Dispensar ou inexigir licitação indevidamente.

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1 Dispensar ou inexigir licitação indevidamente. Aspectos destacados do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 Elaborado em Sandro Luiz Nunes Advogado em Florianópolis (SC), auditor fiscal de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade do Vale do Itajaí (SC), diretor jurídico do Sindicato dos Auditores Fiscais de Controle Externo do Estado de Santa Catarina (Sindicontas/SC) Sumário:1. Introdução - 2. Licitação pública - 3. Dispensar ou inexigir licitações indevidamente Conceito Aspectos gerais da Dispensa e da Inexigibilidade de Licitação Hipóteses de licitação dispensada Causas de atipicidade penal 3.5. Hipóteses inexigibilidade de licitação Objeto Jurídico Elementos do tipo Ação nuclear Sujeito Ativo Sujeito Passivo Momento Consumativo Desistência voluntária ou arrependimento posterior Tentativa Elemento Subjetivo Formas Simples Equiparadas Concurso de crimes Ação Penal Jurisprudência - 4. Conclusão - Referência das fontes citadas. Resumo Crimes em licitações revelam a perversidade do homem frente ao homem. Não há sangue, não há gritos, mas há conseqüências sociais que culminam com a violação de diversos direitos individuais e coletivos, o que demonstra a grave perturbação da ordem social. Cada centavo desviado dos cofres públicos implica em menos investimento em saúde, educação, segurança, cultura e outras áreas relevantes para a sociedade. A sociedade como um todo orgânico é o principal responsável pelo combate à corrupção. Na linha de frente, deve ficar o agente público que está diretamente relacionado com a prática dos atos licitatórios, pois este "tem o dever de lealdade à Administração Pública, devendo guardar segredo sobre determinados assuntos que não possam ser divulgados publicamente" [01] antes do momento adequado. Secundariamente, encontra-se o particular, que, além de não incentivar a sua prática, deve denunciar aos órgãos de controle para que aqueles que o praticam sejam impedidos e punidos, seja por intermédio de representações ou mesmo pelo uso da ação popular. A Lei nº 8.666/93 previu mais de dez tipos penais que elencam as condutas consideradas danosas à administração pública (lato sensu), à moralidade pública e aos interesses dos demais participantes de licitações públicas, visando resguardar o interesse público consubstanciado na lisura do processo licitatório e na proteção aos princípios de legalidade, impessoalidade e isonomia, que servem de fundamento de toda a atividade administrativa. Sempre que for praticada uma conduta descrita como criminosa na lei de licitações, a Administração Pública será atingida, e por via indireta, também todos os membros da sociedade que contribui para a sua manutenção. Muitas das irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas encontram, em tese,

2 perfeita tipificação em algum dos tipos penais previstos na Lei de Licitações. E com o objetivo de conhecê-los, será feita a análise dos aspectos penais do crime descrito no artigo 89 da Lei n /93 que possuem direta relação com o controle social exercido na atividade administrativa. Os demais tipos penais serão analisados em trabalhos posteriores. 1. Introdução. Em face do Termo de Cooperação nº 001/2007, firmado entre a Corte de Contas de Santa Catarina e o Ministério Público Estadual, em atenção ao diposto na Cláusula Quinta, o Auditor de Controle Externo deverá dispensar especial atenção para os atos que possam caracterizar prejuízo ao patrimônio público mediante desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou que possam importar em enriquecimento ilícito de agentes públicos ou particulares, ou que impliquem em atentado aos princípios de Administração pública, bem como para atos que possam, em tese, caracterizar ilícito penal descrito no Código Penal e nos artigos 89 a 98 da Lei n /93. Em sede de crimes em licitações, a participação do Ministério Público, instituição permanente incumbida da defesa da ordem pública e do regime democrático, deve se dar de forma cada vez mais diligente na apuração dos fatos que configuram ilícitos penais nas licitações, uma vez que esta constitui um instrumento vital para que a Administração Pública possa selecionar, em igualdade de condições, os interessados em contratar com o Poder Público. Destaca-se o papel do Ministério Público, em razão de ser esta a instituição vocacionada pela Constituição Federal para a apuração dos crimes em juízo (art. 129, inc. I da CF/88) e por serem os tipos penais descritos na Lei nº 8.666/93 de ação penal pública incondicionada. Ademais, cabe ressaltar o poder investigatório que o membro dessa Instituição possui sendo que "a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia", conforme o enunciado da Súmula nº 234 do Superior Tribunal de Justiça. Os tipos penais descritos na Lei de Licitações buscam proteger uma série variada de bens jurídicos, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal e, em última análise, a proteção do patrimônio público contra atos danosos. Em muitos casos, o estudo analítico do crime, em especial quanto à forma de sua execução, comporta o fracionamento dos atos praticados pelo agente, uma vez que todo tipo penal é composto de vários elementos. Deste modo, quando da análise realizada se constata que todos os elementos que figuram no tipo estão presentes, diz-se que o crime está consumado, e quando o caminho percorrido pelo agente é interrompido por circunstâncias estranhas ao agente, diz-se o crime tentado. Assim, segundo Marina Becker, "na dinâmica da vida do delito ou iter criminis, a fase da execução é ou pode ser seguida pela consumação do crime, que se verifica quando, nos termos da lei brasileira, nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal" [02], sendo que "a consumação pode ocorrer no momento da conduta ou num momento posterior, a depender do tipo de delito de que se trate" [03]. O crime se diz tentado quando a sua execução se inicia, mas, por circunstâncias alheias ao agente, não corre a sua consumação. O agente pretende (dolo) completar a figura típica prevista na lei, mas não o consegue. De modo geral, o início da execução se dá quando o agente inicia a prática de ação ou omissão descrita no verbo núcleo do tipo penal [04], mediante o emprego de atos idôneos à sua consumação.

3 A condenação pela prática de crimes em licitações tem-se apresentado muito incipiente na prática jurídica, em face de diversas dificuldades enfrentadas pelos profissionais que atuam na persecução em juízo. Promotores têm especial perplexidade ao realizarem o juízo de adequação típica, tendo em vista a dificuldade de provar o dolo do agente, pois, via de regra, o agente criminoso alegará que sua ação foi pautada pelos princípios constitucionais da administração pública, que visou a defesa do interesse público, que sua ação não resultou em prejuízo ao erário e outras argumentos defensivos tão bem explorados pela defesa. Entretanto, este fato não deve servir de obstáculo à atuação dos agentes de fiscalização, muito menos aos membros do Ministério Público. Pelo contrário, devem servir de inspiração e fonte inesgotável de força e vitalidade para perseguir em juízo aqueles que causam grande mal à sociedade, bastando verificar a reiterada alegação de falta de recursos públicos para a implementação satisfatória de diversas políticas públicas. 2. Licitação pública Licitação deriva do latim licitatione, que quer significar, modernamente, o ato de o particular ofertar seus bens e serviços em ato público para a administração pública, sempre que esta necessite satisfazer as necessidades de interesse público que estão afetas à sua área de atuação imposta pela lei. Em poucas palavras, utilizando-se da idéia concebida pelo professor Hely Lopes Meirelles, pode-se afirmar que é através da licitação que se busca selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, ou mais adequada, considerando-se o binômio necessidade/adequação entre o que importa realmente para a administração e aquilo que o mercado está apto a lhe oferecer. A finalidade precípua é satisfazer uma necessidade da Administração Pública relacionada com a execução de obras, serviços, aquisição de bens ou com a alienação de bens móveis ou imóveis de sua propriedade. A adequação traduz-se no pressuposto da licitação, ou seja, na existência de um mercado diversificado, seja em relação ao objeto pretendido pela Administração, seja em relação ao número de prestadores de serviços ou fornecedores de bens, uma vez que inexistindo pluralidade em qualquer destes fatores, não há que se falar em licitação, pois licitar importa em uma técnica administrativa que visa selecionar a melhor proposta oferecida por um prestador de serviço ou fornecedor de bem de consumo que atenda aos requisitos mínimos exigidos pela legislação e pela administração. A Constituição Federal, Estadual, e leis infraconstitucionais disciplinam a forma por meio da qual esta seleção deverá ser executada. É o que se chama, rotineiramente, de licitação. Como já referenciado há pouco, um conceito abrangente e muito difundido é o oferecido pelo professor Hely Lopes Meirelles, quando afirmou que "licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" [05]. Licitar não é um ato isolado. Nem está ligado à idéia muitas vezes equivocada de que esta somente ocorrerá se se adotar uma das modalidades descritas na Lei n /93 ou em outros diplomas legais, tais como a Lei n /02, quais sejam pregão, concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Definitivamente, não é assim que vemos e interpretamos o conceito de licitação.

4 Licitar, como já referenciamos, implica na idéia de oferta de bens e serviços à administração, mediante proposta comercial apresentada livremente pelo interessado em contratar com o Poder Público. Neste sentido, pode haver verdadeira licitação mesmo nas hipóteses em que a lei considere como dispensada, como por exemplo, na hipótese do art. 24, inc. IV da Lei n /93 que prevê a dispensa de licitação (stricto sensu) para a contratação em situação de emergência devidamente caracterizada. Dizemos que, em um sentido amplo, mesmo nesta hipótese, poderá haver licitação, pois é dever do administrador justificar a escolha do fornecedor ou prestador de serviço bem como do preço aceito como pertinente e compatível com o praticado no mercado, a teor do disposto no parágrafo único, incisos II e III do art. 26 da Lei n /93. Ora, para fazer isto, o administrador deverá coletar ou pesquisar os preços praticados dentre diversos prestadores de serviços ou fornecedores de bens, o que fará através da chamada "coleta de preços", onde, de modo simples e direto, buscará obter a proposta comercial do particular. Ora, com este ato está se realizando uma licitação, simplificada, é verdade, mas não deixa de ser uma etapa do procedimento administrativo que deve ser instaurado para fins de justificação quanto ao escolhido e ao preço, tal como descrito no mencionado art. 26 da lei de licitações. Por exemplo, se a empresa A atender à solicitação e cotar o preço X, e a empresa B, oferecer o preço X+Y, e desde que ambas satisfaçam os requisitos mínimos exigidos pela administração, não poderá o agente público escolher arbitrariamente contratar a empresa B, sob a alegação de que não se tratava de licitação, e assim, poderia escolher quem bem quisesse para atender à situação emergencial. Logo, força concluir que, mesmo em caso de hipótese em que a lei dispense a realização de licitação, há, em essência, por imposição legal (parágrafo único do art. 26 da Lei n /93) um procedimento licitatório simplificado e ágil. Assim, licitar importa no reconhecimento de um procedimento, longo ou simplificado, a depender do caso concreto. Independentemente do rito, não menos verdade é o fato de que esta importa em uma sucessão de atos que deve praticar e seguir o administrador, por caracterizar-se em um conjunto de atos eminentemente formal, que se desencadeia para o público, seja através do edital, do convite ou da simples solicitação de proposta (para os casos de dispensa de licitação), e se finda com a adjudicação de seu objeto ao vencedor. As regras descritas no tipo penal aplicam-se a todas as formas de seleção de propostas ofertadas à administração pelos particulares (pregão, concorrência, tomada de preços, convite, leilão, concurso) e, conforme o tipo penal, também às dispensas de licitação, por conterem um procedimento licitatório simples, mas existente e que merece a devida proteção. Além destes procedimentos protegidos pela norma penal, cabe destacar que a proteção também se estende à concorrência que visa à pré-qualificação dos licitantes, realizada com fundamento no art. 114 da Lei n /93. Toshio Mukai assevera que a préqualificação "é o procedimento preliminar da licitação, que seleciona determinado número de empresas, após ampla divulgação, para participarem (e somente elas) de certa concorrência, onde haverá a fase de habilitação e de julgamento das propostas" [06]. 3. DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÕES INDEVIDAMENTE Tipo penal Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei,

5 ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público Conceito O art. 26 caput da Lei nº 8.666/93 traz o procedimento mínimo exigido para a realização do ato de dispensa de licitação. Por se tratar de uma exceção à regra geral insculpida no art. 37, inc. XXI da Constituição Federal, o legislador ordinário previu que o ato de dispensa deve envolver no âmbito administrativo, no mínimo duas pessoas, com vista à promover uma maior diligência pelos gestores, evitando-se abusos e desvios de poder, bem como a proteção da moralidade administrativa e a fiel observância dos princípios constitucionais e legais que regem toda a atividade administrativa. Uma vez reconhecida a situação excepcional, deverá o agente público responsável pela prática deste ato, encaminhar os autos à autoridade superior na hierarquia administrativa, para fins de que seja analisada quanto à forma e ao mérito da contratação, apondo a sua concordância em relação aos atos praticados, ratificando-os e determinando a sua publicação na imprensa oficial, exceção feita às dispensas contratadas em razão do baixo valor, elencadas nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, que não exigem este procedimento. Dispõe o art. 89 da Lei nº 8.666/93 como conduta incriminadora o ato de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". A pena prevista para quem praticar esta conduta é de detenção, pelo período de 3 (três) a 5 (cinco) anos, além da aplicação de multa. Como forma equiparada, dispõe o parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93, que estará sujeita à mesma pena aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público Aspectos gerais da Dispensa e da Inexigibilidade de Licitação. Apesar de a licitação ser a via mais desejada para fins de seleção dos interessados em prestar serviços ou fornecimento de bens à Administração Pública, há situações em que a lei permite ao gestor público, considerando alguns aspectos, como por exemplo, o valor, o objeto, situações excepcionais ou ainda as pessoas que pretendem contratar, poderá ser dispensada a sua realização. Por isto, a Paulo Magalhães da Costa Coelho ensina que "como exceções ao principio da licitação, a dispensa e a inexigibilidade só podem ser admitidas em circunstâncias especialíssimas, lógicas e razoáveis, não podendo nem mesmo o legislador criar hipóteses arbitrária, à vista do comando constitucional" [07] Hipóteses de licitação dispensada. Para a contratação de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, a lei impõe necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Para fins de aplicação do art. 89 da Lei n /93, dispensar licitação implica numa

6 conduta positiva do responsável pela condução do procedimento destinado à contratar um fornecedor ou prestador de serviço sem a realização de licitação. A dispensa de licitação envolve a análise do interesse público. De acordo com a lição da ilustre professora Lúcia Valle Figueiredo, pode-se afirmar que "presidem a licitação dois vetores fundamentais em nível constitucional: a isonomia e a moralidade administrativa. Ambos encampados, expressamente, pela Constituição de 1988, em seu art. 37 [08] e mais adiante conclui que "a licitação é regra absoluta para atender à moralidade administrativa e à isonomia. As exceções são a inexigibilidade (desobrigação) e a dispensa" [09]. No mesmo sentir, é a lição de Joel de Menezes Nieburhr quando leciona que "dispensar a licitação é o mesmo que enfraquecer o princípio da isonomia, dar prevalência a outros princípios [10]. Jesse Torres Pereira Junior ensina que a dispensa de licitação consiste em "determinar que se faça a aquisição direta de bens, obras ou serviços, sem a realização do torneio, nos casos previstos no art. 24 da Lei" [11]. Mas não é só, igualmente resta destacar que o art. 17 da Lei de Licitações também prevê hipóteses em que a licitação é dispensada. A doutrina entende que o rol descrito nos artigos 17 e 24 da Lei de Licitações é taxativo, de modo que não comportaria o reconhecimento de discricionariedade ao administrador para fazer incluir outras hipóteses não descritas expressamente na lei. Assim, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina que "para que a situação possa implicar dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente em lei" [12] Causas de atipicidade penal. Como a lei prevê expressamente hipóteses em que a licitação não será a medida exigida do agente público, há que se considerar que o uso desta faculdade, limitada aos termos previstos na lei, deve ser considerada como causa de atipicidade penal, quanto ao art. 89 da Lei n /93, e, portanto, resta concluir que não haveria crime nas hipóteses em que a licitação é dispensada legalmente. É de se destacar que os arts. 17 e 24 da Lei de Licitações não apresentam causas justificadoras ou permissivas, pois estas pressupõem que, na conduta praticada pelo agente, haveria indício de ilícito penal, o que não é o caso, pois se agente público conduzir suas ações em estrita obediência aos preceitos contidos nos arts. 17 e 24 da Lei n /93, não haveria ilícito a ser perseguido pelo direito penal. Se a conduta é lícita, não poderia ser considerada como antijurídica para efeitos penais. Importante destacar que há casos em que a lei expressamente veda ao administrador dispensar a licitação, tal como na hipótese descrita no 2º-B do art. 17 da Lei n /93, com a redação dada pela Lei n , de 1º de agosto de 2008, dispõe que é vedada a dispensa de licitação para a concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis para pessoa física que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, para áreas superiores à quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares. Já as causas justificadoras, segundo Fernando Capez, são aquelas que "não descrevem fatos criminosos, mas hipóteses em que estes podem ser praticados" [13]. Autorizar, indevidamente, a contratação sem a realização prévia de licitação constitui o crime do art. 89 da Lei de Licitações. Agora, se houver uma causa que justifique esta autorização,

7 tal como estado de necessidade [14], apesar de irregular a dispensa, não haverá crime a ser perseguido. Neste caso, eventual irregularidade formal poderá acarretar punições de ordem administrativa, tal como a imposição de multa pelos Tribunais de Contas ou responsabilidade funcional do responsável pela condução do ato, mas não deverá acarretar na punição criminal. A atuação do gestor público em consonância com o disposto nos artigos 17, 24 e 25 da Lei n /93 importam na prática de ato regular e não podem ser considerados para fins de configuração da tipicidade penal Hipóteses inexigibilidade de licitação. A Constituição Federal ao prever a realização de licitação para a realização de contratações pelos órgãos e entidades públicas, deixou claro que a legislação infraconstitucional poderia prever situações em que esta obrigação seria relativizada. Assim, a Lei n /93 previu no art. 25, além dos casos em que a licitação seria dispensada, hipóteses em que a sua realização seria impossível ou inviável tecnicamente. Neste sentido, "inexigir licitação consiste em determinar a aquisição direta de bens, obras ou serviços sem a exigência do torneio, por sua inviabilidade, nos termos do art. 25 da Lei" [15]. Ao contrário das hipóteses taxativas de dispensa de licitação previstas em lei, em especial nos arts. 17 e 24 da Lei de Licitações, os casos de inexigibilidade não estão esgotadas na lei, o que demandará de especial atenção do aplicador da lei penal, ante a margem de subjetividade que cada caso concreto poderá propiciar ao agente público. Sidney Bittencourt alerta para este fato, ressaltando que "haverá exclusão de criminalidade se a inviabilidade de competição restar comprovada" [16] Objeto jurídico A conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8666/93 implica em violação aos princípios basilares da Administração Pública, notadamente os da isonomia, legalidade, moralidade, impessoalidade e probidade administrativa, que culminam por inviabilizar a competição ente possíveis interessados e, por conseguinte, prejudicam a seleção de proposta potencialmente mais vantajosa ao erário, já que inexistentes outras causas de dispensa ou inexigibilidade de licitação senão aquelas previstas em lei, não cabendo ao administrador criar outras situações. O tipo penal visa proteger "a moralidade administrativa e a lisura nas licitações", segundo Diogenes Gasparini [17]. No mesmo diapasão, caminha Vicente Greco Filho quando aduz que a norma visa proteger "em geral, é a moralidade administrativa e, em termos específicos, é a estrita excepcionalidade dos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação" [18]. Além da proteção à moralidade administrativa, indiretamente, a norma penal visa proteger o patrimônio público, apesar de a norma não exigir dano ao patrimônio para fins de consumação do crime. Neste sentido, Jesse Torres Pereira Junior, ensina que o art. 89 busca proteger "a administração pública, pela especial vertente de proteção a seu patrimônio e no desvelo pela preservação do princípio da moralidade, que deve presidir a prática de seus atos" [19] Elementos do tipo

8 O art. 89 da Lei n /93 trata de um tipo penal misto-alternativo, onde configura o delito a prática de qualquer uma das condutas descritas, quais sejam, dispensar indevidamente licitação ou inexigir licitação fora dos casos previstos na legislação ou, por fim, deixar de observar as formalidades relativas à dispensa ou inexigibilidade. Vicente Greco Filho lembra que há possibilidade de haver o dolo indireto ao dizer que "é admissível o dolo eventual se o agente tendo dúvida quanto à ilegalidade, assume o risco de fazer a dispensa ou declarar a inexigibilidade ainda que irregular" [20]. No que tange ao parágrafo único, Vicente Greco Filho ensina que "ao dolo genérico de concorrer para a dispensa ou inexigibilidade ilegal deve-se acrescentar o específico, consistente em concorrer para a ilegalidade com a finalidade de celebrar contrato com o Poder Público" [21]. Idêntico posicionamento é adotado por Paulo José da Costa Junior [22] Ação nuclear No âmbito da Administração Pública, para contratação de bens ou serviços, a regra legal é a realização de licitação, sendo a dispensa, a dispensabilidade e a inexigibilidade exceções, conforme lição de José Cretella Júnior [23]. Esta é a premissa básica que o intérprete deve ter em vista quando passa a analisar o artigo em comento, em vista do que dispõe o art. 37, inc. XXI da Constituição Federal de1988 e o art. 2º da Lei nº 8.666/93. Entretanto, há hipóteses previstas em lei em que a licitação não será promovida pela administração, seja em razão do valor do objeto que se pretende contratar, seja em razão da pessoa que se está contratando ou em razão do objeto que a Administração Pública pretende adquirir ou em decorrência do interesse público que está a permitir excepcionar a regra geral. Dispõe o art. 2º da Lei de Licitações que "as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei". Visando proteger esta regra basilar do direito administrativo relacionado com as licitações públicas, o art. 89 da Lei n, 8.666/93 tipifica com conduta criminosa a condução de procedimento administrativo que conclui pela não realização de licitação quando esta se fazia necessária à luz dos princípios e normas de direito administrativo vigentes. O tipo penal prevê três modalidades de condutas incriminadas. Primeiramente, há que se destacar que se trata de norma penal em branco, eis que necessita de complementação das normas jurídicas, tais como as previstas em diversos dispositivos da Lei nº /93. O art. 89 prevê a conduta de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". Para fins de estudo, pode-se decompor a norma em duas partes. A primeira parte contém dois núcleos, pois se refere ao ato de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei. Já a segunda, trata da não observância das formalidades previstas em lei para a realização da contratação mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação. Dispensar ou inexigir licitação consiste em ato comissivo promovido pela autoridade pública que, diante de uma determinada situação fática, reconhece expressamente que a contratação poderá ser promovida sem a necessidade de se realizar a licitação, ou por

9 intermédio do reconhecimento de que a hipótese concreta lhe apresentada caracteriza-se pela inviabilidade de competição, quando fora das hipóteses previstas em lei, ou seja, a competição era possível, porém, o agente administrativo manifesta-se de má-fé em sentido contrário, deixando-o de promover os atos pertinentes à licitação devida. Dispensar ou inexigir licitação implica na prática de atos positivos, de efeitos concretos por parte da Administração Pública. Sobre o tema, Marçal Justen Filho comenta: A contratação direta submete-se a um procedimento administrativo, como regra. Ou seja, ausência de licitação não equivale à contratação informal. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que observância de etapas e formalidades é imprescindível [24]. Assim, pode-se dizer que dispensar licitação significa a prática de ato administrativo desobrigando, liberando o órgão público do dever constitucional e legal de realizar o procedimento administrativo prévio que tem por objetivo a escolha do fornecedor de bens ou prestador de serviços para a Administração Pública, quando esta é exigida pela norma. Trata-se de conduta comissiva, pois o ato de dispensa é formalizado ou manifestado pelo agente em processo administrativo que tramita no órgão interessado na contratação. As hipóteses em que a licitação é dispensada envolvem a situação de alienação de bens da Administração Pública, nos seguintes casos definidos nos incisos I e II do art. 17 da Lei nº /93. Em se tratando de situações onde, apesar de viável, a lei confere ao administrador a faculdade legítima de dispensá-la, encontramos vinte e oito hipóteses descritas no art. 24 da Lei nº /93. Para exemplificar, tem-se a conduta verificada no ato em que o gestor público dá causa a aquisições de um determinado bem de consumo, por exemplo, material de escritório, em datas próximas, as quais deveriam obedecer a um planejamento administrativo detalhado para o período. Ao determinar a dispensa de licitação, o agente estará promovendo o fracionamento da despesa total, com o objetivo de se subtrair à obrigatoriedade de licitar, ciente desta obrigatoriedade, fazendo crer que a aquisição se enquadraria nas hipóteses dos incisos I ou II do art. 24 da Lei de Licitações. Contudo, uma vez que a soma dos valores das aquisições ultrapassariam o limite financeiro fixado pela lei, a licitação era de rigor, porém, não a fora promovida. Vicente Greco Filho ensina que a conduta consiste "em praticar o ato administrativo que dispensa ou declara inexigível a licitação" [25]. Logo, trata-se de crime comissivo. A segunda conduta incriminada é a de inexigir licitação fora dos casos previstos em lei. A situação é semelhante à que toca ao ato de dispensar a licitação. É crime comissivo, apesar de o termo inexigir licitação possa induzir o intérprete a concluir que se trata de crime omissivo. As hipóteses de inexigibilidade de licitação estão previstas no art. 25 da Lei n /93. A regra geral, até por uma questão lógica, é a de que não se pode exigir a realização de licitação quando houver viabilidade de se efetivar competição entre possíveis interessados em contratar com o Poder Público. Diz o art. 25 da Lei de Licitações o seguinte: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do

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