IUS RESUMOS. Introdução ao Direito Civil. Organizado por: Samille Lima Alves

Transcrição

1 Introdução ao Direito Civil Organizado por: Samille Lima Alves

2 SUMÁRIO I. NOÇÕES CONCEITUAIS DE DIREITO Conceito de direito Direito objetivo e direito subjetivo Direito positivo e direito natural Direito público e direito privado Direito positivo, direito consuetudinário e os sistemas jurídicos da civil law e common law Direito potestativo Direito, religião, moral e poder Normas jurídicas Conceito e caracterização da norma jurídica Classificação das normas jurídicas Referências... 15

3 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL Antes de iniciarmos o estudo do direito civil em si, é importante destacar alguns conceitos, noções básicas e elementares sobre o direito, imprescindíveis para a compreensão de toda a matéria. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2015, p. 3-4) explicam que a conceituação do direito é necessária para que o civilista possa compreender o pressuposto elementar da própria existência do Direito Civil. Por sua vez, Gustav Radbruch (1965, p. 33) afirma que o conhecimento jurídico não pode dispensar conceitos como direito objetivo e subjetivo, norma jurídica, fatos e consequências jurídicas, fontes do direito, conceito de dever, de relação jurídica, objeto de direito, entre outros. Dessa forma, estudaremos adiante alguns desses institutos nesse primeiro Ius Resumo de Direito Civil. Espero que sua leitura seja proveitosa. Samille Lima Alves Equipe Ius Resumos I. NOÇÕES CONCEITUAIS DE DIREITO 1. Conceito de direito Para Maria Helena Diniz (2012, p ) não há entre os autores um consenso sobre o conceito de direito, isso porque o termo direito não é unívoco 1, e nem tampouco equívoco 2, mas análogo, pois designa realidades conexas ou relacionadas entre si. Considera ainda que não é possível dar ao direito uma única definição, visto que exige tantos conceitos quantas forem as realidades a que se refere. Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2015, p. 3-4), o direito existe para pacificar e disciplinar a vida em sociedade e tem de espelhar as necessidades dessa sociedade, que se adapta aos avanços sociais, não sendo um conceito imutável. Seguem abaixo alguns conceitos: [3]

4 Gustav Radbruch: Direito é o conjunto de regras gerais e positivas da vida social Maria Helena Diniz: O direito é uma ordenação heterônoma das relações sociais, baseada numa integração normativa de fatos e valores Carlos Roberto Gonçalves: Os fenômenos da natureza, sujeitos às leis físicas, são imutáveis, enquanto o mundo jurídico, o do dever ser, caracteriza-se pela liberdade na escolha da conduta. Direito, portanto, é a ciência do dever ser Limongi França: É o conjunto das regras sociais que disciplinam as obrigações e poderes referentes à questão do meu e do seu, sancionadas pela força do Estado e dos grupos intermediários Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: É a ciência do dever ser, traçando regras mínimas para a convivência em sociedade, mantendo condições de equilíbrio que forma-se a partir da influência sociocultural das civilizações, com os reflexos de cada momento histórico Quanto à origem do termo: Origem O termo direito vem do latim directum, originado do verbo dirigere (di e regere - reger, governar), dando ideia daquilo que é reto, que está de acordo com a lei, sendo que, na antiga Roma, utilizava-se o termo jus-juris. Algumas distinções se mostraram, e ainda se mostram, importantes para o estudo do direito, seja por motivos didáticos ou pelos longos debates que acarretaram, e por isso serão tratadas adiante. 1.1 Direito objetivo e direito subjetivo O direito objetivo e o direito subjetivo 3 assim caracterizam-se: Direito Objetivo Conjunto de normas impostas ao comportamento humano - jus est norma agendi - autorizando-o a fazer ou a não fazer algo. Conjunto das regras normativas, impostas pelo Estado, de caráter geral, que disciplinam determinado ordenamento. O descumprimento ocasiona a aplicação de sanção institucionalizada. Ex: Direito das sucessões, direito do consumidor.

5 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL Direito Subjetivo Faculdade inerente à pessoa, que pode exercitá-la a qualquer tempo, a depender de sua vontade. É o poder de direito. Possibilidade ou faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo - jus est facultas agendi. A autorização para exigir, pelas instâncias do poder institucionalizado, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. Ex: Direito de suceder; direito do consumidor lesado de buscar reparação pelo dano causado pelo fornecedor. Destacamos ainda algumas características, classificações e espécies de direito subjetivo: Direito Subjetivo Características Classificações Espécies Pretensão do titular e um dever jurídico imposto a outrem Pode ser violado por terceiro O titular pode coagir o terceiro a cumprir seu dever O exercício do direito depende da vontade do titular Quanto à oponibilidade Absoluto Quando oponível à generalidades das pessoas - erga omnes Relativo Quando o dever jurídico é imposto a pessoa determinada ou determinável Quanto ao conteúdo Patrimonial Elemento econômico faz parte da estrutura do direito Ex: Direito de propriedade Extrapatrimonial Não há elemento econômico na estrutura do direito Ex: Direitos da personalidade Defesa de direitos Assegura ao titular todos os meios de proteção e reparação pelos danos que vier a sofrer em seus direitos Comum da existência A permissão de fazer ou não fazer, de ter ou não ter alguma coisa, sem violação de preceito normativo A noção de direito subjetivo não se confunde com simples faculdade e o poder jurídico 4, visto que: [5]

6 Direito Subjetivo Faculdade Poder Jurídico O direito subjetivo contém a faculdade e quando exercitado, temse um poder de exigir de outrem determinado comportamento Na faculdade jurídica há poder de exercer um determinado direito subjetivo As faculdades humanas são qualidades próprias do ser humano e independem de norma jurídica para existirem No poder jurídico há um direito exercido no interesse do sujeito passivo e do grupo social, enquanto no direito subjetivo o beneficiário é o próprio titular Sobre as teorias do direito subjetivo, vejamos o que se segue: Teorias do direito subjetivo Teorias negativas Refutam a existência do direito subjetivo Enquadram-se as teorias de Duguit e de Kelsen Buscam conceitos a partir da vontade, do interesse e da junção desses elementos Teorias positivas Teoria da vontade Teoria do interesse Teoria mista Savigny e Windscheid Ihering Jellinek, Saleilles e Michoud Sabia? Para Kelsen, o direito subjetivo não é senão o direito objetivo 1.2 Direito positivo e direito natural Historicamente, o direito positivo e o direito natural foram tratados como antagônicos. Contudo, atualmente, não são considerados contrários. Como bem explica Gonçalves (2013, p. 19), o direito natural, assim como as normas morais, tende a converter-se em direito positivo, ou a modificar o direito preexistente. Direito positivo e direito natural diferenciam-se da seguinte forma 5 :

7 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL Direito Positivo É o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época - jus in civitate positum O positivismo teve como expoentes: Augusto Comte, Emile Lettré; a filosofia de Kant, Montesquieu e Hegel criticavam o direito natural Direito Natural É a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema Foi defendido por Aristóteles, Tomás de Aquino, Hugo Grócio, John Locke, e outros Gustav Radbruch (1965, p. 64) considera que o direito natural foi imprescindível na luta pela prática de um direito voltado para a cultura humana e não para a norma jurídica formal O sistema de direito positivo passou por diversas transformações ao longo do séc. XX, sendo influenciado pelo movimento dos direitos sociais e das constituições como centro de todo o ordenamento, Assim, há doutrinadores que afirmam que vivenciamos o pós-positivismo. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2015, p. 11): Para reflexão! Sem embargo de reconhecer a necessidade de um mínimo de segurança propiciada pelo positivismo, assume-se uma visão crítica e de preocupação social no campo jurídico. Busca-se o Direito como agente de transformação e de participação na sociedade, abandonando a neutralidade e indiferença. É o que se vem denominando de pós-positivismo. Uma necessidade de compreensão crítica e participativa socialmente do Direito impondo um sistema aberto e poroso 1.3 Direito público e direito privado A dicotomia entre direito público e direito privado perdeu importância a alguns anos, tendo em vista que alguns ramos do direito misturam regras dessas duas espécies de direito, formando o que a doutrina chama de direito misto. Todavia, em razão da relevância e da didática dessa divisão, trataremos a seguir desses conceitos e características 6. [7]

8 Direito Público Regula as relações em que o Estado é parte Cuida dos interesses diretos ou indiretos do Poder Público, incluindo o Estado-Administração, o Estado-Juiz e o Estado-Legislador As normas são cogentes Ramos Normas de aplicação obrigatória que se impõem de modo absoluto, não sendo possível a sua derrogação pela vontade das partes Direito constitucional, internacional, administrativo, tributário, financeiro, penal, processual, previdenciário, ambiental Direito Privado Disciplina as relações entre particulares, nas quais predomina, de modo imediato, o interesse de ordem privada Cuida das relações jurídicas entre os particulares entre si ou entre os particulares e o Poder Público, fora do exercício de suas funções de Poder Estatal As normas não são cogentes As normas vigoram enquanto a vontade dos interessados não convencionar de forma diversa, tendo, pois, caráter supletivo Ramos Direito civil, empresarial, trabalho, consumidor, agrário, marítimo, aeronáutico, internacional privado Os dois ramos devem obediência aos princípios fundamentais da Constituição 1.4 Direito positivo, direito consuetudinário e os sistemas jurídicos da civil law e common law. Os sistemas jurídicos da civil law e da common law são os mais conhecidos e estão pautados na divisão básica de direito positivo e direito consuetudinário 7. Direito Positivo e o sistema jurídico do civil law O direito positivo refere-se à norma escrita, positivada Tem a constituição como norma fundamental de análise, seguindo-se as normas infraconstitucionais

9 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL A atuação do operador do direito deve ser eminentemente técnica, conhecendo as normas do sistema e a doutrina que as interpreta, sem deixar de conhecer também a jurisprudência O juiz julga segundo a lei e sua consciência, não se vinculando os tribunais inferiores às decisões dos superiores, dos demais juízes da mesma hierarquia e às suas próprias decisões, podendo mudar de orientação mesmo diante de casos semelhantes Países que adotam Brasil, Alemanha, Argentina, França, Chile, Itália, entre outros Direito Consuetudinário e o sistema jurídico do common law O direito que resulta dos usos e costumes Há preponderância das decisões judiciais, dirimindo casos concretos. Cabe ao juiz, em cada caso, decidir de acordo com os costumes jurídicos enraizados em cada comunidade O jurista deve conhecer as decisões de juízes e tribunais e da doutrina que os interpreta, além das normas editadas pelos parlamentos e outros órgãos dotados de competência normativa As leis são escassas e o texto da Constituição geralmente é apenas a expressão de princípios. O direito é produzido na medida em que os conflitos são apreciados pelos tribunais, e ficam sujeitos às circunstâncias políticas de cada momento histórico As decisões possuem efeito vinculativo: os tribunais inferiores devem acolher os entendimentos das cortes superiores, as quais também se obrigam por suas próprias decisões Países que adotam Inglaterra, EUA, Austrália, África do Sul, entre outros As construções jurisprudenciais ganharam bastante relevância no sistema jurídico brasileiro nos últimos anos em razão da Emenda Constitucional nº 45/2004. A Emenda Constitucional n.º 45/2004 trouxe inovação ao ordenamento jurídico brasileiro ao acrescentar à CF/1988 o art. 103-A que disciplina a competência do Supremo Tribunal Federal de editar as chamadas Súmulas Vinculantes, cujo teor vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Até o momento, o STF editou 53 súmulas dessa natureza. [9]

10 1.5 Direito potestativo Entende-se por direito potestativo 8 : Direito Potestativo Poder jurídico conferido ao titular que o possibilita a produzir efeitos jurídicos em determinadas situações mediante declaração unilateral de vontade, que pode sujeitar terceiros interessados, sem poder de se oporem É o direito que não pode sofrer lesão Exemplos: direito de revogação a qualquer tempo do mandato concedido pelo mandante; a prerrogativa do sócio em retirar-se da sociedade, entre outros O exercício de direito potestativo dispensa qualquer comportamento do sujeito passivo. O titular o exerce sozinho ou, se necessário, através da intervenção do Poder Judiciário para integrar a vontade do titular O direito potestativo decairá apenas se previsto prazo em lei. Caso contrário, poderá ser exercido em qualquer tempo seguinte forma: 1.6 Direito, religião, moral e poder Direito, religião, moral e poder 9 diferenciam-se e relacionam-se da Direito e Religião Enquanto a religião trata do mundo espiritual, buscando integrar o homem à divindade, o direito trata das relações humanas, cuidando da pacificação da sociedade Direito e Moral A moral traça normas de convivência social ao homem no âmbito interior, atinge o foro íntimo, enquanto o direito trata das condutas exteriorizadas pelo homem, aplicando as sanções devidas. Todavia, a influência da moral sobre o direito é incontestável Direito e Poder Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2014): O direito (positivo) é um produto da interação em sociedade, cuja existência depende ontologicamente do ser humano, uma vez que objetiva a solução dos eventuais conflitos de convivência social. Assim, a impositividade é uma característica vital do direito, mas que está relacionada, em verdade, com o poder político da qual emana

11 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL 2. Normas jurídicas 2.1 Conceito e caracterização da norma jurídica Maria Helena Diniz (2012, p ) promove uma discussão e uma construção acerca do confuso conceito de norma jurídica e de qual ou quais seriam os elementos essenciais para caracterização da referida norma. Imperatividade Autorizamento Sanção Atributividade Qual é o elemento essencial da norma jurídica? Coação Coatividade Coerção Cada um desses elementos foi conceituado e analisado pela referida doutrinadora, nesses termos 10 : Imperatividade A norma jurídica é norma de conduta, que regula o agir humano, orientandoo para suas finalidades, impondo, para tanto, um dever É característica essencial e importante da norma jurídica, contudo, não a difere de outras espécies de normas, também imperativas, como as normas morais Sanção A infração de normas jurídicas geram determinadas consequências A sanção só é aplicada se houver violação da norma, logo não pode definir a norma jurídica, visto que a norma pode nunca ser descumprida, além de ser elemento de outras espécies de normas [11]

12 Coação A coação é a aplicação ou realização efetiva da sanção contida na norma jurídica A norma jurídica não pode coagir o indivíduo a fazer ou deixar de fazer algo. Apenas prescreve conduta daquele que pode exercer a coação, que foi a pessoa lesada. A norma jurídica precede a coação, e não o contrário Coatividade Característica da norma jurídica que possibilita o exercício da coerção Não pode ser considerado como elemento essencial, pois é precedido pela norma jurídica e a coação é exercida por ente determinado, e não pela norma Coerção É o exercício contínuo de coação sobre todos, em razão do temor gerado pelas consequências advindas da violação da norma jurídica Apesar da eficácia preventiva, a coerção não é elemento essencial da norma jurídica, pois é remédio utilizado apenas em caso de violação. A regra é que a eficácia pacífica da norma, sendo desnecessária a intimidação para seu cumprimento Atributividade A norma jurídica atribui ao lesado a faculdade de exigir do violador, pelo poder competente, o cumprimento ou a reparação dos danos A norma jurídica não pode atribuir faculdade especial a quem quer que seja, pois a faculdade é inerente do ser humano e independe de norma jurídica Autorizamento Compete a norma jurídica autorizar ou não o uso da faculdade de reação do lesado, que poderá exigir o cumprimento dela ou a reparação pelo mal causado O autorizamento é da sociedade, mas é a norma jurídica que prescreve as condutas exigidas e proibidas pela sociedade, que legitima e autoriza o uso da coação, característica não existente em outras normas Assim, os elementos essenciais da norma jurídica são 11 : Imperatividade Autorizamento A imperatividade inclui a norma jurídica no grupo das normas éticas que regem a conduta humana, diferenciando-a das leis físico-naturais O autorizamento diferencia a norma jurídica de todas as outras espécies de normas, pois só a jurídica é autorizante

13 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL 2.2 Classificação das normas jurídicas As normas jurídicas classificam-se conforme os critérios da imperatividade, da hierarquia e do autorizamento, e cada um subdivide-se em outras categorias, que estão dispostas abaixo 12 : Quanto a imperatividade Quanto ao autorizamento Quanto a sua hierarquia Impositivas Afirmativas Negativas Dispositivas Permissivas Supletivas Mais que perfeitas Perfeitas Menos que perfeitas Imperfeitas Normas constitucionais Leis complementares Leis ordinárias Leis delegadas Medidas provisórias Decretos legislativos Resoluções Decretos regulamentares Normas internas Normas individuais Quanto a imperatividade, as normas classificam-se em impositivas e dispositivas, que se caracterizam por: Quanto a imperatividade 1 Impositivas, de imperatividade absoluta ou absolutamente cogentes Ordenam ou proíbem alguma coisa - fazer ou não fazer - de modo absoluto Ao destinatário só cabe um esquema de conduta Tutelam interesses fundamentais, diretamente ligados ao bem comum - são normas de ordem pública Classificam-se em Afirmativas Negativas Permite ou regula a prática de uma conduta Proíbe uma conduta Ex: arts. 3º, 426, 1245 e 1526 do CC/ Não ordenam ou proíbem de modo absoluto Dispositivas ou de imperatividade relativa Uma norma dispositiva pode tornar-se impositiva, em virtude da doutrina e da jurisprudência Ex: art. 924, CC/1916 e art. 413, CC/2002 Classificam-se em Permissivas Supletivas Permitem a conduta de ação ou abstenção Suprem a declaração de vontade não existente Ex: arts. 1639, caput; 327, I; 628, 1640, CC/ 2002 [13]

14 Quanto ao autorizamento, as normas classificam-se em mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas, e consistem em: Quanto ao autorizamento 1 Mais que perfeitas 2 Perfeitas Aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento da situação anterior e ainda a aplicação de uma pena ao violador Ex: arts. 1521, VI; 1548, II, CC/2002 Declaração da nulidade do ato ou a possibilidade de anulação do ato praticado contra sua disposição e não a aplicação de pena ao violador Ex: arts. 1647, I; 1730, CC/ Menos que perfeitas 4 Imperfeitas Aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade ou anulação do ato que as violou Ex: art. 1523, CC/2002 Normas sui generis, autorizantes, que não são propriamente normas jurídicas e cuja violação não acarreta qualquer consequência jurídica Ex: obrigações decorrentes de dividas de jogo, dívidas prescritas, etc Quanto à hierarquia, tem-se: Quanto a hierarquia Normas constitucionais Relativas aos textos da Constituição Federal, de modo que as demais normas deverão ser conformes a elas Leis ordinárias Normas de competência do Poder Legislativo, que versam sobre matérias não tratadas por lei complementar Medidas provisórias Normas sem natureza de lei, editadas pelo Poder Executivo, no exercício de sua função normativa, nos casos previstos na Constituição Leis complementares Leis inferiores às normas constitucionais que tratam sobre determinadas matéria e deve ser aprovada por quorum específico Leis delegadas Elaboradas pelo Presidente da República, sob regime de delegação pelo Congresso Nacional Decretos legislativos Normas aprovadas pelo Congresso, sobre matéria de sua exclusiva competência e que não carecem de sanção presidencial, como o julgamento das contas do Presidente da Republica

15 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL Resoluções Decisões do Poder Legislativo sobre assuntos do seu peculiar interesse, como concessão de licença ou perda de cargo por deputado ou senador Decretos regulamentares Normas jurídicas gerais, abstratas e impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo, para promover a execução de uma lei Normas internas Referem-se a normas de organização ou de funcionamento de determinado órgão ou Poder, como despachos, estatutos, regimentos Normas individuais Normas específicas, que alcançam pessoas determinadas e, eventualmente, terceiros, como contratos, sentenças judiciais, testamentos Referências DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 29. ed. vol. 1. São Paulo: Saraiva, FARIAS, Cristiano chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed. rev. ampl e atual. vol. 1. São Paulo: Atlas S.A, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 16ª ed. vol. 1.São Paulo: Saraiva, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 11. ed. vol. 1. São Paulo: Saraiva, RADBRUCH, Gustav. Introdução à Filosofia do Direito. Trad. Jacy de Souza Mendonça. [1965]. NOTAS: 1 Unívoco: que só tem um significado, uma interpretação; não ambíguo. 2 Equívoco: que pode ter mais de um sentido, de uma interpretação; ambíguo. 3 Diniz (2012, p. 24, 27), Farias e Rosenvald (2015, p. 5-6), Gonçalves (2013, p. 20), Goffredo Telles Jr (DINIZ, p. 24, 27), Galiano e Pamplona Filho (2014). 4 Farias e Rosenvald (2015, p. 7), Diniz (2012, p. 25). 5 Gonçalves (2013), Farias e Rosenvald (2015). 6 Diniz (2012, p ), Farias e Rosenvald (2015, p ), Gonçalves (2013, p ). 7 Farias e Rosenvald (2015, p. 11), Gagliano e Pamplona Filho (2014). 8 Farias e Rosenvald (2015, p. 8). 9 Farias e Rosenvald (2015, p. 13), Gagliano e Pamplona Filho (2014). 10 Diniz (2012, p ). 11 Diniz (2012, p. 49). 12 Diniz (2012, p ). [15]