MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 762/2014

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1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 762/2014 Referência : de 17/2/2014. Protocolo AUDIN-MPU nº 341/2014. Assunto : Contábil. Pagamento diretamente aos terceirizados. Considerações. Siafi. Interessado : Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª Região Campinas/SP (UG ). Trata-se de consulta formulada pela Senhora Assessora da Diretoria Regional da PRT-15ª Região Campinas/SP quanto ao procedimento a ser adotado, inclusive contábil, no caso de pagamento direto, aos empregados, de salários e benefícios; quanto às obrigações sociais de responsabilidade da contratada, como é o caso do INSS (contribuição parte empregado e parte empregador); do depósito do FGTS em conta vinculada; e, ainda, se é possível o pagamento e as retenções serem feitos no próprio Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi). 2. A Consulente informa que a empresa não cumpre com as obrigações convencionadas em contrato (inadimplência na entrega de documentos, não pagamento de alguns benefícios aos funcionários vale refeição e cesta básica). Relata ainda que a empresa já foi penalizada e está em curso outro procedimento administrativo para aplicação de penalidade. Nada obstante, esclarece não se tratar o caso de rescisão, mas de não prorrogação do contrato. 3. Em exame, cabe esclarecer, primeiramente, que é responsabilidade da empresa contratada apresentar Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP, contendo os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido ao FGTS, em cumprimento à legislação trabalhista. 4. E nesse aspecto, o pagamento direto aos funcionários terceirizados constitui um procedimento de exceção, pois, em princípio, cabe à empresa cumprir com as obrigações trabalhistas. A hipótese de a Administração pagar diretamente aos empregados, apesar de encontrar respaldo legal na Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008, na redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013, a seguir transcrita, constitui-se em medida excepcional que visa resguardar o interesse público e contribuir para afastar eventual responsabilização subsidiária da Administração. INSTRUÇÃO NORMATIVA SLTI/MPOG Nº 2/2008 Art. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: (...) 1/6

2 IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista na alínea k do inciso XIX do art. 19 desta Instrução Normativa; V -a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; (...) Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa. (Grifamos.) 5. Resta evidente a permissividade do comando legal para a prática desejada pela Administração, devendo, no entanto, ser avaliada em relação aos aspectos de conveniência e oportunidade uma vez que requerem, necessariamente, a participação da empresa contratada na emissão dos documentos e também na discriminação dos valores que cada trabalhador tem a receber individualmente. Dependendo das circunstâncias de cada caso, poderá a Administração acionar a Advocacia Geral da União a fim de obter orientação quanto a eventuais medidas judiciais para resguardar a Administração da responsabilidade subsidiária decorrente do não cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, em observância à Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, in litteris: SÚMULA Nº 331/TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente 2/6

3 a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Sublinhamos.) 6. Conforme se observa, a Súmula nº 331 do TST não impõe a responsabilização subsidiária do ente público de forma automática e nem objetiva, mas deixa claro que este poderá ser responsabilizado nos casos em que ficar comprovada a falha da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Veja-se, a propósito do tema, a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e no Agravo Regimental na Reclamação nº /RS, ipsis verbis: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16/DF Ementa: Responsabilidade Contratual. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO Nº /RS Ementa: reclamação alegação de desrespeito à autoridade da decisão proferida, com efeito vinculante, no exame da adc 16/df inocorrência responsabilidade subsidiária da administração pública por débitos trabalhistas (lei nº 8.666/93, art. 71, 1º) ato judicial reclamado plenamente justificado, no caso, pelo reconhecimento de situação configuradora de culpa in vigilando, in eligendo ou in omittendo dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado (lei nº 8.666/93, art. 67) precedentes recurso de agravo improvido. 3/6

4 7. Portanto, é fundamental, como medida efetiva a contribuir para afastar a responsabilidade subsidiária por encargos trabalhistas inadimplidos, que a Administração exerça rigorosa e adequada fiscalização da execução dos contratos, especialmente quanto à verificação do cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas. E se, mesmo diante de todos os procedimentos acautelatórios, for verificado que a empresa não está honrando com suas obrigações, a Administração deverá notificar a empresa para regularização e, se a situação persistir, encaminhar o processo de rescisão ou não prorrogação do contrato, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis. 8. E nessa vertente, se após as avaliações preliminares, caso seja necessário fazer o pagamento direto aos trabalhadores terceirizados, a Administração poderá ainda verificar a necessidade de proposição de um Termo de Ajustamento de Conduta com a empresa contratada inadimplente, nos termos da Lei nº 7.347/85, in litteris: LEI Nº 7.347/85 Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. 4º O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. 5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. 6 Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Destacamos.) 4/6

5 9. Feitas essas considerações, em relação ao procedimento contábil a ser adotado para a efetivação de pagamento diretamente aos funcionários terceirizados, por meio do Siafi, somos de parecer que, observadas as retenções obrigatórias normatizadas pelas Instruções Normativas RFB nºs 971/2009 e 1.234/2012, a Unidade poderá adotar os seguintes procedimentos: a) Receber da empresa contratada a relação de empregados, contendo nome, CPF e os dados bancários dos trabalhadores vinculados ao contrato de prestação de serviço em tela, assim como os contracheques com valores referentes aos meses em atraso; b) Efetuar o cadastramento individual de cada trabalhador no Siafi, por meio das transações ATUCREDOR e ATUDOMCRED; c) Criar uma lista de credores no Siafi (transação ATULC), especificando os dados bancários e o valor líquido para depósito na conta corrente de cada trabalhador; d) Proceder à apropriação das notas fiscais no Novo CPR, por meio da emissão de documento hábil NP (Nota de Pagamento), tendo como credor o favorecido da Nota de Empenho (CNPJ da empresa); e) Na aba PRINCIPAL COM ORÇAMENTO, do documento hábil de que trata o item anterior, inserir situação DSP001 (Despesas correntes de serviços), informando o somatório das notas fiscais atestadas deduzido do valor da Guia de Recolhimento do FGTS GRF recebida da contratada, uma vez que este valor será incluído na aba ENCARGO; f) Na aba ENCARGO, utilizar a situação ENC002, informando o empenho emitido para a contratada, o código GFIP e valor da GRF. No PRÉ-DOC deve ser inserido o código de barra especificado na GRF; g) Na aba DEDUÇÃO, incluir as situações referentes aos tributos federais (DDF001) e estaduais (DDR001) e às contribuições de 11% (DGP001 código de pagamento 2640), calculadas sobre o valor das notas fiscais atestadas. Para a retenção de INSS dos empregados, inserir a situação DGP001, informando o código de pagamento 2100 (Empresas em geral) e o valor calculado pela contratada. O CNPJ informado no campo recolhedor/favorecido será o da empresa; h) Caso haja aplicação de multa a ser descontado do crédito da empresa e a Unidade queira utilizar esses recursos como receita própria, deverá ser incluída também na aba DEDUÇÃO a situação DGR001 (Depósitos Retidos sobre Fornecedores), com o código de recolhimento (Multas e juros previstos em contratos) e fonte de recursos Contudo, não sendo esse o interesse da Administração, utilizar o código (STN Multas/Juros previstos em contrato). O código é de abrangência geral, devendo a Unidade Gestora efetuar a parametrização e a homologação antes de seu uso, observando as instruções contidas nos itens 7.1 e 8 da Macrofunção do Manual SiafiWeb. Cabe informar que o montante arrecadado como receita própria somente deverá ser utilizado em despesas que estão consignadas na Lei Orçamentária Anual e que deverão ser custeadas com a fonte de recursos 150; 5/6

6 i) Na aba DADOS DE PAGAMENTO, no campo LISTA DE FAVORECIDOS, proceder da seguinte forma: para o pagamento dos funcionários, incluir o CNPJ do Banco do Brasil ( ) e o montante líquido a pagar. No campo TIPO DE OB do PRÉ-DOC informar a opção OB BANCO e no campo NÚMERO DA LISTA informar a Lista de Credores emitida; para o pagamento do valor restante à empresa, incluir o CNPJ da empresa, o valor a pagar e os dados bancários dela. j) Por fim, realizar os compromissos gerados pela transação GERCOMP, utilizando a opção R. Lembrando que após a realização do documento GFIP, relativo ao encargo com FGTS, o ordenador de despesa deve proceder a autorização eletrônica pela transação ATUREMGFIP. É o parecer que submetemos à consideração superior. Brasília, de abril de SEBASTIÃO PEREIRA DOS SANTOS Chefe da Divisão de Normas e Procedimentos Contábeis ANTÔNIO PEREIRA DE CARVALHO Coordenador de Controle e Análise Contábil De acordo. À consideração do Senhor Auditor-Chefe. Aprovo. Transmita-se à PRT-15ª Região/Campinas/SP e à SEAUD. Em / 4 / MARA SANDRA DE OLIVEIRA Secretária de Orientação e Avaliação SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM Auditor-Chefe 6/6