PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº

Transcrição

1 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº /SP RELATÓRIO O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de agravo previsto no art. 557, 1º, do Código Processo Civil, interposto pela União, contra a decisão monocrática proferida às f Sustenta a agravante, em síntese, que: a) é incabível, in casu, julgamento monocrático; b) é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS - Importação e da COFINS - Importação; c) a Lei nº /05 é formalmente constitucional; d) não há falar em violação ao art. 149, 2º, III, alínea "a", da Constituição Federal, bem como ao art. 110 do Código Tributário Nacional. É o relatório. VOTO O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): O recurso pode ser manifestamente improcedente ou inadmissível mesmo sem

2 estar em confronto com súmula ou jurisprudência dominante. O disposto no caput, do art. 557 do Código de Processo Civil é claro a esse respeito: "Art O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior." Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se: "PROCESSUAL CIVIL. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS POR AUTARQUIAS ESTADUAIS A DEFENSORIA PÚBLICA. CONFUSÃO. ART. 381 DO CÓDIGO CIVIL. TESE E ARTIGO NÃO PREQUESTIONADOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULA N. 211 DO STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO-OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFORME CAUSA DE PEDIR E PEDIDO DELINEADOS NA INICIAL E NA APELAÇÃO. OFENSA AO ART. 557, CAPUT, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. QUESTÃO VERIFICADA DE PLANO, QUE NÃO EXIGE ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA ELABORADA. POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. (...). 7. Por fim, quanto a eventual malversação do art. 557, caput, do CPC, cabe frisar que o recurso especial pode ser manifestamente improcedente ou inadmissível mesmo sem estar em confronto com súmula ou jurisprudência dominante. Na verdade, tem-se aí três hipóteses distintas para o relator apreciar o pleito recursal monocraticamente. 8. Pode ser caracterizado como manifestamente improcedente o recurso em que a parte inconformada evidentemente não tem razão acerca de teses que são de fácil compreensão jurídica e que não envolvem maior complexidade argumentativa - como ocorre, por exemplo e via de regra, com a não-ocorrência de julgamento extra petita ou com a não-caracterização de omissões, contradições e obscuridades. Nestes casos, a negativa de seguimento ao recurso pode ser feita monocraticamente. 9. Não fosse isso bastante, a não-observância do art. 557, caput, do CPC resta convalidada com a análise do agravo regimental pelo órgão colegiado competente. 10. Agravo regimental não provido."

3 (STJ, 2ª Turma, AGREsp n.º , rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 04/6/2009, DJE 25/6/2009). "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. OFENSA AO ARTIGO 557 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. EX-COMBATENTE. PENSÃO. AVIADOR CIVIL. ATUAÇÃO NO TEATRO DAS OPERAÇÕES DE GUERRA. RECONHECIMENTO PELA LEI N.º 5.698/71. CORREÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. 1. O julgamento monocrático pelo relator da causa, ao utilizar os poderes processuais do artigo 557 do CPC, não ofende o princípio do duplo grau de jurisdição, desde que o recurso se manifeste inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, deste Superior Tribunal de Justiça, ou do Supremo Tribunal Federal. (...) 3. Agravo regimental improvido." (STJ, 6ª Turma, AGREsp n.º , rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05/11/2009, DJE 23/11/2009). "PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 557 DO CPC. JULGAMENTO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. Inexiste ofensa ao art. 557, caput, do CPC quando o relator nega seguimento a Apelação que esteja em confronto com a jurisprudência dominante do Tribunal e do STJ. Eventual nulidade da decisão monocrática fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de Agravo Interno. 2. Agravo regimental não provido." (STJ, 2ª Turma, AGA n.º , rel. Min. Herman Benjamin, j. 15/10/2009, DJE 13/11/2009). Esclareça-se também que, para a aplicação do disposto no art. 557 do Código de Processo Civil, não há necessidade de a jurisprudência dos Tribunais ser unânime ou de existir súmula de Tribunal Superior a respeito. A existência de jurisprudência dominante em Tribunal ou Tribunal Superior já é suficiente. Ademais, como restou consignado na decisão agravada, "embora o julgamento em questão não esteja por ora acobertado pelo manto da coisa julgada, uma vez que foram opostos embargos de declaração ainda não julgados, certo é que o Tribunal Pleno dirimiu a controvérsia que cercava a matéria, em julgamento unânime, o que, nessa medida, atende à sistemática

4 prevista no art. 557 do Código de Processo Civil, por retratar entendimento dominante na Excelsa Corte." Desse modo, não houve qualquer ilegalidade na utilização do art. 557 do Código de Processo Civil. Com relação às demais alegações, a decisão proferida às f veio vazada nos seguintes termos: "A r. sentença não merece reforma. Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º , o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da expressão 'acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições' constante do artigo 7º, inciso I, da Lei n.º /2004. A decisão restou assim ementada: 'Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS - importação. Lei nº /04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo

5 que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS - Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, 2º, III, a, da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação. 6. A Lei /04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP - Importação e a COFINS - Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei /04: "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/ Recurso extraordinário a que se nega provimento.' (RE , Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Relator p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00011).

6 Embora o julgamento em questão não esteja por ora acobertado pelo manto da coisa julgada, uma vez que foram opostos embargos de declaração ainda não julgados, certo é que o Tribunal Pleno dirimiu a controvérsia que cercava a matéria, em julgamento unânime, o que, nessa medida, atende à sistemática prevista no art. 557 do Código de Processo Civil, por retratar entendimento dominante na Excelsa Corte. No mesmo sentido, firmou-se também a jurisprudência desta Corte Regional. A título exemplificativo, citem-se os seguintes precedentes: 'CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO - PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS- IMPORTAÇÃO - ICMS - BASE DE CÁLCULO - INCONSTITUCIONALIDADE. Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal é inconstitucional o inciso I do artigo 7º da Lei nº /04.' (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AMS , Rel. JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, julgado em 12/12/2013, e- DJF3 Judicial 1 DATA:09/01/2014.) 'AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS - IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão da parcela do ICMS, bem como do PIS/PASEP e da COFINS, na base de cálculo dessas contribuições sociais, quando incidentes sobre a importação de bens e serviços, nos termos do art. 7º, inciso I, 2ª parte, da Lei nº /04, conforme se extrai do julgamento do RE nº Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 3. Agravo legal improvido.' (AI , DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-djf3 Judicial 1 DATA:30/08/2013) 'DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS NA IMPORTAÇÃO E DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 7º, INCISO I, 2ª PARTE, DA LEI /04. RECURSO PARCILMENTE PROVIDO.

7 1. Firmada e dominante a jurisprudência, inclusive desta Corte, no sentido da validade do PIS/COFINS no desembaraço aduaneiro de mercadoria, ainda que provinda de País integrante do Mercosul. 2. Conquanto prevalecente à época o entendimento contido na decisão agravada, quanto à forma de apuração da base de cálculo, verifica-se que, na atualidade, sobreveio decisão da Suprema Corte, em sentido contrário, declarando inconstitucional a inclusão do ICMS e do próprio PIS/COFINS na base de cálculo das mesmas contribuições incidentes na importação de bens e serviços (art. 7º, I, 2ª parte, Lei /2004). 3. No tocante aos contornos da compensação, certo é que a ação foi ajuizada na vigência da Lei nº /02, cujos requisitos legais devem ser observados para efeito de compensação do indébito fiscal, conforme as guias fiscais juntadas nos autos, em consonância com a jurisprudência consolidada, aplicando-se ao valor principal a taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal. 4. Agravo inominado parcialmente provido.' (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS , Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 20/06/2013, e-djf3 Judicial 1 DATA:28/06/2013.) Ante o exposto, nos termos do artigo 557, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO à remessa oficial e ao recurso da União." Vê-se, pois, que os fundamentos trazidos pela agravante não se mostram suficientes a ensejar a reforma da decisão agravada. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. É como voto. NELTON DOS SANTOS Desembargador Federal Relator EMENTA

8 AGRAVO. ART. 557, CAPUT, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS - IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ART. 7º, I, LEI /2004. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. 1. Para a aplicação do disposto no art. 557 do Código de Processo Civil não há necessidade de a jurisprudência dos Tribunais ser unânime ou de existir súmula de Tribunal Superior a respeito. Ademais, o recurso pode ser manifestamente improcedente ou inadmissível mesmo sem estar em confronto com súmula ou jurisprudência dominante. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º , o Plenário do Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições" constante do artigo 7º, inciso I, da Lei n.º / Embora o julgamento em questão não esteja por ora acobertado pelo manto da coisa julgada, uma vez que foram opostos embargos de declaração ainda não julgados, certo é que o Tribunal Pleno dirimiu a controvérsia que cercava a matéria, em julgamento unânime, o que, nessa medida, atende à sistemática prevista no art. 557 do Código de Processo Civil, por retratar entendimento dominante na Excelsa Corte. 4. Agravo desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 24 de abril de NELTON DOS SANTOS

9 Desembargador Federal Relator