uso. Não sendo assim, gorada estará a realização da igualdade. (ÁVILA, Humberto, ob. cit., p. 159).

7 SIMPLES NACIONAL BREVE HISTÓRICO Estatuto da Micro e Pequena Empresa - Lei nº 7.256, de 1984 Lei nº 8.864/94 (revogação da isenção fiscal anteriormente concedida às ME e EPP) Lei nº (SIMPLES FEDERAL coexistência de regimes de tributação simplificada entre diversos entes federados e diferença entre o conceito de ME e EPP adotado da lei civil (comercial) e a lei tributária EC nº 42/2003 e a inserção do parágrafo único do art. 146 da Constituição Federal (norma geral em matéria tributária regime único de arrecadação)

8 PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 146 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (EC Nº 42/2003) I - será opcional para o contribuinte; II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; e IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes

9 SISTEMÁTICA ADOTADA PELA LC 123/ Opção pelo enquadramento (facultativa) 2. Cálculo pela receita bruta (segregada) 3. Alíquota progressiva e cálculo global para fins de determinação da alíquota (receita acumulada referente aos últimos 12 meses) 4. Renúncia aos créditos de ICMS e impossibilidade de transferência destes aos seus adquirentes (quando sujeitos ao RPA). Exceção: Decreto nº /09 Res CGSN 94/2011 (mercadoria adquirida de contribuinte optante pelo SN, desde que destinada à industrialização ou à comercialização 5. Exceções quanto à tributação única sobre a receita bruta (situações nas quais o contribuinte optante pelo SN se sujeita às regras normais de tributação, e.g., ICMS-ST, ICMS importação e antecipação nas operações interestaduais)

10 EXCEÇÕES AO REGIME DA BASE DE CÁLCULO ÚNICA EM RELAÇÃO AO ICMS (ART. 123/2006, ALTERADA PELA LC N. 128/2008). SEGREGAÇÃO DE RECEITAS ICMS devido: 1) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária; 2) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente; (diferimento) (...) 7) nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, bem como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal, nos termos da legislação estadual ou distrital;

11 AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS E A ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA A CF prescreve no art. 155, 2º, VIII que nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte do ICMS, a diferença entre a alíquota interna e interestadual cabe ao Estado de destino da mercadoria. É o diferencial de alíquota devido nas aquisições de material de uso ou consumo e ativo. Os Estados, além da cobrança do diferencial, em algumas situações, exigem na entrada em seu território, o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual (em alguns casos com previsão de MVA), nas demais aquisições interestaduais e não apenas nas destinadas ao consumo do próprio estabelecimento (antecipação tributária) De acordo com o art. 13, 1º, XIII, "g" da LC nº 123/06, o ICMS devido nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, bem como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas aquisições em outros Estados e no DF, também não está incluído no SN, aplicando-se as regras às quais se submetem os demais contribuintes. Assim, a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional ficará sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquotas e da antecipação tributária nas aquisições interestaduais, se a legislação do Estado onde está estabelecida assim o determinar.

12 ICMS NAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS REALIZADAS POR EMPRESAS OPTANTES PELO SN (ART. 426-A DO RICMS/SP) Art. 426-A. Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no 1º, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria; II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição. (aplicação do IVA ajustado )

13 AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS E ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. SEGREGAÇÃO DA RECEITA. LC 128/08 E RCGSN N. 51/08 Com encerramento da tributação (f.g. na entrada e cálculo pelo MVA da venda até o consumidor final, se for o caso) Possibilidade de segregação da receita gerada com a operação sujeita à tributação antecipada do ICMS Sem encerramento da tributação (f.g. na entrada e exigência do ICMS devido na operação subsequente) Exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, calculada pelas alíquotas aplicáveis aos contribuintes não optantes pelo SN, vedada a agregação de qualquer valor

14 ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NO SIMPLES NACIONAL I - Venda de mercadorias já tributadas por substituição tributária na origem exclusão da receita da venda para fins de cálculo e aplicação da alíquota do SN sem ICMS II Recolhimento de ICMS diferido da etapa anterior III aquisição interestadual de mercadoria sujeita a ST no Estado de destino mas não retido na origem por ausência de Protocolo. Recolhimento antecipado (na entrada) referente à venda futura IV Mercadorias não sujeitas à ST na origem por empresa SN sediada no Estado de SP (art. 2º, inciso XVI do RICMS/SP). Exigência da equalização da carga tributária. Recolhimento normal (em GARE) da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna (e.g., diferença entre 12% e 18%) V Aquisição interestadual de empresa SN por outra empresa SN. Recolhimento pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna (e.g., diferença entre 12% e 18%), ainda que não tenha ocorrido recolhimento de ICMS na origem

15 ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SIMPLES NACIONAL. LC 128 E RES. CGSN N. 51/08 Se o contribuinte optante do SN for substituto - Possibilidade de segregação de receitas (não será considerada receita de venda ou revenda de mercadorias o valor do tributo devido a título de ICMS-ST O ICMS relativo à operação própria deverá ser calculado por meio do enquadramento na respectiva faixa (Res. CGSN nº 51/08), e recolhido de forma unificada com os demais tributos abrangidos pelo Simples Nacional. ICMS devido por ST (de terceiros): ICMS devido = base de cálculo x (1,00 + MVA) x (alíquota interna) - dedução Se o contribuinte optante do SN for substituído, as receitas de venda ou revenda de mercadorias sujeitas ao ICMS-ST na etapa anterior deverão ser segregadas

16 DISTORÇÕES GERADAS COM A ADOÇÃO DE REGIME HÍBRIDO DE TRIBUTAÇÃO NO ICMS Efeito inverso do desejado pelo art. 170, IX da CF Desestímulo à opção pelo SN e carga tributária do ICMS proporcionalmente maior exigida das ME e EPP optantes em relação às grandes empresas submetidas às regras gerais de tributação Alerta feito pelo Deputado Federal Armando Monteiro, presidente da Confederação Nacional da Indústria (CNI) por ocasião de audiência pública realizada em 31 de maio de 2005 (PLC 123) b) há risco de dupla tributação na substituição e na chamada antecipação de fronteiras do ICMS e do ISS (...);

17 PROPOSTAS PARA COMPATIBILIZAR O SN E O REGIME DE ICMS-ST INTERESTADUAL Redução da MVA nas aquisições realizadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional (Convênio nº 35/2011) reduz o valor do ICMS ST nas operações interestaduais realizadas por empresas optantes pelo Simples Nacional. Utilização da MVA original e não da MVA ajustada nas operações interestaduais realizadas por empresas optantes pelo Simples Nacional Proposta apresentada pela FECOMÉRCIO/RS à SEFAZ/RS

18 (...) Em construção de regras jurídicas tributárias, apenas se começou a sair da idade da pedra lascada. O sofrimento dos contribuintes não é tanto pela amputação em sua economia; o tipo de instrumento cirúrgico é que faz soltar berros pré-históricos (Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral do Direito Tributário, p. 9-10). german@apet.org.br