Prisma Jurídico ISSN: Universidade Nove de Julho Brasil

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1 Prisma Jurídico ISSN: Universidade Nove de Julho Brasil Fernandes, Pádua Reseña de "Da proclamação à garantia efectiva dos direitos fundamentais: em busca de um due process of law na União Européia" de Patrícia Fragoso Martins Prisma Jurídico, vol. 7, núm. 1, enero-junio, 2008, pp Universidade Nove de Julho São Paulo, Brasil Disponível em: Como citar este artigo Número completo Mais artigos Home da revista no Redalyc Sistema de Informação Científica Rede de Revistas Científicas da América Latina, Caribe, Espanha e Portugal Projeto acadêmico sem fins lucrativos desenvolvido no âmbito da iniciativa Acesso Aberto

2 Da proclamação à garantia efectiva dos direitos fundamentais: em busca de um due process of law na União Européia, de Patrícia Fragoso Martins. Estoril: Princípia Editora, 2007, 240 p. Pádua Fernandes Doutor em Direito USP; Professor do curso de Direito Uninove. São Paulo SP [Brasil] Esta obra da jurista portuguesa Patrícia Fragoso Martins corresponde, segundo avisa a autora, a um relatório de doutoramento, a um primeiro passo de um processo de pesquisa. Apesar disso, recebeu o Prémio Jacques Delors de 2006, de estudo acadêmico, sobre temas comunitários, o que suscitou sua publicação. Posto o problema de alta relevância social e teórica da garantia, ainda deficiente, dos direitos fundamentais na União Européia (um paradoxo comunitário, segundo a autora), analisa-se, no livro, o due process of law do direito anglo-saxônico. Em seguida, a pesquisa volta-se para a Convenção Européia e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, até dedicar um último capítulo aos esforços do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias e à consagração legislativa do direito à tutela jurisdicional, efetivada na Carta dos Direitos Fundamentais. A jurista enfrenta um tema que decorre de um défice estrutural da União: [ ] o direito comunitário nasceu sem um preceito que garanta ou explicite o direito à tutela jurisdicional efectiva (p. 175), porque a [ ] dimensão processual dos direitos fundamentais [ ] é [ ] complemento necessário de sua dimensão substantiva [ ] (p. 83), a simples previsão normativa é insuficiente se não há um remédio processual a que se possa recorrer. Prisma Jurídico, São Paulo, v. 7, n. 1, p , jan./jun

3 No tocante à teoria das fontes do direito, ressalta-se no livro o papel do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias na construção do direito fundamental de uma tutela jurisdicional efetiva. Antes de ser previsto na Carta dos Direitos Fundamentais, o Tribunal já o havia reconhecido. Em relação à questão institucional, a autora denuncia as limitações do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que repercutem negativamente na efetividade dos remédios processuais. As escolhas teóricas feitas neste livro, no entanto, talvez limitem o alcance do estudo. Em primeiro lugar, deve-se destacar o americanismo militante da autora. Chamar a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Tribunal da Organização dos Estados Americanos), que tem a língua portuguesa como um dos seus idiomas oficiais (o Brasil é membro dessa Organização), de Inter-American Court parece ser prova de uma preocupante colonização teórica. Essa colonização pelo mundo anglo-saxão não se revela apenas nesses detalhes, mas acaba por estruturar o próprio livro e, portanto, por desestruturá-lo. Uma das noções preliminares do Direito Comparado é que não se deve comparar artigos legais de diferentes Estados sem que se levem em conta as diferenças institucionais, que correspondem a um dos contextos dos textos legais. Ademais, é uma noção básica da antropologia jurídica que o mesmo texto legal produzirá efeitos diferentes em outros contextos culturais afinal, a norma jurídica nunca se resume a um texto, apesar do fetichismo que certos juristas, ao menos desde Napoleão, dedicam aos códigos. A proposta do livro seria mostrar como as lições americanas do due process of law seriam úteis para a União Européia. No entanto, sem dar a atenção para aqueles contextos, que poderiam apontar caminhos para tornar mais efetivos os direitos fundamentais, a proposta não se cumpre, e pouco realiza, além de justapor um estudo sobre aquele princípio no direito americano (que recebe mais destaque do que o direito inglês), com uma análise sobre os problemas de efetividade daqueles direitos na União. 206 Prisma Jurídico, São Paulo, v. 7, n. 1, p , jan./jun

4 A falta de atenção da autora aos contextos institucionais e culturais leva-a a falar de founding fathers (p. 26, nota 24) da União Européia. Não se trata de mera imprecisão causada por termo tomado de empréstimo da discutível religião civil dos Estados Unidos da América. Aqui, há algo mais grave: ignorar que não há um povo europeu como há um americano, e que são coisas muito diferentes fundar um novo Estado e construir uma comunidade de nações. O pós-nacional não deveria ser o nacional requentado. As diferenças culturais, políticas e institucionais envolvidas são vastas e deveriam, obviamente, ser levadas em conta na análise jurídica caso contrário, incorrer-se-ia no idealismo jurídico de achar que basta uma regulação jurídica igual para que tenhamos sociedades ou instituições idênticas O défice antropológico deste livro encontra-se na pressuposição de que o transplante do due process of law e dos founding fathers para a União é suficiente. Essa falta de atenção para os contextos conduz a algumas descobertas (para a autora): ela surpreende-se com a má vontade dos Estados no tocante aos direitos fundamentais! Sobre esses direitos, afirma, em um dos momentos de espanto: Surpreendentemente, porém, nem a jurisprudência nem o legislador comunitário aprofundaram a dimensão processual de tais direitos, recusando alargar ou reforçar os meios de garantia necessários e adequados para os fazer valer no plano comunitário. (p. 35). E assevera que o sistema comunitário está em situação paradoxal porque a dimensão processual dos direitos fundamentais [ ] parece não estar devidamente assegurada (p. 129). Toda a história desses direitos (não só na União Européia, deve-se lembrar), ao contrário, demonstra que houve resistência dos Estados contra a sua efetivação; na verdade, eles foram, muitas vezes, criados contra o Estado. Por esse motivo, Bentham reagiu contra Sieyès e as declarações da Revolução Francesa os direitos nelas previstos seriam sofismas anárquicos que inspirariam resistência contra todos os governos. Por sinal, a própria história da União Européia continua tendo um profundo défice democrático (as reações institucionais contra a rejeição em Prisma Jurídico, São Paulo, v. 7, n. 1, p , jan./jun

5 2008 do Tratado de Lisboa pelo povo irlandês bem o demonstram), não fossem tantos Estados europeus, como Alemanha, Itália e Portugal, desprovidos de uma tradição democrática. O défice histórico da análise da autora vem juntar-se às outras deficiências teóricas. Há alguns equívocos, em relação ao Direito Internacional Público no Trabalho, mas eles não importam tanto quanto os problemas estruturais. Não é correto, por exemplo, dizer que [ ] o direito internacional constitui, precisamente, o primeiro ordenamento onde tais garantias parecem falhar (p. 73). Não é esse o papel do direito internacional em se tratando de direitos fundamentais. Ele deve existir para tentar suprir as falhas dos direitos e das instituições nacionais porque estes são os primeiros a falhar, as instâncias internacionais devem agir. A pensar o contrário, dever-se-ia imaginar que estas instâncias substituirão as internas, o que é irrealista e impraticável. As garantias aos direitos humanos no direito internacional desempenham um papel subsidiário e, portanto, não são elas as primeiras a fracassar. Se elas são acionadas, é porque os direitos nacionais já falharam ou teriam falhado (segundo o entendimento atual sobre o esgotamento de recursos internos). Por sinal, também nesse ponto não está clara no livro a distinção entre direito internacional e comunitário (o direito da União Européia), como se os princípios fossem os mesmos. Por fim, o livro não trata da questão, embora importantíssima para os direitos humanos, e de repercussão internacional, da garantia para indivíduos extracomunitários. Tal silêncio doutrinário espelha sua qualificação política de não-cidadãos? Assim parece. O livro também não está isento de erros materiais; a bibliografia conta com alguns geralmente atribuições imprecisas de autoria (por exemplo, na página 218, indicar Emmanuel Decaux como autor único de obra que, na verdade, é coletiva e foi organizada com Louis-Edmond Pettiti e Pierre- Henri Imbert). 208 Prisma Jurídico, São Paulo, v. 7, n. 1, p , jan./jun

6 Apesar de suas fraquezas teóricas e lacunas políticas, Da proclamação à garantia efectiva dos direitos fundamentais tem o mérito de encarnar mais um sintoma no campo das idéias, ou da falta delas da crise por que passa a União Européia. Prisma Jurídico, São Paulo, v. 7, n. 1, p , jan./jun