PROPOSTASPARA O APERFEIÇOAMENTO DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS LEI 8.666/93

Transcrição

1 UNIÃO DOS ADVOGADOS PÚBLICOS FEDERAIS DO BRASIL CENTRO DE ESTUDOS PROPOSTASPARA O APERFEIÇOAMENTO DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS LEI 8.666/93 DIRETOR-GERAL DA UNAFE ROBERTO DOMINGOS MOTA AUTOR DAS PROPOSTAS GALDINO JOSÉ DIAS FILHO Brasília-DF Abril/2015 1

2 1 Das Propostas Redação da Lei 8.666/93 Redação Proposta CAPÍTULO II DA LICITAÇÃO CAPÍTULO IV DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA DA ADVOCACIA PÚBLICA OU ÓRGÃO EQUIVALENTE Art. 38. (...) Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Art. - As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, devem ser previamente examinadas e aprovadas pela competente instituição de Advocacia Pública ou, na sua ausência, por assessoria jurídica da Administração. Art. - A manifestação jurídica da Advocacia Pública ou órgão equivalente será realizada por meio de nota técnica ou parecer, que, após datado e assinado, será juntado aos autos do procedimento administrativo, sendo vedada a sua posterior retirada. Parágrafo único. Quando o advogado público, na sua manifestação, concluir pela ilegalidade de determinada conduta, caberá a ele declinar o caminho juridicamente adequado para a implementação do objetivo indicado pela Administração Pública. Art. - O membro da Advocacia Pública no exercício das suas funções de consultoria e assessoramento jurídico será civil e administrativamente responsável apenas quando agir com dolo ou fraude. Parágrafo único. A eventual responsabilidade do advogado público será apurada exclusivamente pelainstituição de Advocacia Pública à qual 2

3 pertence, sob pena de nulidade, e levará em consideração o histórico funcional do interessado. Art. - Ao tomar ciência da prática de atos ilegais pela Administração Pública, incumbe ao advogado público, no exercício da sua função de assessoramento jurídico, recomendar ao gestor ou servidor responsável a adoção das medidas necessárias para sanar o vício identificado. Art. Os servidores e gestores públicos, quando atuarem amparados em manifestação jurídica proferida por advogado público de carreira, serão civil e regressivamente responsáveis apenas quando agirem com dolo ou fraude no exercício das suas funções, ressalvados os casos em que o advogado público for induzido a erro por ação ou omissão da Administração. Art. Ao tomar conhecimento da ocorrência de desvio de dinheiro público, caberá à instituição de Advocacia Púbica competente adotar as medidas judiciais e extrajudiciais necessárias para a recuperação dos valores desviados, inclusive aquelas de natureza cautelar. 2 Da Importância da Manifestação Jurídica da Advocacia Pública As licitações e os contratos administrativos, sobretudo aqueles relacionados às grandes obras e aos grandes empreendimentos, como sabido, apresentam inúmeras e consideráveis repercussões econômicos e sociais. E, diante de todos os interesses envolvidos, uma parcela considerável das licitações e contratos acaba sendo questionada na Justiça, gerando a paralisação dos procedimentos e das obras, bem como prejudicando a realização dos empreendimentos necessários ao desenvolvimento nacional e à prestação adequada 3

4 de serviços públicos demandados pela população. Desse modo, é fundamental que as licitações e contratações do Poder Público continuem a ser acompanhadas de perto pela Advocacia Pública a fim de que os procedimentos transcorram dentro da legalidade. O que, certamente, evitará a judicialização desnecessária de várias questões e, nos casos em que esta vier a ocorrer, dará ao Poder Público maiores chances de êxito, garantindo, assim, a continuidade dos procedimentos e empreendimentos demandados pelo país e pelo povo brasileiro. Nesse ponto, vale registrar que, atualmente, em razão do trabalho que a Advocacia- Geral da União vem desenvolvendo nessa área, não há nenhuma obra federal suspensa no Brasil por força de decisão judicial. É necessário, portanto, que a previsão da manifestação jurídica dos advogados públicos nos processos de licitação, hoje existente no art. 38, parágrafo único, da Lei 8666/93, seja mantida e reforçada, passando-se a tratar do tema por meio de um capítulo próprio. Assim como já ocorre no novo Código de Processo Civil, que destinou à Advocacia Pública um título específico (Título VI Da Advocacia Pública). 3 Da Necessidade de se Dispensar ao Advogado Público as Garantias Necessárias para o Exercício da sua Função de Consultoria e Assessoramento Jurídico O advogado público precisa gozar das prerrogativas necessárias para o bom exercício das suas funções de consultoria e assessoramento. Só assim terá condições de atuar como parceiro dos servidores e gestores públicos, contribuindo para o sucesso das licitações e para a consecução das obras e empreendimentos de interesse do país. O novo Código de Processo Civil (CPC) estabelece no seu art. 184 que o membro da Advocacia Pública será responsabilizado apenas quando agir com dolo ou fraude. Porém, tal previsão somente se mostra aplicável aos advogados públicos que exercem a representação judicial dos entes públicos. Assim, é importante que a futura Lei de Licitações e Contratos estabeleça a mesma prerrogativa para o advogado público que atua na área de consultoria e assessoramento jurídico. Em primeiro lugar, porque se trata de uma medida de isonomia. Não é razoável que alguns membros da Advocacia Pública gozem desta prerrogativa e outros não. E, em segundo lugar, porque tal prerrogativa se mostra extremamente importante para a profícua atuação destes profissionais na consultoria e no assessoramento jurídico dos órgãos públicos. Hoje, o advogado público trabalha com medo de ser responsabilizado pelo simples motivo de possuir um entendimento jurídico diferente daquele de um dos diversos órgãos de controle existentes (MS 4

5 24584/DF e MS DF). E, em razão do medo, a sua manifestação jurídica acaba sendo pautada mais pela necessidade de se resguardar pessoalmente do que pela intenção de atuar como parceiro dos servidores e gestores públicos, apontando os caminhos legalmente adequados para a consecução dos objetivos buscados pela Administração. E tal situação, evidentemente, atenta contra os interesses do país. Desse modo, a fim de que o advogado público possa exercer com eficiência as suas funções de consultoria e assessoramento jurídico e contribuir, de fato, para o bom e sustentável andamento das licitações e contratações, colaborando para a realização das obras e empreendimentos de interesse do país e para a implementação das políticas públicas, é fundamental que somente seja responsabilizado quando agir com dolo ou fraude. Tal qual estabelecido pelo novo CPC para o advogado público que atua em âmbito judicial. E, ainda, que essa apuração seja realizada exclusivamente pela corregedoria da respectiva instituição de Advocacia Pública, na mesma linha da previsão contida no art. 77, 6º, do novo CPC. 4 Da Necessidade de se Proteger os Gestores Públicos que Atuam Amparados por Parecer de Advogado Público de Carreira Os gestores públicos, da mesma forma que os advogados públicos, estão trabalhando com medo de serem responsabilizados por buscar implementar políticas públicas de interesse nacional. E esse medo, naturalmente, desestimula o exercício da criatividade e prejudica a adoção de uma série de iniciativas inovadoras e aptas a contribuir para a melhoria dos serviços prestados pelo Estado à população. Assim, é necessário que eles também sejam minimamente resguardados quando atuarem amparados em manifestação jurídica de advogado público de carreira. O advogado público de carreira, na medida em que possui estabilidade, se encontra em melhores condições de externar o seu entendimento jurídico exclusivamente com base nas leis e nas decisões judiciais. E essa manifestação, em razão da sua natureza puramente técnica e desinteressada, quando seguida pelo gestor, que não possui formação jurídica, o resguardaria diante de eventuais entendimentos divergentes de outros órgãos jurídicos ou de controle. Nessa linha, é recomendável se prever que o gestor público, quando amparado por manifestação jurídica de advogado público de carreira, somente será responsabilizado quando agir com dolo ou fraude. Tal iniciativa não só estimulará a estruturação das instituições de Advocacia Pública pelos chefes do Executivo, como, também, contribuirá para o aumento das consultas jurídicas e, consequentemente, da higidez jurídica das políticas públicas. Além disso, criará as condições necessárias para que os gestores públicos exercitem a criatividade e a inovação na Administração Pública a bem do país e do povo brasileiro. 5

6 5 Da Necessidade de Afirmação da Advocacia Pública A Advocacia Púbica, na medida em que tem o papel de defender e promover os interesses públicos e as políticas públicas, consiste em instituição constitucionalextremamente importante para o Estado e para a população (arts. 131 e 132, CR). Porém, ainda se encontra em fase de estruturação, sendo de grande valia a sua afirmação institucional no âmbito da Lei de Licitações e Contratos, espaço que é tradicionalmente ocupado por ela e no qual pode prestar relevantes serviços ao país. Nessa linha, é fundamental que o legislador ordinário complete a obra do legislador constituinte, replicando e detalhando, nas leis brasileiras, as funções constitucionais da Advocacia Pública e lhe dando destaque similar ao recebido da Constituição. Além, é claro, de lhe ofertar as condições necessárias para bem exercer o seu papel institucional, que, como visto, tem muito a contribuir para o desenvolvimento do país e para a promoção do bem comum. 6 Dos Contatos DIRETOR-GERAL DA UNAFE Roberto Domingos da Mota diretorgeral@unafe.org.br telefone: (61) AUTOR DAS PROPOSTAS Galdino José Dias Filho galdino.galdino@gmail.com telefone: (35)