Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual

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1 Capítulo II - Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual CAPÍTULO II - BASES CONSTITUCIONAIS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL 1 SEÇÃO [ 1 ] - POR QUE FALAR EM CONSTITUIÇÃO? 4 SEÇÃO [ 2 ] - NATUREZA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL 5 [ 2 ] 1. - A propriedade intelectual nasce da lei 5 [ 2 ] Não há direito natural aos bens intelectuais 5 [ 2 ] Não há um direito humano ao royalty 5 [ 2 ] Dos impasses e superações dos direitos humanos dos autores 8 [ 2 ] A patologia dos direitos humanos 11 [ 2 ] 1.4. (A) Bibliografia referente a direitos humanos e propriedade intelectual 12 [ 2 ] O bem intelectual é semeado em terra de domínio comum 13 [ 2 ] 2. - O direito constitucional ao desenvolvimento 14 [ 2 ] O direito fundamental ao desenvolvimento 14 [ 2 ] O direito fundamental ao desenvolvimento e a intervenção estatal 16 [ 2 ] Direito ao desenvolvimento como moderação à apropriação da criações 17 [ 2 ] Bibliografia do direito ao desenvolvimento e Propriedade Intelectual 19 [ 2 ] 3. - A funcionalização dos direitos 20 [ 2 ] 3.1. (A) Jurisprudência: funcionalização 21 [ 2 ] A importância capital da funcionalização para o direito autoral 21 [ 2 ] Função social e outras ponderações de interesses 23 [ 2 ] Função social e função política: o tema da nacionalidade e da soberania 24 [ 2 ] Função social e funções dos direitos 24 [ 2 ] Bibliografia sobre função social da Propriedade Intelectual 25 SEÇÃO [ 3 ] - AS TENSÕES ABRIGADAS EM SEDE CONSTITUCIONAL 26 [ 3 ] 1. - A tensão constitucional concorrencial 26 [ 3 ] A noção deste monopólio no direito constitucional 28 [ 3 ] Condições de aceitabilidade desse monopólio 29 [ 3 ] A liberdade constitucional da concorrência 31 [ 3 ] 1.3. (A) Jurisprudência Monopólio sem direta autorização constitucional é inconstitucional 32 [ 3 ] A concorrência na Constituição de [ 3 ] Jurisprudência: Liberdade de Concorrência é princípio fundamental 34 [ 3 ] A Propriedade Intelectual sob o prisma da concorrência 35 [ 3 ] Jurisprudência: todos podem exercer a empresa nas condições legais 35 [ 3 ] O ponto máximo de tensão constitucional: a restrição à concorrência 35 [ 3 ] 2. - Além da concorrência: outros elementos de tensão constitucional 37 [ 3 ] 3. - Além da concorrência: liberdade de informação e de expressão 37 [ 3 ] Um direito substantivo de acesso à informação 39 [ 3 ] 3.1. (A) A liberdade de expressão e as marcas 40 [ 3 ] Além da concorrência: o investimento estrangeiro 43 [ 3 ] 4. - A noção de propriedade 44 [ 3 ] Propriedade constitucional e propriedade no direito comum 45 [ 3 ] 4.1. (A) Propriedade constitucional e a regra da desapropriação 46 [ 3 ] 4.1. (B) Bem incorpóreo fora da propriedade 47 [ 3 ] 4.1. (C) Quando o bem incorpóreo se faz propriedade 48 Efeitos da exclusivação de um bem incorpóreo 48 [ 3 ] 4.1. (D) O que é propriedade intelectual 49 [ 3 ] 5. - A razoabilidade resolve as tensões 50 [ 3 ] Como se resolve a tensão entre interesses constitucionais opostos 50 [ 3 ] Da noção de razoabilidade na doutrina 51 [ 3 ] Da noção de razoabilidade na jurisprudência brasileira 52 [ 3 ] Da aplicação do princípio da razoabilidade à Propriedade Intelectual 55 [ 3 ] 5.4. (A) Dos vetores contrastantes no desenho constitucional da Propriedade Intelectual 56 [ 3 ] Dos limites à lei ordinária 57 [ 3 ] Jurisprudência: Exercício de ponderação 58 [ 3 ] 5.6. (A) Ponderação e prevalência de interesses 59 [ 3 ] Da razoabilidade na interpretação das leis 59 [ 3 ] 5.7. (A) A interpretação segundo os princípios 59 [ 3 ] 5.7. (B) A interpretação das regras em si mesmas 61 C:\arquivos\&wip\livro atualização\bases Constitucionais da Propriedade Intelectual num.doc 1

2 [ 3 ] 5.7. (C) Da razoabilidade como limitação legal aos direitos 62 As duas funcionalidades das limitações legais 62 Limitação e constitucionalidade: o direito de fazer testes clínicos e pesquisas 63 SEÇÃO [ 4 ] - OS PRINCÍPIOS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL EM GERAL 65 [ 4 ] 1. - Princípios genéricos aplicáveis a todas modalidades de PI 67 [ 4 ] 2. - Princípio da especificidade de proteções 67 [ 4 ] Um exemplo: a novidade no caso de cultivares 68 [ 4 ] A cumulação das diferentes exclusivas constitucionais 69 [ 4 ] 2.2. (A) Acumulação é aparente se a função é diversa 71 [ 4 ] 3. - Princípio da Inderrogabilidade do Domínio Público subsequente 72 [ 4 ] Domínio público como o estado natural das criações 72 [ 4 ] Uma vez expirada a proteção: Incondicional, Universal e definitivo 73 [ 4 ] Jurisprudência: Inderrogabilidade do Domínio Público 74 [ 4 ] Um princípio geral 76 [ 4 ] Um possível exceção: prorrogação autoral em favor só do autor 77 [ 4 ] 4. - Da noção constitucional de novidade 77 [ 4 ] Formulação do princípio 78 [ 4 ] Novidade autoral sobre obras expressivas 78 [ 4 ] Novidade sobre criações tecnológicas subsidiárias ao regime autoral 78 [ 4 ] A novidade das patentes de invenção e modelos de utilidade, e dos desenhos industriais 78 [ 4 ] A novidade dos cultivares 78 [ 4 ] A novidade nos dados proprietários 79 [ 4 ] A novidade nas topografias de semicondutores 79 [ 4 ] A especificidade dos signos distintivos 79 [ 4 ] 5. - Princípio do contributo mínimo 79 [ 4 ] A construção explícita do contributo mínimo 80 [ 4 ] A construção tácita do contributo mínimo 82 SEÇÃO [ 5 ] - PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À PROPRIEDADE INDUSTRIAL 83 [ 5 ] Natureza do dispositivo 85 [ 5 ] A cláusula finalística 85 [ 5 ] 1.2. (A) Cláusulas finalísticas em direito estrangeiro e internacional 87 [ 5 ] 1.2. (B) Jurisprudência: efeito da cláusula 88 [ 5 ] Bibliografia 88 SEÇÃO [ 6 ] - PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROTEÇÃO DAS TECNOLOGIAS 88 [ 6 ] 1. - Patentes 88 [ 6 ] Uma equação de direito estrito 89 [ 6 ] Da natureza Constitucional das Patentes 91 [ 6 ] Exigência da adequada divulgação do objeto 92 [ 6 ] Procedimento vinculado das patentes 93 [ 6 ] 1.4. (A) Devido processo legal e procedimento patentário em geral 94 [ 6 ] Princípio da autoria 99 [ 6 ] 1.5. (A) Direito moral do autor do invento 99 [ 6 ] 1.5. (B) Direito constitucional a pedir patente 100 [ 6 ] Princípio da Proteção limitada aos inventos industriais 100 [ 6 ] 1.6. (A) Inventos e descobertas 100 [ 6 ] 1.6. (B) Inventos e outra criações industriais 102 [ 6 ] 1.6. (C) Industrialidade do objeto 102 Proteção dos métodos de negócio nos Estados Unidos ( ) 103 [ 6 ] 1.6. (D) Quais tipos de invento são protegidos 105 Jurisprudência: Pode a Lei Brasileira escolher os campos a serem patenteados 105 O caso dos produtos farmacêuticos 106 Produtos farmacêuticos: o caso italiano 107 [ 6 ] Princípio da exclusividade sobre o novo 108 [ 6 ] 1.7. (A) A incompatibilidade com a cláusula finalística 108 [ 6 ] 1.7. (B) A incorporação do princípio na lei ordinária 112 [ 6 ] 1.7. (C) As exceções à regra da novidade 113 A prioridade sob a perspectiva constitucional 114 Da constitucionalidade da prioridade nacional 114 Período de graça sob o prisma constitucional 115 [ 6 ] O contributo mínimo nas patentes: atividade inventiva 118 A definição do requisito em nossos textos anteriores 119 A construção da sensibilidade para o contributo mínimo 121 A equação de ponderação 124 Devido processo legal e apuração de atividade inventiva 125 [ 6 ] Princípio da proteção temporária 126 [ 6 ] 1.9. (A) Da formulação do princípio 127 2

3 [ 6 ] Proteção por exclusiva 127 [ 6 ] Um resumo do desenho constitucional das patentes 128 [ 6 ] 2. - Criações Industriais 129 [ 6 ] Regime constitucional dos programas de computador 130 [ 6 ] Outras criações industriais 130 [ 6 ] 2.2. (A) Registros de desenhos industriais 131 [ 6 ] 2.2. (B) Proteção de cultivares 131 [ 6 ] 2.2. (C) Proteção de topografias de semicondutores 132 [ 6 ] 2.2. (D) Proteção de dados proprietários 132 [ 6 ] 3. - Os princípios relativos aos signos distintivos 133 [ 6 ] A noção constitucional de propriedade das marcas 133 [ 6 ] O direito constitucional ao registro da marca 136 [ 6 ] 3.2. (A) Direito subjetivo constitucional 136 [ 6 ] 3.2. (B) O princípio da especialidade 137 [ 6 ] 3.2. (C) Apropriabilidade das marcas 138 Jurisprudência Constitucionalidade da novidade marcária 138 [ 6 ] Vedações constitucionais ao registro 139 [ 6 ] Marca como um direito fundado na concorrência 139 [ 6 ] Os aspectos não-concorrenciais do desenho constitucional das marcas 140 [ 6 ] 3.5. (A) O direito de uso da língua como parcela do patrimônio cultural 140 [ 6 ] 3.5. (B) Direitos exclusivos e liberdade de informação 141 [ 6 ] Resumo da noção constitucional de propriedade das marcas 143 [ 6 ] Colisão de marcas com outras exclusivas 143 [ 6 ] Quais são os fins sociais da marca 143 [ 6 ] Efeitos da cláusula finalística quanto às marcas 144 [ 6 ] Tensão concorrencial específica das marcas 145 [ 6 ] 4. - Nomes empresariais 145 [ 6 ] 5. - A Constituição e outros signos distintivos 146 [ 6 ] 5.1. (A) Indicações geográficas 146 SEÇÃO [ 7 ] - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS AUTORAIS. 147 [ 7 ] Seriam naturais os direitos de autor? 148 [ 7 ] A expressão dos interesses coletivos 149 [ 7 ] 2. - Natureza dos direitos patrimoniais do inciso XVII 150 [ 7 ] 3. - Natureza dos direitos morais 150 [ 7 ] É possível direito autoral sem direito moral? 152 [ 7 ] Quais são os direitos morais? 153 [ 7 ] Outras consequências do direito moral 153 [ 7 ] 3.3. (A) A talvez perversão dos direitos morais 154 [ 7 ] 4. - Direitos patrimoniais e uso social da propriedade 154 [ 7 ] Direitos patrimoniais, livre concorrência, e liberdade de informação e de expressão 155 [ 7 ] 5. - Dos direitos previstos no inciso XXVIII 155 [ 7 ] A questão da indústria cultural 156 [ 7 ] Jurisprudência: direitos conexos, versus direitos autorais 156 [ 7 ] Voz e imagem. Direito de Arena. Direitos Conexos. 157 [ 7 ] 6. - A questão jurídica do domínio público autoral 158 [ 7 ] 6.1. (A) Direitos exclusivos e liberdade de informação 158 [ 7 ] Direito subjetivo constitucional ao domínio público 159 [ 7 ] 6.2. (A) A instrumentalização do domínio público autoral 159 [ 7 ] 6.2. (B) Prorrogações autorais 159 O caso Eldred v. Ashcroft 160 [ 7 ] 6.2. (C) Um direito genérico ao domínio público 161 [ 7 ] Domínio público e tutela do Estado 163 SEÇÃO [ 8 ] - O DIREITO CONSTITUCIONAL DA INOVAÇÃO 164 [ 8 ] A matriz constitucional da Inovação 164 [ 8 ] O art. 218 da Constituição 164 [ 8 ] A vocação da ciência ao domínio público 165 [ 8 ] A apropriabilidade da tecnologia em favor do sistema produtivo nacional 165 [ 8 ] Apropriação da Inovação resultante de recursos do Estado e regra de moralidade pública 166 [ 8 ] Capacitação de recursos humanos 167 [ 8 ] Incentivo à empresa inovadora 167 [ 8 ] A situação excepcional do trabalhador inovador 168 [ 8 ] A autonomia tecnológica do art [ 8 ] Os Arts. 218 e 219 como fundamento de incentivo à Inovação 169 3

4 Seção [ 1 ] - Por que falar em constituição? Technology lawyers, and especially intellectual property lawyers, have discovered the Constitution. They are filing suits to invalidate statutes and interposing constitutional defenses to intellectual property claims at an unprecedented rate. Mark Lemley, Berkeley Technology Law Journal, 2000 Não é em todo sistema constitucional que a Propriedade Intelectual tem o prestígio de ser incorporado literalmente no texto básico. Constituiçãos de teor mais político não chegam a pormenorizar o estatuto das patentes, do direito autoral e das marcas; nenhuma, aparentemente, além da brasileira, abre-se para a proteção de outros direitos. Na Constituição Americana, o regramento da Propriedade Intelectual precede em tempo - e em dignidade - mesmo os dispositivos que protegem os direitos fundamentais, introduzidos pelas Emendas. Norma de supremacia federal, a regra de que os autores de criações intelectuais e tecnológicas têm direito à proteção de suas realizações tem sido discutido com profundidade e equilíbrio faz mais de dois séculos; os subscritores da Constituição e eminentes constitucionalistas dedicam atenção e cuidado à elaboração do e- quilíbrio das normas e à justeza de sua aplicação. A importância econômica, tanto interna quanto diplomática, da propriedade intelectual para os Estados Unidos assegura de outro lado que cada ensinamento do Direito Constitucional Americano seja importante para definir o equilíbrio mais sábio, eqüitativo e prudente da aplicação da Constituição Brasileira em matéria de direitos intelectuais. Pois desse Direito se pode ler como se constrói uma Propriedade Intelectual adequada ao povo que a concede sem pressão desusada dos parceiros internacionais, e sem ameaças de retaliação. Não se pode fugir, assim, de um estudo cotejado e constante entre aquele direito e o nosso; duas Constituições que dignificam a Propriedade Intelectual, onde se realizam as mesmas tensões internas, onde se tutelam o mesmo espírito criador, e se resguarda o mesmo investimento, têm a mesma vocação a do equilíbrio e da proteção das gentes. Mas não só a elaboração constitucional americana se presta à construção de nosso direito constitucional. A de outras Cortes Constitucionais, em especial a da Alemanha é, como se verá, um aporte precioso e inevitável aos nossos estudos. 4

5 Seção [ 2 ] - Natureza constitucional dos direitos de propriedade intelectual [ 2 ] 1. - A propriedade intelectual nasce da lei [ 2 ] Não há direito natural aos bens intelectuais Um dos mais interessantes efeitos da doutrina do market failure é evidenciar a natureza primária da intervenção do Estado na proteção da Propriedade Intelectual. Deixado à liberdade do mercado, o investimento na criação do bem intelectual seria imediatamente dissipado pela liberdade de cópia. As forças livres do mercado fariam com que a competição e os mais aptos nela absorvessem imediatamente as inovações e as novas obras intelectuais 1. Assim é que a intervenção é necessária restringindo as forças livres da concorrência e criando restrições legais a tais forças. Pois que a criação da Propriedade Intelectual é - completa e exclusivamente - uma elaboração da lei, que não resulta de qualquer direito imanente, anterior a tal legislação 2 : The exclusive right Congress is authorized to secure to authors and inventors owes its existence solely to the acts of Congress securing it [Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 660 (1834)], from which it follows that the rights granted by a patent or copyright are subject to such qualifications and limitations as Congress, in its unhampered consultation of the public interest, sees fit to impose [Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 662 (1834); Evans v. Jordan, 13 U.S. (9 Cr.) 199 (1815)]. Mesmo após a criação das leis de propriedade intelectual, o que permanece fora do escopo específico da proteção fica no res communis ominium o domínio comum da humanidade 3. Disse Gama Cerqueira, o mais clássico dos doutrinadores brasileiros em propriedade industrial: As invenções, modelos de utilidade, desenhos e modelos industriais não patenteados não podem ser protegidos com base nos princípios da repressão da concorrência desleal, por pertencerem ao domínio público 4. [ 2 ] Não há um direito humano ao royalty "O pensamento não pode ser objeto de propriedade, como as coisas corpóreas. Produto da inteligência, participa da natureza dela, é um atributo da personalidade garantido pela liber- 1 A tese de que há um direito natural à cópia pode ser encontrada em Donald F. Turner, The Patent System and Competitive Policy, 44 N.Y.U.L.VER.450 (1969) páginas 457 e 458 e Michael Lehmann, Property and Intellectual Property, 20 IIC I (1989), p. 12. Cabe sempre também lembrar Aristóteles, Poética, parte IV: First, the instinct of imitation is implanted in man from childhood, one difference between him and other animals being that he is the most imitative of living creatures, and through imitation learns his earliest lessons; and no less universal is the pleasure felt in things imitated. 2 Annotations of Cases Decided by the Supreme Court of the United States prepared by the Congressional Research Service of the Library Of Congress as found in 3 O que faz questionar ao nível constitucional as teses do parasitismo e da apropriação ilícita, especialmente em matéria tecnológica. 4 João da Gama Cerqueira, Tratado de propriedade industrial, v. 2, t. 2, parte 3, p

6 dade da manifestação, direito pessoal. Uma vez manifestado, ele entra na comunhão intelectual da humanidade, não é suscetível de apropriação exclusiva.o pensamento não se transfere, comunica-se... chamo a atenção da Comissão sobre a necessidade do harmonizar os direitos do autor com a sociedade..." Dom Pedro II (Ata sessões Comiss. Org. Proj. Cód. Civ Rev. Inst. Hist., vol. 68, lª parte, 33). O nosso segundo Imperador, ao que parece, seria leitor do texto de Thomas Jefferson sobre a questão 5, tão intensamente citado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em que analisa exatamente a razão pela qual não pode haver um direito natural aos bens intelectuais. Para ele, a Propriedade Intelectual é uma criação exclusivamente do Direito Legislado, no caso pertinente a Cláusula Oitava da Constituição Americana: Stable ownership is the gift of social law, and is given late in the progress of society. It would be curious then, if an idea, the fugitive fermentation of an individual brain, could, of natural right, be claimed in exclusive and stable property. If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me. That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been peculiarly and benevolently designed by nature, when she made them, like fire, expansible over all space, without lessening their density in any point, and like the air in which we breathe, move, and have our physical being, incapable of confinement or exclusive appropriation. Inventions then cannot, in nature, be a subject of property. Society may give an exclusive right to the profits arising from them, as an encouragement to men to pursue ideas which may produce utility, but this may or may not be done, according to the will and convenience of the society, without claim or complaint from anybody. O belíssimo e surpreendente texto frisa exatamente que o direito de exclusiva aos bens intelectuais é dado de acordo com a vontade e conveniência da sociedade, sem pretensão nem demanda de quem quer que seja. É um movimento de política, e política econômica mais do que tudo, e não um reconhecimento de um estatuto fundamental do homem. A essência do homem é que as idéias e criações fluam e voem em suas asas douradas, como Verdi propunha. Também no que toca ao direito autoral, como lembra Paul Geller citando Adam Smith, há tanto uma pretensão de política econômica quanto de política intelectual 6. In the eighteenth century, while developing marketplace theory in general, Adam Smith compared according an author a "monopoly... of a new book" to granting a monopoly to a company "to establish a new trade with some remote and barbarous nation." ( That is, copyrights were needed to encourage the making and marketing of works, since publishing ventures, like colonial expeditions to new lands, could vary from disastrous to profitable. This reasoning also looked to the Enlightenment goal of accelerating the progress of the human mind: as more works were disseminated, they would make more data and ideas more widely known. 5 Carta a Isaac McPherson, 1813, recolhido em Kock, A. & Peden, W. (1972). The Life and Selected Writings of Thomas Jefferson. Modern Library, New York. 6 Paul Edward Geller, Toward An Overriding Norm In Copyright: Sign Wealth, Revue Internationale du Droit d'auteur (RIDA) (Jan. 1994), no. 159, at p. 3. 6

7 A instituição da propriedade intelectual é uma medida de fundo essencialmente econômico. Pois nem toda propriedade privada está sob a tutela dos direitos a garantias fundamentais: O reconhecimento constitucional da propriedade como direito humano liga-se, pois, essencialmente à sua função de proteção pessoal. Daí decorre, em estrita lógica, a conclusão quase nunca sublinhada em doutrina de que nem toda propriedade privada há de ser considerada direito fundamental e como tal protegida 7. (...) Tirante essas hipóteses, claramente definidas na Constituição, é preciso verificar, in concreto, se se está ou não diante de uma situação de propriedade considerada como direito humano, pois seria evidente contra-senso que essa qualificação fosse estendida ao domínio de um latifúndio improdutivo, ou de uma gleba urbana não utilizada ou subutilizada, em cidades com sérios problemas de moradia popular. Da mesma sorte, é da mais elementar evidência que a propriedade do bloco acionário, com que se exerce o controle de um grupo empresarial, não pode ser incluída na categoria dos direitos humanos. Escusa insistir no fato de que os direitos fundamentais protegem a dignidade da pessoa humana e representam a contraposição da justiça ao poder, em qualquer de suas espécies. Quando a propriedade não se apresenta, concretamente, como uma garantia da liberdade humana, mas, bem ao contrário, serve de instrumento ao exercício de poder sobre outrem, seria rematado absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de direito humano, com todas as garantias inerentes a essa condição (...). 8 Assim também entendem eminentes constitucionalistas brasileiros. José Afonso da Silva, ao tratar do inciso XXIX do art. 5º propriedade industrial -, assim diz: O dispositivo que a define e assegura está entre os dos direitos individuais, sem razão plausível para isso, pois evidentemente não tem natureza de direito fundamental do homem. Caberia entre as normas da ordem econômica 9 Manoel Gonçalves Ferreira Filho foi da mesma opinião: Certamente esta matéria não mereceria ser alçada ao nível de direito fundamental do homem. Trata-se aqui da chamada propriedade imaterial que seria protegida pelo inciso XXIII, referente ao direito de propriedade. Como se viu, propriedade, nos termos do citado inciso XXIII, não abrange apenas o domínio. Compreende todos os bens de valor patrimonial, entre os quais, indubitavelmente, se incluem as marcas de indústria e comércio ou o nome comercial 10. No mesmo sentido, Pontes de Miranda 11 : O tom, com que se concebeu o 24, e a colocação na Declaração de Direitos são um tanto forçados (..) Na verdade, como diz Daniele Cristina Rossetto quanto à questão, 12 trata-se na verdade 7 [Nota do original] Um dos poucos autores que acentuam a distinção entre a propriedade como direito humano e como direito ordinário é Hans-Jochen Vogel, que foi Ministro da Justiça da República Federal Alemã. Cf. a sua conferência pronunciada na Berliner Juristischen Gesellschaft em 20 de novembro de 1975, Kontinuität und Wandlungen der Eigentumsverfassung. Berlim; New York:De Gruyter, p Fábio Konder Comparato, Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, no. 7, p , Curso de Direito Constitucional Positivo., pp. 245/ Comentários à Constituição, v.1, p Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de Tomo V (arts.150, 2º-156), Revista dos Tribunais, ROSSETTO, Daniele Cristina, Análise da propriedade intelectual como direito (não) fundamental na Constituição Brasileira, Dissertação de Mestrado em DIreito, UNIVALI, 2006, encontrada em visitada em 22/1/

8 de um direito (não) fundamental. Provavelmente haveria alguma razão para listar entre os direitos fundamentais o estrato moral dos direitos autorais e de propriedade industrial (por exemplo, entre estes últimos direitos, o de ser reconhecido como inventor). Já mencionamos, acima, o disposto no art. 27 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, a que caberia adicionar também o art. 17. Cabe aqui, por pertinente, suscitar a decisão da Corte Constitucional da Colômbia já mencionada: De todo lo anterior se puede concluir que, conforme a la jurisprudencia constitucional: Los derechos morales de autor son fundamentales Los derechos patrimoniales de autor, aun cuando no son fundamentales, gozan de protección constitucional. Sentencia C-053/01, Quanto ao aspecto patrimonial de tais direitos, ou se adota a posição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva, logo acima, ou se segue a posição menos radical de que os dispositivos sobre Propriedade Intelectual da Constituição, ainda que de natureza patrimonial, se acham corretamente vinculados ao art. 5 o., mas integralmente submetidos às limitações das propriedades em geral especialmente a do uso social - além das limitações típicas dos bens imateriais. [ 2 ] Dos impasses e superações dos direitos humanos dos autores Mencionados os direitos fundamentais, cabe agora ponderar sobre e existência de direitos humanos à Propriedade Intelectual 13. No tocante aos direitos do autor e inclusive do inventor 14, o discurso da Revolução Francesa identificou a relação jurídica entre originador e criação como de propriedade. Propriedade original, primitiva, anterior à lei 15, muito embora, paradoxalmente, até a lei revolucionária, não houvesse proteção de exclusiva. Outra fonte desse reconhecimento, mas igualmente transcendendo à sua consagração nos textos legais nacionais, se encontra na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, mas com uma articulação mais complexa: de um direito humano tanto do originador, quanto da sociedade como um todo 16 : 13 Direitos humanos seriam aqueles positivados na esfera internacional, enquanto que direitos fundamentais são os reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado, cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p Lei de 7 de janeiro de 1791: "Toute découverte ou nouvelle invention, dans tous les genres de l'industrie est la propriété de son auteur; en conséquence, la loi lui en garanti la pleine et entière jouissance, suivant le mode et pour le temps qui seront ci-après déterminé". 15 O relator do projeto da Lei de 7 de janeiro de 1791 (Chevalier De Boufflers) assim descreveu essa "propriedade":"s'il existe pour un homme une véritable propriété, c'est sa pensée ; celle-là paraît du moins hors d'atteinte, elle est personnelle, elle est indépendante, elle est antérieure à toutes les transactions; et l'arbre qui naît dans un champ n'appartient pas aussi incontestablement au maître de ce champ, que l'idée qui vient dans l'esprit d'un homme n'appartient à son auteur. L'invention qui est la source des arts, est encore celle de la propriété ; elle est la propriété primitive, toutes les autres sont des conventions." 16 LOPES, Ana Maria D Ávila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p Para Bobbio, a Declaração Universal de 1948 se constitui num sistema 8

9 Artigo 27 Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso científico e nos benefícios que deste resultam. Todos têm direito à proteção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria. Como nota Afonso Rocha, citando Peter Yu 17, é um dado histórico curioso que, originalmente, a Declaração apenas contivesse o direito de acesso: Nesse ponto, constata-se que o artigo 27 não foge da tensão e contraponto básico que permeiam os direitos de propriedade intelectual, o perfil duplo de tais direitos público e privado. Faz-se necessária à proteção dos interesses individuais, porém como forma de benefício da sociedade como um todo. Se a primeira parte do artigo fosse promulgada sozinha, poderia ser interpretada como uma simples proclamação da possibilidade de participação cultural, porém o segundo item confirma que o escopo do artigo é garantir que a proteção do indivíduo não se torne tal que viabilize o acesso dos demais à cultura e ao desenvolvimento humano. Os itens não devem inviabilizar-se mutuamente, pelo que é necessária a harmonização dos mesmos. Essa busca constante de um equilíbrio entre a função social e a proteção dos interesses individuais torna-se ainda mais marcante com a observação da história da redação da cláusula. Nas compilações iniciais das cláusulas discutidas pelas comissões responsáveis dela declaração, a cláusula somente incluía a primeira parte do artigo 27. Essa liberdade de participação ganhou especial ênfase com a manifestação do representante peruano José Encinas, ao indicar que um direito limitado apenas à participação não é suficiente. Deveria a declaração enfatizar a liberdade que o pensamento criativo deve possuir, livre de pressões negativas tão freqüentes no contexto histórico de então. Dessa forma, a inclusão da expressão livremente foi inserida com ampla aprovação 18. Disposição similar consta do Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais de Tal dupla vinculação à pessoa do originador e à sociedade tem de valores cujo fundamento é o consenso geral acerca da sua validade. Os direitos do homem são, segundo o mestre italiano, condições para a realização de valores últimos, contudo, não são direitos. Apesar disso, em razão da enorme influência que as declarações tiveram na constitucionalização dos direitos do homem, sendo, em alguns casos, quase que diretamente incorporadas no ordenamento jurídico de muitos países, é impossível negar-lhes importância jurídica. Dessa forma, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, não possui caráter coercitivo, sendo caracterizada como costume internacional. Mesmo assim, como aponta Eugélio Luis Müller, a Carta da ONU, embora não contivesse normas concretas tendentes a proteger direitos fundamentais em casos específicos, teve o seu mérito por ter lançado os fundamentos de futura legislação internacional sobre a matéria. "a maior parte das Constituições do segundo pós-guerra se inspiraram tanto na Declaração Universal de 1948, quanto em diversos documentos internacionais e regionais que a sucederam, de tal sorte que no que diz respeito ao conteúdo das declarações internacionais e dos textos constitucionais está ocorrendo um processo de aproximação e harmonização, rumo ao que já está sendo denominado (e não exclusivamente embora principalmente, no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito constitucional internacional". 17 Quanto à história específica deste dispositivo, vide YU, Peter K. Reconceptualizing Intellectual Property Interests in a Human Rights Framework. In: UC Davis Law Review Symposium Intellectual Property & Social Justice. Vol. 40. p p ROCHA, Afonso de Paula Pinheiro, Propriedade Intelectual E Suas Implicações Constitucionais, Dissertação apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 3 January 1976, Art Os Estados- Partes no presente Pacto reconhecem a cada indivíduo o direito de: a) Participar da vida cultural; b) Desfrutar o progresso científico e suas aplicações; c) Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor. 2. As medidas que os Estados-Partes no presente Pacto 9

10 moderado o impacto essencialmente privatista e egoística do entendimento da propriedade do autor 20. È fundamental ou humano tanto o direito do originador, quanto o da sociedade em ter acesso ao resultado da produção intelectual. Qual desses interesses prepondera? Há quem enfatize a prevalência dos interesses gerais da sociedade, mesmo considerando a indivisibilidade e universalidade e interdependência dos direitos humanos entre si 21. Não obstante, subsiste um discurso principista, que recupera a visão política da tradição de 1789 pela atribuição incondicional de propriedade ao originador 22 e mesmo desfigura qualquer interesse da sociedade no acesso à criação intelectual 23. Vale notar que a relação de direitos humanos ou fundamentais existentes em face à pessoa que origina a obra se fulcra no bem incorpóreo, ele mesmo, sem que se limite tal proteção ao bem já dotado de exclusividade. Ninguém é menos protegido pelos direitos humanos ou fundamentais pelo fato de, tendo criado, ainda não depositou pedido de patente. Fato é, no entanto, que não se pode sob nenhuma lógica identificar a proteção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria com os direitos de exclusiva da Propriedade Intelectual 24. deverão adotar com a finalidade de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão aquelas necessárias à conservação, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura. 3. Os Estados-Partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensável à pesquisa e à atividade criadora. 4. Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem os benefícios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais no domínio da ciência e da cultura.. O Pacto entrou em vigor no Brasil em 24 de fevereiro de 1992 (Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992).. 20 As a result, commentators working in this field have used these articles as a basis to increase pressure on states and the international community to foster a less property based approach to IP, one with more of a balance of private and public interests. Notable commentary has further argued that the human rights arising on this basis in respect of IP should in any event be limited to actual authors rather than corporations, focussing on an individualist approach to authorship. Abbe E. L. Brown, Socially responsible intellectual property: a solution?, Script-Ed, Volume 2, Issue4, December 2005, 21 The right of access to knowledge, however, seems to have as its real essence being a measure for other human rights. It seems to be a background right of background rights; an instrumental background right, a right to have rights a right of urgent respect, protection and fulfillment, for whom the enforcement hinge calls the world to strive unremittingly to promote it in a universal, ubiquitous, equitable and affordable fashion so material, so essential that it shall make part of any updated survey of legal creatures. Marcelo Thompson Mello Guimarães, Property Enforcement or Retrogressive Measure? Copyright Reform in Canada and the Human Right of Access to Knowledge, Alexandre Zollinger,Droits d auteur et droits de I Homme. França:LGDJ, 2008, P. 409, "D'une part, le droit de exclusif de l auteur se creátion revêt indubitablement la qualité de droit de I'Homme. Cette appropriation originaire des fruits de la création répond en effet, au delà de toute préoccupation utilitaire, à de nombreuses considérations de justice". 23 Alexandre Zollinger, op. cit "Tout d'abord, les droits du public à la culture et à L'information sont actuellement invoqués avec force pour contester la légitimité du droit d'auteur ou en limiter la portée. Le droit ne peut certes rester figé, posé une fois pour toutes par un législateur infaillible. Les droits de I'Homme amènent nécessairement à réenvisager la pertinence du droit positif. Toutefois, il ne faut occulter dans ce débat deux éléments essentiels: la légitimité du droit de l'auteur et le caractère imprécis, indéfini, et donc ambigu des «droits du public» qui lui sont opposés. Toute réflexion sereine et efficace sur leur conciliation avec le droit d'auteur exige préalablement que leur objet et leur portée soient déterminés plus avant 24 Porisso, infundada a preocupação de Rochelle Cooper Dreyfuss, Patents and Human Rights: Where is the Paradox?" NYU, Law and Economics Research Paper No , NYU Law School, Public Law Research Paper No , encontrada em de que houvesse uma oposição entre os direitos humanos e o sistema de patentes. A patente é apenas uma forma de realizar os direitos humanos, tanto o de garantir os frutos materiais do autor, quanto o de garantir acesso da criação à sociedade. Não se opõe a razão utilitária e a razão dos direitos do humanos, nem a razão utilitária específica das patentes satisfaz plenamente o pressuposto dos direitos humanos. 10

11 Como já vimos (Cap. I [4] 1. 3.), inúmeras foram e são as formas de garantir tais interesses, seja historicamente, seja no momento presente. O autor tem seus interesses protegidos também por um estipêndio público as tenças que Camões auferia antes de qualquer direito autoral 25 -, pelo subsídio da atual Lei Rouannet, pelo salário de jornalista, pelo prêmio Nobel. Mais ainda, há campos da produção intelectual que claramente não encontram estímulo na concessão de direitos de exclusiva 26 Aliás, o conteúdo dos bens imateriais relativos às criações intelectuais é muito desigual, em suas várias formas, e nem todas se colocam sob o pálio da dignidade humana. Lembra José de Oliveira Ascensão 27 : A dúvida surge logo quando consideramos que o Direito Autoral é um ramo do Direito muito recente, relativamente: entrará agora no seu terceiro século. Onde então a fatalidade da atribuição de direitos exclusivos por referência à criação intelectual? A dignidade intelectual do ato criação ainda poderia encontrar um paralelo na interpretação do artista, cuja prestação é altamente personalizada. Não tem já, porém qualquer aplicabilidade às prestações puramente empresariais do produtor de fonogramas e dos organismos de radiodifusão, que são também objeto de direitos conexos. A justificação pela dignidade do contributo intelectual só poderia assim ser, no máximo, uma justificação sectorial. Mas mesmo limitada, a justificação não é convincente. Desde logo, a dignidade da criação existiu sempre, sem existir direito de autor; nada tem que ver com a emergência da sociedade tecnológica. Não há, no ponto de vista intelectual, nada tão nobre como a criação no domínio das idéias. As concepções dos grandes filósofos da Grécia antiga, na sua perene modernidade, enchem-nos de assombro. Mas as idéias são livres. O criador não tem nenhum exclusivo. Qualquer um as utiliza livremente. São patrimônio comum da humanidade. Ou então, apelemos às figuras geniais de cientistas. Einstein, Max Planck, fazem descobertas revolucionárias. Mas as descobertas não recebem nenhuma proteção. Só a aplicação prática destas, que conduzam à resolução dum problema técnico, é objeto de patente. [ 2 ] A patologia dos direitos humanos Numa curiosa utilização da retórica dos direitos humanos, a Corte Européia de Direitos Humanos passou a ser um ator importante na construção constitucional do nosso capítulo do direito 28. Curiosamente, a jurisprudência daquela corte aplicando a norma da 25 "Irás ao Paço. Irás pedir que a tença/seja paga na data combinada", Sophia de Mello Breyner Andresen, Grades: Lisboa, Pub. Dom Quixote, 1970] 26 James Love,SciDev.Net, Science and Development Network, Wednesday, 26 March Prizes, not prices, to stimulate antibiotic R&D: "For an incentive system that efficiently rewards products that improve healthcare outcomes, and does not lead to rationing and ethical dilemmas over access, it is better to use prizes rather than prices.in theory, prizes can dominate prices in every important policy area when implemented as part of a scheme that separates the market for innovation from the market for products. The World Health Assembly recognised the importance of this concept in May 2007 when it urged the WHO director-general to encourage the development of new incentive mechanisms that address "the linkage of the cost of research and development and the price of medicines. 27 José de Oliveira Ascensão, Fundamento do Direito Autoral Como Direito Exclusivo, manuscrito, Helfer, Laurence R.,The New Innovation Frontier? Intellectual Property and the European Court of Human Rights. Harvard International Law Journal, Vol. 49, p.1, 2008In Europe, human rights law is intellectual property s new frontier. This statement will no doubt surprise many observers of the region s intellectual property system, which has steadily expanded over the last few decades. The mechanisms of that expansion have included a litany of now 11

12 Convenção Européia que confere direitos humanos às pessoas jurídicas 29 tem se dedicado a tutelar interesses das grandes multinacionais em detrimento dos valores da saúde e da dignidade humana. Assim é que a Corte reconheceu o direito humano de uma cervejaria obter marca, com base num pedido de registro em Portugal 30. O mesmo tribunal reconheceu que uma multinacional farmacêutica tem um direito humano contra a concessão, pelo Estado Holandês, de uma licença compulsória de medicamentos 31. No que toca, no entanto, ao reconhecimento de direitos dos autores, pessoas físicas, ao proveito econômico de suas obras, a mesma Corte tem-se mostrado extremamente menos favorável 32 [ 2 ] 1.4. (A) Bibliografia referente a direitos humanos e propriedade intelectual GEIGER, Christopher, Constitutionalising" Intellectual Property Law? The Influence of Fundamental Rights on Intellectual Property in the European Union IIC 2006 Heft 4, p GEIGER, Christopher, Fundamental Rights, a Safeguard for the Coherence of Intellectual Property Law? IIC 2004 Heft 3, p.268; GRAU-KUNTZ, Karin, Dignidade Humana e Direito de Patentes: sobre o Problema do A- cesso a Medicamentos, in Propriedade Intelectual - Estudos em Homenagem à Professora Maristela Basso -, Juruá Editora, GUIMARÃES, Marcelo Thompson Mello, Property Enforcement or Retrogressive Measure? Copyright Reform in Canada and the Human Right of Access to Knowledge.Dissertação, Universidade de Ottawa, familiar legal and regulatory tools the negotiation and ratification of multilateral agreements, the promulgation of European Community (EC) directives, the rulings of the powerful European Court of Justice, and the revision of national laws and administrative regulations.the result of these cumulative and interrelated initiatives is the world s most highly developed intellectual property system, a regime comprised of legal rules that are substantively harmonized, procedurally streamlined, and strongly protective of creators, innovators, and businesses. 29 Protocols 1. Enforcement of certain Rights and Freedoms not included in Section I of the Convention - Article 1 Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. 30 Helfer, Laurence R., op. cit: Anheuser-Busch, Inc. v. Portugal - Specifically, the majority held that the European Convention s right to property applies to trademark applications as well as to registered marks.to reach this result, the Grand Chamber reviewed the bundle of financial rights and interests that arise upon an application to register a mark. These rights and interests enable applicants to enter into transactions (such as assignments or licensing agreements) that may have substantial financial value. The majority categorically rejected Portugal s claim that these transactions have only negligible or symbolic value, citing the numerous rights that domestic law grants to trademark applicants. The economic value of trademark applications was especially likely in the case of Anheuser- Busch s Budweiser mark, which the ECHR recognized as enjoying international renown. Anheuser-Busch, Inc. v. Portugal The Court s judgment does not expressly delineate the relationship between the two factors. But its analysis strongly suggests that the domestic legal recognition of these exclusive rights creates a presumption of economic value, even if the applicant did not itself assign, license or otherwise derive financial benefit from the application. Thus, to the extent that patent, industrial design and similar laws confer such rights upon applications to register, those applications will fall within Article 1 s ambit.. 31 Helfer, Laurence R., op. cit: "Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. the Netherlands, the Commission considered whether a compulsory license issued by the Dutch Patent Office amounted to an interference. The state argued that such licenses were not interferences because patents are granted subject to the provisions of the Patent Act, which expressly limit the scope of the patent owners rights by providing for the grant of compulsory licenses.... The Commission disagreed. It reasoned that a patent initially confers on its owner the sole right of exploitation. The subsequent grant of rights to others under the patent is not an inevitable or automatic consequence. The Patent Office s decision to grant a compulsory license thus constituted a control of the use of property. 32 Por exemplo, nos casos Dima v. Romania, Melnychuk v. Ukraine. 12

13 HELFER, Laurence R., The New Innovation Frontier? Intellectual Property and the European Court of Human Rights. Harvard International Law Journal, Vol. 49, p.1, 2008; Vanderbilt Public Law Research Paper No ; Vanderbilt Law and Economics Research Paper No Available at SSRN: MÜLLER, Eugélio Luis. Direito de autor: um direito humano? Estudos Jurídicos, São Leopoldo, RS, v. 38, n. 1, p. 8-13, jan./abr PRONER, Carol, Propriedade Intelectual Direitos Humanos: sistema internacional de patentes e direito ao desenvolvimento. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris, 2008 RAMOS, Carolina Tinoco, Direitos Autorais são Direitos Fundamentais?, manuscrito, 2008 TORREMANS, Paul L.C., Copyright a Human Right?, 2007 Mich. St. L. Rev. 271 (Spring 2007), YU, Peter K., "Reconceptualizing Intellectual Property Interests in a Human Rights Framework". UC Davis Law Review, Vol. 40, 2007 Available at SSRN: ZOLLINGER, Alexandre, Droits d auteur et droits de L'Homme. França:LGDJ, 2008 [ 2 ] O bem intelectual é semeado em terra de domínio comum O outro impressionante argumento de Thomas Jefferson quanto à inexistência de um direito natural egoístico e exclusivo às criações intelectuais é de que o elemento de partida da criação intelectual é sempre o repositório precedente, cultural e técnico, da humanidade. Seria assim uma apropriação inadequada do domínio comum considerar como exclusivo o que já era de todos. Vale aqui lembrar o que dizia Lydia Loren sobre a teoria do market failure: However, because any work inevitably builds on previous works, some to a greater extent than others, providing too large a monopoly will actually hinder the development of new works by limiting future creators use of earlier works. Herein lies the fundamental tension in copyright law. 33. Nossos constitucionalistas clássicos repetem o tema: o direito do inventor não é rigorosamente uma propriedade ou é uma propriedade sui generis. O invento e antes uma combinação do que verdadeiramente criação. Versa sobre elementos preexistentes, que fazem desse repositório de idéias e conhecimentos que o tempo e o progresso das nações têm acumulado e que não são suscetíveis de serem apropriados com o uso exclusivo por quem quer que seja, constituindo antes um patrimônio comum, de que todos se podem utilizar Lydia Pallas Loren, Redefining the Market Failure Approach to Fair Use in an Era of Copyright Permission Systems, the Journal of Intellectual Property Law, Volume 5 Fall 1997, No João Barbalho, Comentários à Constituição Federal Brasileira, Rio, 1902, p , 2ª coluna, in fine e p. seguintes 13

14 [ 2 ] 2. - O direito constitucional ao desenvolvimento O outro elemento dos direitos fundamentais que é elemento central da construção da Propriedade Intelectual é o Direito ao desenvolvimento direito de terceira geração 35 - especificamente citado tanto no contexto da propriedade industrial, quanto na regulação da ciência e da tecnologia. [ 2 ] O direito fundamental ao desenvolvimento Em primeiro lugar, a Constituição diz que é encargo do Estado União, Estados, Distrito Federal e Municípios a promoção e o incentivo do desenvolvimento científico à pesquisa e à capacitação tecnológica. As constituições anteriores falavam basicamente sobre a liberdade da ciência e sobre o dever do Estado em apoiar a pesquisa. Esse texto fala muito mais sobre como se exerce esse dever do Estado, mas curiosamente não se fala mais sobre a liberdade de pesquisa. O texto constitucional distingue, claramente, os propósitos do desenvolvimento científico, de um lado, e os da pesquisa e capacitação tecnológica. Essa modalidade de desenvolvimento particulariza o principio fundacional do desenvolvimento: "Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) II garantir o desenvolvimento nacional;" Esse dever se cinge no contexto do chamado direito constitucional ao desenvolvimento, como indica Guilherme Amorim Campos da Silva 36 : O direito ao desenvolvimento nacional impõe-se como norma jurídica constitucional, de caráter fundamental, provida de eficácia imediata e impositiva sobre todos os poderes da União que, nesta direção, não podem se furtar a agirem, dentro de suas respectivas esferas de competência, na direção da implementação de ações e medidas, de ordem política, jurídica ou irradiadora, que almejem a consecução daquele objetivo fundamental. Seria tal direito um daqueles fundamentais de terceira geração 37, consagrado inclusive em esfera internacional como um dos direitos humanos Valerio de Oliveira Mazzuoli, Os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e Sua Incorporação No Ordenamento Brasileiro, Revista Forense - Vol. 357 Suplemento, Pág. 603: "Um dos que propuseram esta fórmula 'geracional' foi T. H. MARSHALL. Nos termos de sua clássica análise sobre a afirmação histórica da cidadania, primeiro foram definidos os direitos civis no século XVIII, depois os direitos políticos no século XIX e, por último, os direitos sociais no século XX. E, o roteiro feito por MARSHALL, mostrou que em países capitalistas avançados, a soma do Estado com as lutas sociais é que resulta na chamada 'cidadania' (cf. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967, pp ).PAULO BONAVIDES também comunga desta idéia geracional de direitos, mas com alguma variação. Para ele, primeiro surgiram os direitos civis e políticos (primeira geração); depois os direitos sociais, econômicos e culturais (segunda geração); posteriormente, o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meioambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade (terceira geração); e, por último (o que chamou de direitos de quarta geração) os direitos que compreendem o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos (cf. seu Curso de direito constitucional, 10.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, pp )". 36 Guilherme Amorim Campos da Silva, Direito Fundamental ao Desenvolvimento Econômico Nacional, São Paulo: Método, 2004, p.67. O Direito ao desenvolvimento, em sua face internacional, é sujeito a sérios questionamentos. 37 Valerio de Oliveira Mazzuoli, Os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e Sua Incorporação No Ordenamento Brasileiro, Revista Forense Vol. 357 Suplemento, Pág. 603: Um dos que propuseram esta fórmula 'geracional' foi T. H. MARSHALL. Nos termos de sua clássica análise sobre a afirmação histórica da cidadania, primeiro foram definidos os direitos civis no século XVIII, depois os direitos políticos no século XIX e, por último, os direitos sociais no século XX. E, o roteiro feito por MARSHALL, mostrou que em países capitalistas avançados, a soma do Estado com as lutas sociais é que resulta na chamada 'cidadania' (cf. Cidadania, Classe Social e 14

15 Então, o texto constitucional distingue os propósitos do desenvolvimento científico, de um lado, e da pesquisa e capacitação tecnológica, de outro. Essa modalidade de desenvolvimento 39, científico e tecnológico, particulariza princípio básico, elementar, constitutivo da República, que diz que a República tem como objetivo garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º., III, da Constituição de 1988). No entanto, esse tema o dos interesses do desenvolvimento em face da propriedade intelectual e da inovação é um dos mais espinhosos no tocante à definição do que seria desenvolvimento : simples crescimento econômico, ou efetiva maturação dos beneficiários desse direito humano como uma liberdade? Na esfera internacional, a questão é momentosa 40. Já no âmbito do direito constitucional brasileiro, parece mais pacífico o entendimento: Adiante-se que a Constituição oferece, de imediato, alguns indicadores, que se podem considerar como elementos legitimadores, prima facie, de certas posturas públicas no âmbito das pesquisas científicas e tecnológicas; cite-se, nessa linha, o direito ao desenvolvimento Status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967, pp ). PAULO BONAVIDES também comunga desta idéia geracional de direitos, mas com alguma variação. Para ele, primeiro surgiram os direitos civis e políticos (primeira geração); depois os direitos sociais, econômicos e culturais (segunda geração); posteriormente, o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio-ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade (terceira geração); e, por último (o que chamou de direitos de quarta geração) os direitos que compreendem o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos (cf. seu Curso de direito constitucional, 10.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, pp ). 38 Declaração e o Programa de Ação de Viena de 1993: 10. A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos reafirma o direito ao desenvolvimento, previsto na Declaração sobre Direito ao Desenvolvimento, como um direito universal e inalienável e parte integral dos direitos humanos fundamentais. Como afirma a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, a pessoa humana é o sujeito central do desenvolvimento. Embora o desenvolvimento facilite a realização de todos os direitos humanos, a falta de desenvolvimento não poderá ser invocada como justificativa para se limitar os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Os Estados devem cooperar uns com os outros para garantir o desenvolvimento e eliminar obstáculos ao mesmo. A comunidade internacional deve promover uma cooperação internacional eficaz visando à realização do direito ao desenvolvimento e à eliminação de obstáculos ao desenvolvimento. O progresso duradouro necessário à realização do direito ao desenvolvimento exige políticas eficazes de desenvolvimento em nível nacional, bem como relações econômicas eqüitativas e um ambiente econômico favorável em nível internacional. Não obstante a impressionante declaração, algumas considerações merecem ser aqui suscitadas. O princípio de justiça distributiva (sui cuique tribuere), reconhecido como próprio ás sociedades em face a seus membros, seria extensivo ás relações entre as sociedades? Não é o que entende Rawls in The Law of Peoples: não têm as sociedades um direito ä justiça distributiva, como teriam, no interior delas, seus membros; mas as sociedades liberais ou decentes têm um dever, limitado sem dúvida, de assistência ás menos favorecidas. Adeus, assim, ao direito ao desenvolvimento. 39 A noção de desenvolvimento, que decorre do art. 3º, III da Carta de 1988, supõe dinâmicas de mutações e importa em que se esteja a realizar, na sociedade por ela abrangida, um processo de mobilidade social contínuo e intermitente. O processo de desenvolvimento deve levar a um salto, de uma estrutura social para outra, acompanhado da elevação do nível econômico e do nível cultural-intelectual comunitário. Daí porque, importando a consumação de mudanças de ordem não apenas quantitativa, mas também qualitativa, não pode o desenvolvimento ser confundido com a idéia de crescimento. Este, meramente quantitativo, compreende uma parcela da noção de desenvolvimento. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de ed. São Paulo: Malheiros, p ). 40 Denis Borges Barbosa, Margaret Chon and Andrés Moncayo von Hase, Slouching Towards Development In International Intellectual Property, artigo a ser publicado na Michigan State Law Review, em 2007: The development as freedom model figures prominently in the United Nations Millennium Development Goals (UNMDG). The United Nations Development Programme (UNDP) has propounded the model of development as freedom since The human development index (HDI) approach, as opposed to the gross domestic product (GDP) approach, emphasizes the distribution of human capability opportunities in measuring development. It includes not only the growth measure of per capita GDP, but also literacy and health measures. It is now widely used as a development metric by other international agencies. By contrast, international intellectual property law institutions such as the WIPO and WTO unreflectively rely on a development as growth model. This approach, which is often shared by policymakers from developed countries with well-entrenched intellectual property industries, tends to view the goal of international intellectual property as encouraging economic growth, increasing trade liberalization, promoting foreign direct investment and ultimately enhancing innovation through technology transfer. 15

16 nacional, presente no art. 3º, II, da CB, e o direito à erradicação da pobreza e à redução das desigualdades sociais, arrolados no art. 3º, III, da CB 41. [ 2 ] O direito fundamental ao desenvolvimento e a intervenção estatal Aparentemente, a aceleração do processo de desenvolvimento (em particular, o incentivo à inovação) não prescinde mais da ação dos entes públicos, mesmo em economias de mercado 42. Hoje em dia, sem esta ação coordenando esforços, investindo, estimulando o desenvolvimento industrial e particularmente o tecnológico, a economia corre sérios riscos de declínio e de ser levada à situação de satélite de economias mais poderosas, a ponto do comprometimento da independência nacional não só no plano econômico e técnico, como no político 43. Adotados tais pressupostos, entende-se por política industrial o conjunto de estratégias e comportamentos pelos quais um ente público atua no mercado, com vistas a melhorar a própria competitividade total do sistema onde atua 44. Assim considerada, a política industrial não é uma forma de ignorar ou reprimir as forças de mercado, como possivelmente será visto pelo liberalismo ressurrecto, mas sim o conjunto de métodos destinados à fixação do ente estatal como ator no mercado, agente e paciente do espaço concorrencial. Os condicionantes jurídicos da política industrial de inovação, no contexto constitucional e da lei ordinária é o objeto deste trabalho André Tavares Ramos, op. Cit. 42 "Cette évolution récente concerne tous les pays de l'ocde: l'universalité des responsabilités publiques dans le développement industriel est aujourd'hui un fait. Paradoxalement, ces interventions sont d'autant plus nombreuses que les économies sont plus ouvertes, ou du moins que les criteres de compétitivité se basent sur des compairaisons internationales" Bertrand Bellon, Les Politiques Industrielles dans les pays de l'ocde, in Les Cahiers Français no 243 (1989) p Tal afirmação não é feita em relação à economia brasileira, nem sequer à dos países latino-americanos. Neste ponto é essencial verificar a evolução da idéia de política industrial no seio da Comunidade Econômica Européia (CEE). Conforme Cartou, L., Communautés Européenes. Dalloz, Paris, 9ª Ed. (1989): "Le Marché Commun constitue donc une politique industrielle qui repose sur une conception libérale, sur la responsabilité principale des entreprises industrielles, elles mêmes". A concepção inicial do Tratado de Roma foi logo abandonada: "Mais vers la fin des anées 60, les insuffisances du Tratré signé en 1957 sont apparues. Le Marché Commun, tel qu'il avait eté conçu n'avait pas abouti à la constituition d'une industrie européene à la dimension du monde actuel, capable à la fois d'affronter la concurrence des tiers ou d'être en mesure de cooperer avec eux" (...) "Il s'agissait d'abord de faire face à l'evolution des conditions de la production, au renouvellemente rapide des produits, des techniques" (...) "L'absence d'une politique répondant aux problemes de la societé industrielle moderne aurait entrainé pour la Communauté de graves risques de déclin ou de "satellisation" industrielle par de économies plus puissantes, suscetibles de compromettre son indépendance, non seulemente économique, mais aussi politique, technique, etc.". 44 Longe de tentar estabelecer os fundamentos teóricos desta noção, pretende-se apenas lembrar que não só as empresas disputam entre si o mercado, como os entes de direito público internacional - Estados e instituições similares, como o Mercado Comum Europeu (MCE) - competem pelos recursos escassos, pela preponderância política e estratégica, etc., através de "seus" grupos econômicos, com Estados e grupos não submetidos a seu controle ou influência, ou mesmo em colaboração com estes outros Estados e grupos. A capacidade de competição do sistema sob comando ou influência de tais entes públicos - o conjunto de meios jurídicos, econômicos e diplomáticos de que dispõe para atuar - poderia ser chamada de "competitividade sistêmica", em comparação com a competitividade de empresa a empresa. Se fosse precisar o estatuto teórico de tal noção, este trabalho seguramente utilizaria o conceito de significante-zero de Lévi-Strauss (1950), no que ele inaugura como pensamento sobre a causalidade estrutural. Para suscitar tal conceito, devido à tradição de Spinoza, Marx, Lenin, Gramsci, Mao e especialmente Althusser, vide Etienne Balibar: Structural Causality, Overdetermination, and Antagonism, in Postmodern Materialism and the Future of Marxist Theory: Essays in the Althusserian Tradition, Edited by Antonio Callari and David F. Ruccio, Wesleyan University Press, Não se entenda que a matéria é de caráter mais econômico que jurídico. Como demonstra José Carlos de Magalhães, O Controle pelo Estado de Atividades Internacionais das Empresas Privadas, in Direito e Comércio Internacional, Ed. Ltr, 1994, p 190, a questão tem importantíssimos aspectos de Direito Constitucional e Internacional Público, sem falar dos óbvios efeitos relativos ao Direito Econômico. 16

17 A eficácia da intervenção direta e franca do Estado no tocante à política tecnológica foi empírica e fartamente demonstrada, num dos exemplos mais claros de sucesso de economias nacionais. Estudos econômicos norte-americanos apontam que o uso que o Japão fez do seu sistema de propriedade intelectual como instrumento de política de desenvolvimento - via importação e licenciamento forçado de tecnologias, imitação, adaptação, uso e aperfeiçoamento pelas empresas nacionais, favorecendo mais a difusão tecnológica do que a criação - funcionou de forma brilhante, permitindo que o Japão chegasse a alcançar uma situação de quase paridade tecnológica com os EUA em poucas décadas 46. As próximas considerações quanto ao desenvolvimento e inovação partem da concepção de que o Estado brasileiro, neste momento da evolução econômica nacional, não pode renunciar à sua tradição histórica de comandar a economia e deve fazer-se mais eficiente, particularmente no que toca à política de propriedade intelectual. Se é verdade que o Estado deve abandonar, em seu processo de modernização, a prática centenária de intervenção no domínio econômico para o favorecimento exclusivo de um determinado estamento social 47, deixar de lado tal intervenção, à qual a totalidade dos países desenvolvidos recorre com intensidade, parece resultar, necessariamente, na renúncia à modernidade. [ 2 ] Direito ao desenvolvimento como moderação à apropriação da criações A outra face do direito ao desenvolvimento, em sua modalidade ampla de direito fundamental, é o contraponto que ele oferece às perspectivas patrimonialistas dos direitos da Propriedade Intelectual 48. O ponto central desse uso em favor da sociedade dos direitos da Propriedade Intelectual é definir qual desenvolvimento se visa na aplicação do valor expresso no art. 3º da Constituição Brasileira 49 : By human development (or capability), we refer primarily to the concept advocated by Amartya Sen 50 and Martha Nussbaum. According to the latter, there are certain basic func- 46 "This characterization of postwar Japanese practice underlies this chapter's simple thesis: Japan's system of intellectual property protection for technology has been discretionarily administered as one component of Japan's developmental industrial policy. Policy favored the import and forced licensing of foreign technology, its rapid imitation, adoption, use, and improvement by domestic companies, as a means of driving rapid economic growth without incurring the costs of autonomous, domestic technology development. The policy worked brilliantly, helping Japan to near technological parity with the US is a few short decades" Borrus, M. Macroeconomic Perspectives on the Use of Intellectual Property Rights in Japan s Economic Performance. In: Intellectual Property Rights in Science, Technology and Economic Performance. Westview, (1990) p: "A atividade industrial, quando emerge, decorre de estímulos, favores, privilégios, sem que a empresa individual, baseada racionalmente no cálculo, incólume às intervenções governamentais, ganhe incremento autônomo. Comanda-a um impulso comercial e uma finalidade especulativa alheadores das liberdades econômicas, sobre as quais se assenta a revolução industrial" Raymundo Faoro, Faoro, Os Donos do Poder, Globo, 4a. Ed., 1973 p PRONER,Carol, Propriedade Intelectual Direitos Humanos: sistema internacional de patentes e direito ao desenvolvimento. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris, 2008, p.395. Novos direitos também passam a surgir com a mutação da propriedade intelectual. A apropriação do conhecimento sob forma de patente traz efeitos na garantia de direitos humanos já consolidados e outros futuros. A evolução da propriedade intelectual supõe o próprio desenvolvimento da tecnologia e de seus efeitos no porvir, gerando não apenas novas concepções de direitos a serem protegidos como também novos argumentos em defesa dos direitos humanos, novas formas de luta e de reivindicação capazes de acompanhar, no caso das ciências, a evolução do pensamento científico e sua aplicação na vida dos seres humanos. 49 BARBOSA, Denis Borges, CHON, Margaret Chon e MONCAYO, Andrés Von Hase, Slouching Towards Development In International Intellectual Property Michigan State Law Review, Vol. 2007, No. 1, Available at SSRN: 17

18 tional capabilities at which societies should aim for their citizens, and which quality of life measurements should measure This list includes: (1) LIFE. Being able to live to the end of a human life of normal length.... (2) BODILY HEALTH. Being able to have good health, including reproductive health; to be adequately nourished.... (4) SENSES, IMAGINATION, AND THOUGHT. Being able to use the senses; being able to imagine, to think, and to reason and to do these things in a truly human way, a way informed and cultivated by an adequate education, including, but by no means limited to, literacy and basic mathematical and scientific training The development as freedom model figures prominently in the United Nations Millennium Development Goals (UNMDG). 53 The United Nations Development Programme (UNDP) has propounded the model of development as freedom since The human development index (HDI) approach, 55 as opposed to the gross domestic product (GDP) approach standing alone, emphasizes the distribution of human capability opportunities in measuring development. It includes not only the standard of living measure of per capita GDP, but also literacy and health measures. Other international agencies, including the World Health Organization, increasingly rely upon HDI as a development metric. 56 By contrast, international intellectual property law institutions, such as the WIPO and WTO, unreflectively rely on a development as growth model. This approach, often shared by policymakers from developed countries with well-entrenched intellectual property industries, tends to view the goal of international intellectual property as encouraging economic growth, increasing trade liberalization, promoting foreign direct investment, and ultimately enhancing innovation through resulting technology transfer. 57 The development as growth framework was initially set by international development agencies such as the International Monetary Fund and the World Bank. 58 This framework has nonetheless influenced other institutions including the WTO and WIPO which do not view development as their central mandate, but are increasingly under pressure to consider development in their norm-setting and norm-interpreting activities. 50. [Nota do original] See Amartya Sen, Development as Freedom (1999). 51 [Nota do original] Martha C. Nussbaum, Human Capabilities, Female Human Beings, in Women, Culture and Development: A Study of Human Capabilities 61, 82 (Martha C. Nussbaum & Jonathan Glover eds., 1995). 52 [Nota do original] Martha C. Nussbaum, Capabilities and Human Rights, 66 Fordham L. Rev. 273, 287 (1997). This list is slightly different from the version published earlier in Human Capabilities and was apparently revised as a result of recent visits to development projects in India. See id. at [Nota do original] United Nations Millennium Declaration, G.A. Res. 55/2, U.N. Doc. A/RES/55/2 (Sept. 18, 2000), available at Philip Alston claims that these have arguably attained the status of customary international law. Philip Alston, Ships Passing in the Night: The Current State of the Human Rights and Development Debate Seen Through the Lens of the Millennium Development Goals, 27 Hum. Rts. Q. 755, (2005). The 2002 report by the UK Government s Commission on Intellectual Property Rights was an early attempt to link intellectual property to the UNMDG. See Duncan Matthews, NGOs, Intellectual Property Rights and Multilateral Institutions, at 3-4 (2006), NGOs%20final%20report%20December% pdf. 54 [Nota do original] See Mahbub Ul Haq, Reflections On Human Development: How The Focus Of Development Economics Shifts From National Income Accounting To People-Centred Policies, Told By One Of The Chief Architects Of The New Paradigm (1995). 55 [Nota do original] See U. N. Dev. Programme, Human Development Report 1991, at 15-18, (inaugurating new criterion of development, the Human Development Index (HDI), which measures development through longevity, knowledge and income sufficiency). This is a highly simplified index; in fact, HDI is more than about education and health. Selim Jehan, Evolution of the Human Development Index in Readings in Human Development 128, 134 (Sakiko Fukuda-Parr and A.K. Shiva Kumar, eds. 2003); see also Richard Jolly, Human Development and Neo-liberalism: paradigms compared, id. at See, e.g., The World Health Org., Strategic Resource Allocation, EB188/7, May 11, 2006, at 14, available at Gervais, Intellectual Property, supra note 7, at ; Maskus & Reichman, supra note 7, at See Joseph E. Stiglitz, Globalization and Its Discontents Page (2002). 18

19 [ 2 ] Bibliografia do direito ao desenvolvimento e Propriedade Intelectual ANDERSON, Michael G. & BROWN, PAUL F., The Economics Behind Copyright Fair Use: A Principled And Predictable Body Of Law, 24 LOY. U. CHI. L. J. 143 (1993). BALIBAR, Etienne: Structural Causality, Overdetermination, And Antagonism, In Postmodern Materialism And The Future Of Marxist Theory: Essays In The Althusserian Tradition, Edited By Antonio Callari And David F. Ruccio, Wesleyan University Press, BARBOSA, Denis B., (ORG), Direito À Inovação, Lumen Juris, Rio De Janeiro, BARBOSA, Denis Borges, CHON, Margaret CHON E MONCAYO, Andrés Von Hase, Slouching Towards Development In International Intellectual Property Michigan State Law Review, Vol. 2007, No. 1, Available at SSRN: BELLON, Bertrand, Les Politiques Industrielles Dans Les Pays De L'OCDE, In Les Cahiers Français No 243 (1989) P. 41. BORRUS, M. Macroeconomic perspectives on the use of intellectual property rights in japan s economic performance. In: Intellectual Property Rights In Science, Technology And Economic Performance. Westview, (1990).. CARTOU, L., Communautés Européenes. Dalloz, Paris, 9ª ED. (1989) FAORO, Raymundo, Os Donos do Poder, Globo, 4a. Ed., 1973 P. 22. GORDON, Wendy J, On Owning Information: Intellectual Property And The Restitutionary Impulse, 78 Va.L.Rev. 149, (1992), Assertive Modesty: An Economy Of Intangibles, 94 Col.L.Rev. 8, 2587 (1994)., Asymmetric Market Failure And Prisoner s Dilemma In Intellectual Property, 17 U.Dayton L.Rev. 853, (1992) Fair Use As Market Failure: A Structural And Economic Analysis Of The Betamax Case And Its Predecessors, 82 Colum. L. Rev (1982) GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica Na Constituição De Ed. São Paulo: Malheiros, P ICTSID/UNCTAD, Resource Book On Trips And Development,, Cambridge, 2005 LANDES, William M. E POSNER, Richard, The Economic Structure Of Intellectual Property Law, Harvard Press, MACHAAY, Ejan, Legal Hybrids: Beyond Property And Monopoly, 94 Col.L.Rev. 8, 2637 (1994). MAGALHÂES, José Carlos de, O Controle Pelo Estado de Atividades Internacionais das Empresas Privadas, In Direito e Comércio Internacional, Ed. Ltr, 1994 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e Sua Incorporação no Ordenamento Brasileiro, Revista Forense Vol. 357 Suplemento REICHMAN, J.H., Charting The Collapse Of The Patent-Copyright Dichotomy: Premises For A Restructured International Intellectual Property System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995). 19

20 [ 2 ] 3. - A funcionalização dos direitos Já é um truísmo a noção que a propriedade, no nosso sistema jurídico, é funcional 59 ; longe de ser um direito absoluto, ela se constrói como uma derivada dos vetores constitucionais que se dirigem à pessoa e a sua dignidade. Como se lê no primeiro capítulo deste livro: (...) o contexto e eficácia da instituição jurídica da Propriedade mudou radicalmente desde a noção romana da plena in re potestas. Esculpida como um direito-função, com fins determinados, confiada a cada titular para realização de objetivos socialmente importantes, a propriedade em geral tem seu estilo novo no desenho do Código Civil de 2002 (...) A raiz histórica e os fundamentos constitucionais da propriedade intelectual são muito menos naturais e muito mais complexos do que a da propriedade romanística; como se verá, disto resulta que em todas suas modalidades a propriedade intelectual é ainda mais funcional, ainda mais condicionada, ainda mais socialmente responsável, e seguramente muito menos plena do que qualquer outra forma de propriedade 60. Sendo um truísmo no direito brasileiro, a não merecer quaisquer comentários, vale no entanto notar que mesmo no sistema constitucional francês, berço dos absolutismos da Propriedade Intelectual, nosso ramo do direito se encontra firmemente finalizado, ou, como dizemos, funcionalizado 61. Com efeito, num sistema em que se dizia que o direito autoral e a patente era a mais sagrada, a mais legítima, a mais inatacável, a a mais pessoal de todas as propriedades» (Le Chapelier e Boufflers), hoje se dessacralizou essa propriedade, ou antes, se a santificou como sendo um poder-função. Ou seja, superou-se o paradigma identificado por Gustavo Tepedino, em relação à noção absolutista da propriedade: 59 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, 1989, p. 241: "a propriedade (sob a nova Constituição) não se concebe senão como função social" 60 Muito antes da tendência corrente pela funcionalização da propriedade, prescrevia o art. 2º o Código da Propriedade Industrial de 1945: "A proteção da propriedade industrial, em sua função econômica e jurídica, visa a reconhecer e garantir os direitos daqueles que contribuem para melhor aproveitamento e distribuição da riqueza, mantendo a lealdade de concorrência no comércio e na indústria e estimulando a iniciativa individual, o poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo." 61 VIVANT, Michel. Les grands arrêts de la propriété intellectuelle.paris: Dalloz, 2004, p.6."le temps n'est pas si éloigné ou nos tribunaux, ignorants de toute réflexion sur la ratio legis, répétaient à l'envi que la marque était un droit absolu (par ex., pour rester dans une période proche : Douai, 1're ch., 28 sept : PIBD 1998, 665, III, Paris, 14e ch., 13 oct : CCE 2000, Comm. Nº 2, note Caron) - le dernier droit absolu? - et ou la Cour de cassation jugeait que " la contrefaçon résulte de la reproduction des éléments caractéristiques d'un signe protégé au titre de la marque, quelle que soi! l'utilisation qui en est faite" (Com. 23 novo 1993: RDP11994, nº 51, 64). Quelques auteurs approuvaient - approuvent encore? - cette vision étonnamment archaïque. Sans doute avec un droit d'auteur proclamé "la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et (... ) la plus personnelle de toutes les propriétés" selon le mot de Le Chapelier à la Constituante (mot qu'on répete à toute occasion), et un droit de brevet déclaré " la plus inattaquable, la plus sacrée, la plus légitime, la plus personnelle (des propriétés)" par Boufflers à l' Assemblée nationale (formule, elle, curieusement passée sous silence), les droits de propriété intellectuelle peuvent prétendre à un statut singulier (Y. M. Vivant, "Le droit d'auteur, un droit de l'homme? ", RIDA oct. 1997, nº 174, p. 61). On peut toujours prétendre à tout...mais statut singulier ne signifie pas " intouchable ". Et cela que l'on soit dans le registre, réputé noble, du droit d'auteur ou celui, réputé mercantile, du droit de brevet ou du droit de marque... ou dans un tiers registre. La décision du Conseil constitutionnel de 1991 (premiere décision rapportée: Y. aussi GAPI nº 26) rappelle bien, à propos du droit de propriété - droit fondamental s'il en est -, que " les finalités et les conditions d'exercice (de ce droit) ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée (... ) par des limitations à son exercice exigées par l'intérêt général ".L'absolu n'est plus ce qu'il était... L'exercice des droits de propriété intellectuelle est encadré... comme l'exercice de tout droit (1). Mais, plus substantiellement, l'influence communautaire aidant, c'est l'objet même de ces droits qui, à n'en pas douter, doit être considéré comme " finalisé ", " profilé " (II)". 20