UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES CURSO EXTENSIVO DIEX COM PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES CURSO EXTENSIVO DIEX COM PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL DIFERENÇAS ENTRE OS DIREITOS DO COMPANHEIRO E DO CÔNJUGE NO NOVO CÓDIGO CIVIL Por: Renata Mello Baars Miranda Brasília 2007

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES CURSO EXTENSIVO DIEX COM PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DIVIL DIFERENÇAS ENTRE OS DIREITOS DO COMPANHEIRO E DO CÔNJUGE NO NOVO CÓDIGO CIVIL Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Civil. Por: Renata Mello Baars Miranda

3 3 AGRADECIMENTOS Ao meu marido que me incentivou a freqüentar as aulas desta pósgraduação, sendo compreensivo com minha ausência para que pudesse dedicar-me até tarde da noite durante o ano do curso.

4 4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais que se separaram ainda jovens e souberam recomeçar a vida, tendo hoje, aos seus lados, companheiros muito queridos.

5 5 RESUMO Este trabalho tem por objetivo demonstrar as diferenças entre os direitos atribuídos ao cônjuge e ao companheiro no Novo Código Civil, em vigência desde Para tanto, o capítulo inicial relata o histórico do companheiro perante o direito civil brasileiro, mostrando quais direitos foram gradualmente conquistando, por meio da jurisprudência e legislações especiais. Nos três capítulos seguintes apresenta-se por ramo do direito civil direito de família, direito das sucessões e demais ramos do direito a interpretação do Novo Código Civil de todos os artigos que trazem o termo cônjuge ou companheiro, com a indicação de quando cada uma das expressões deve ser entendida em seu sentido amplo ou estrito, ou seja, embora o legislador tenha se utilizado apenas da expressão cônjuge, entendase que a regra deve ser aplicada também para o companheiro. Por fim, na conclusão resume-se as principais diferenças entre cônjuges e companheiros, indicando-se em que medida representam um avanço em relação à regra que vigorava, por jurisprudência e especial, antes de 2003, quando entrou em vigor o Novo Código Civil Brasileiro.

6 6 METODOLOGIA A primeira etapa para elaboração deste trabalho foi a pesquisa detalhada no texto da Lei nº , de 10 de janeiro de 2002 Código Civil Brasileiro, para identificar todos os casos em que os termos cônjuge, companheiro, união estável, casamento, marido, mulher e esposo aparecem na Lei. Em seguida, realizou-se pesquisa quanto aos métodos de interpretação extensiva e restritiva, para que o autor pudesse expressar suas próprias conclusões quanto ao cabimento de se atribuir ao companheiro alguns direitos que pela interpretação literal da lei caberia apenas ao cônjuge. Por fim, foi realizada a pesquisa doutrinária e de jurisprudência para embasar as interpretações do autor e, também, para elaboração do Capítulo I sobre a origem legal do companheiro. A doutrina aqui apresentada não necessariamente é aquela dos grandes e reconhecidos mestres de direito, mas em muitos casos, utilizou-se da rica produção de artigos disponível na Internet, em especial, no site Jus Navigandi por profissionais do direito como procuradores, advogados, juízes etc.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 8 CAPÍTULO I - Origem Legal do Companheiro 10 CAPÍTULO II - Cônjuge versus Companheiro no Direito de Família 14 CAPÍTULO III - Cônjuge versus Companheiro no Direito das Sucessões 35 CAPÍTULO IV - Cônjuge versus Companheiro nos Demais Ramos do Direito Civil 48 CONCLUSÃO 66 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 68 ÍNDICE 70 FOLHA DE AVALIAÇÃO 71

8 8 INTRODUÇÃO O direito no Brasil, como se sabe, é fundado na legalidade e não nos costumes como ocorre em países anglo-saxões. Assim, as relações, sejam elas afetivas ou comerciais, a princípio, somente são reconhecidas para que surtam seus efeitos legais se estiverem devidamente formalizadas de acordo com a Lei que as regem. Em relação ao casamento foi assim que sempre ocorreu no Brasil até as fortes pressões da sociedade em reconhecer direitos àqueles que, embora não fossem casados no papel, consideravam-se um ao outro como marido e mulher. Em geral, muitos dos casos em que faltava a formalização da relação no Brasil decorria não da falta de vontade dos companheiros, mas principalmente das dificuldades de acesso ao Cartório de Registro de Casamentos, seja pelo fator financeiro, pela distância ou mesmo pela condição de ignorância em lidar com toda a papelada e burocracia exigida para o Casamento Civil. Assim, após vários anos os companheiros passaram a ter o reconhecimento, por jurisprudência, de alguns direitos como, por exemplo, pensão por morte. Em 1988, a Constituição Federal reconhece a união estável como entidade familiar, o que representou um grande passo para que os companheiros pudessem exercer outros direitos até então atribuídos somente ao casamento. Quando já havia uma jurisprudência sólida sobre os direitos dos companheiros, em geral, com tendência a equipará-los ao cônjuge, o legislador regulamenta a união estável por legislações especiais de 1994 e Por fim, a figura do companheiro é introduzida no Novo Código Civil, mas diversamente do entendimento jurisprudencial que vigorava, torna claro que são pessoas distintas, cada uma com um grupo de direitos diferentes, ainda que alguns dos direitos coincidam.

9 9 Entretanto, embora esteja claro no Código Civil de 2002 que cônjuge e companheiro são pessoas distintas, a questão é saber quais são seus grupos de direito. Para tanto, é necessário seguir as seguintes regras de interpretação: a) sempre que para um mesmo fato jurídico houver duas regras diferentes uma expressamente atribuída ao cônjuge e outra ao companheiro, deve ser aplicada a interpretação literal da norma 1, pois o legislador intencionalmente atribuiu uma regra específica para o companheiro que deve, a princípio, ser respeitada; b) quando a lei fizer menção apenas a cônjuge (ou companheiro 2 ) poderá ser aplicada a interpretação extensiva ou restritiva; e c) sempre que a norma trouxer previsão de parentes em linha reta ou colateral e não mencionar o companheiro, deve-se estender a interpretação para abrangê-lo pois, na maioria dos casos tem mais legitimidade e interesse em defender o seu par do que parentes que, embora tenham a relação consangüínea, pouco ou nenhum contato tem com determinados familiares. Com esta regra de interpretação, entende-se que é possível determinar exatamente qual o conjunto de direitos que têm o cônjuge e o companheiro. Assim, nos capítulos de II a IV a interpretação de cada norma é realizada passo a passo, por ramo do direito civil, com a apresentação de doutrina e jurisprudência sobre a regra. Conforme se verá, a tendência é de privilegiar o cônjuge em relação aos companheiros, o que muitos entendem que seria inconstitucional. 1 Esta regra baseia-se na intenção do legislador, o que não afasta a possibilidade do controle da constitucionalidade, pela violação ao princípio da isonomia.

10 10 CAPÍTULO I ORIGEM LEGAL DO COMPANHEIRO Historicamente a família brasileira sempre esteve calcada no casamento. Assim, o relacionamento extramatrimonial não poderia ser reconhecido como família e, portanto, não eram reconhecidos direitos aqueles que vivessem sem formalizar a relação afetiva. Até, então, essas relações eram todas classificadas como concubinato, distinguindo-se entre concubinato adulterino ou não, conforme os concubinos tivessem impedimentos de casar. Atualmente, o termo concubinato só é utilizado para caracterizar a relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar, conforme consta no art do Código Civil. Na situação em que não há impedimento, tem-se a caracterização da união estável, reconhecida desde a constituição de 1988 como entidade familiar. O primeiro texto legal a beneficiar aqueles que mantinham relação afetiva, mas sem casar-se, foi o Decreto n º 2681, de , que previu a indenização a ser paga pelas empresas de estradas de ferro aos dependentes, inclusive à companheira, no caso de morte de passageiro. Embora houvesse ocorrido este primeiro avanço, ao ser editado o Código Civil de 1916, a situação do concubinato, adulterino ou não, piorou. O legislador inseriu regras repressoras, abstendo-se de regulamentar essas formas de relação afetiva. As sanções foram impostas principalmente à forma adulterina de concubinato. Contudo, foi reconhecido o direito de filhos ilegítimos 3, desde que de pessoas que não possuíam os impedimentos contidos no art. 183, I a IV, promoverem ação de reconhecimento de filiação. 2 Não existe no Novo Código Civil fato jurídico que seja regulado apenas para o companheiro e não para o cônjuge. Entretanto, a regra de interpretação seria a mesma, caso houvesse regulamentação de fato jurídico só para o companheiro ou venha a ser introduzida em nossas leis. 3 Desde a Constituição Federal de 1988 não há mais essa distinção.

11 11 Após o Decreto de 1912 que determinou o pagamento de indenização por morte de companheiro transportado em estradas de ferro, o próximo avanço ocorreu somente em 1919, por meio da Lei nº 3.724, que tratava de acidente de trabalho. Essa legislação equiparou a companheira à esposa, desde que comprovadamente sustentada pelo homem. Novos direitos à companheira foram reconhecidos pela legislação previdenciária, com a edição do Decreto n º , de 1931, que empregou o termo "mulher", podendo por interpretação extensiva, ser aplicada também nos casos de mulher não casada. Após quase 30 anos, a Lei n º 3.807, de 1960, Lei da Previdência Social, deixou expresso a possibilidade de se designar a companheira como dependente, na falta dos dependentes expressamente mencionados na lei, representando mais uma conquista para a união estável. Em seguida, observa-se um período de avanço jurisprudencial sobre a questão, tendo o Supremo Tribunal Federal editado quatro súmulas, que trouxeram mais justiça a esses relacionamentos não formalizados pela celebração do casamento. A seguir, transcreve-se as súmulas: Súmula 35: "Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio". (13/12/1963) Súmula 380: "comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum". (3/4 /1964) Súmula 382: " A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato". (3/4 /1964) Súmula 447: "É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina". (1º/10/1964)

12 12 Conforme observa Ana Elisabeth Cavalcanti (2002), o avanço jurisprudencial da questão tornou-se de suma importância para a evolução dos efeitos advindos dessas relações extramatrimoniais, afastando-se graves injustiças presentes em leis ultrapassadas. Novo passo em favor dos companheiros foi dado em 1973, quando a Lei de Registros Públicos, de 1973, autorizou as mulheres solteiras, desquitadas ou viúvas, que vivam com companheiro também em uma dessas condições, a requererem a averbação do nome do companheiro em seu registro de nascimento. Tal regra, no entanto, só era admitida para aqueles que não pudessem se casar, em razão de seu estado civil, já que até 1977, antes da Lei do Divórcio, a extinção do matrimônio não era possível. Finalmente, com o advento da Constituição Federal de 1988, a união estável, foi reconhecida como entidade familiar, no 3º, art. 226, in verbis: Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Até então, aplicava-se apenas regras relativas ao Direito das Obrigações para as relações não formalizadas entre homem e mulher, mas com a Constituição Federal de 1988 abre-se caminho para incluir essa relação no Direito de Família. Entretanto, não constou na Constituição Federal o conceito de união estável e nem seus efeitos jurídicos. Somente em 1994 é que foi promulgada a Lei nº que tratou do direito a alimentos e de sucessão dos companheiros. Antes dessa norma, coube à jurisprudência suprir a lacuna deixada. A partir da referida Lei é que a união estável passou definitivamente a surtir efeitos no âmbito do direito de família, equiparando-se, em alguns aspectos, ao casamento. Ficou garantido aos companheiros direito a

13 13 requererem alimentos uns dos outros, bem como direito à quarta parte da herança se concorrerem com os filhos ou à metade se concorrerem com ascendentes e, ainda, à totalidade se não houver descendentes e ascendentes. Em relação à caracterização da união, a Lei estabeleceu apenas um critério objetivo, qual seja: o lapso temporal de cinco anos. Em seguida, veio ao ordenamento jurídico a Lei nº 9.278/96, que definiu a união estável, não com base no tempo da relação, mas sim nas suas características, exigindo os seguintes elementos para configurar a entidade familiar: convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Além de melhor definir a união estável, estabeleceu um regime de bens básico para essas uniões, tendo o legislador optado por um regime semelhante ao da comunhão parcial de bens, presumindo-se a colaboração de ambos no decorrer da união. Por fim, tem-se o Novo Código Civil que dedicou um Título específico sobre a União Estável no Livro do Direito de Família. TÍTULO III DA UNIÃO ESTÁVEL Art É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (...) O conceito de união estável adotado pelo Novo Código Civil é o mesmo que já constava na Lei nº 9.278/96. As novidades trazidas pelo Código estão principalmente no direito sucessório.

14 14 CAPÍTULO II CÔNJUGE VERSUS COMPANHEIRO DIREITO DE FAMÍLIA Ao direito de família, o Código Civil dedicou todo o Livro IV, dividindo-o em quatro títulos: Direito Pessoal, Direito Patrimonial, União Estável e Tutela e Curatela. 2.1 Direito Pessoal No título I do Livro IV constam as regras de formalização do casamento e da separação judicial, bem como das relações de parentesco. Em relação ao casamento e separação, a maior parte das regras são processuais e não de direito material propriamente dito. Portanto, são cabíveis apenas aqueles que desejarem formalizar a relação afetiva e não devem ser estendidas para a união estável Direitos e Deveres O Código Civil de 2002 tratou expressamente dos direitos e deveres dos cônjuges e companheiros em artigos distintos. Para os primeiros, estabeleceu diversas regras no Subtítulo que trata do casamento, enquanto para o companheiro, no próprio título que trata especificamente da União Estável. Direitos e Deveres Recíprocos Nos arts e do Código Civil, o legislador indicou os direitos e deveres dos cônjuges entre si. 4 É o caso dos seguintes artigos: 1.512, a 1.516, e a do Código Civil.

15 15 Art O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Art São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. Quanto à união estável, tal previsão consta expressamente no art , que reproduz, com pequena alteração, o art. 2º, da Lei nº 9.278/96, a seguir transcrito: Art As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Pelo que se depreende da redação dos artigos, os deveres atribuídos aos cônjuges e companheiros são muito semelhantes. Assim como o legislador remeteu a aplicação das normas de direito patrimonial do casamento à união estável, no que couber, teria sido o legislador mais coerente se o tivesse realizado também para os deveres. Entretanto, conforme se indicou na introdução, a extensão da aplicação de norma voltada para cônjuges aos companheiros deve ocorrer apenas quando não houver nenhuma regra específica para estes últimos. Luiz Felipe Santos (2007), no entanto, entende que não deveria haver qualquer previsão de deveres entre os companheiros, pois diversamente do casamento, não possuindo a união estável natureza contratual, e sendo resultante de um mero fato da vida juridicizado, revela-se sem qualquer razão a previsão em lei de deveres a ele inerentes. Outrossim, a falta de sentido em tal disposição resulta da circunstância de que a infração a qualquer desses deveres está destituída de seqüela, uma vez que (adequadamente, por sinal) não se prevê desconstituição da união estável com imputação de culpa.

16 16 Direitos e Deveres em relação à família O Novo Código Civil estabeleceu regras voltadas a entidade familiar apenas para o casamento. Entretanto, considerando que a união estável foi reconhecida pela Constituição Federal como entidade familiar, e não consta nenhuma norma específica regulamentando os direitos e deveres do companheiro em relação à família, as regras previstas no Código Civil para o cônjuge devem estender-se também aos companheiros. O art. 1513, a seguir transcrito, estabelece a proibição da interferência de instituições ou pessoas na vida familiar. Embora este artigo conste no Código Civil no subtítulo Do casamento, entende-se que, a menção ao termo família indica sua aplicabilidade à união estável. Art É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. O mesmo ocorre no caso do art que regulamenta os encargos em relação à família e a livre decisão do casal em relação ao planejamento familiar. Tal extensão foi reconhecida por ocasião da 1º Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da Justiça Federal: O art , 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei n /96. (Enunciado nº 99 1º Jornada de Direito Civil CJF) Art Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito,

17 17 vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Ademais, o próprio termo marido e mulher utilizado no caput do artigo, bem como o termo casal expresso no 2º fortalecem a interpretação extensiva que tem-se atribuído ao art , 2º do Código Civil em vigor. Trata-se, também, do mesmo caso do art que, embora trate de sociedade conjugal, faz menção ao termo marido e mulher e, portanto, deve ser aplicado também para os casos de união estável. Art A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses. Esta interpretação reforça-se pela própria origem legal do reconhecimento de direitos aos companheiros que, conforme já mencionado no Capítulo I, pelo Decreto n º , de 1931, que tratava de pensão previdenciária, o termo mulher foi utilizado em substituição a cônjuge, dando-lhe interpretação extensiva para abranger também a companheira. Os arts a 1.570, a seguir transcritos, são todos destinados a regulamentar a direção da família. Portanto, de acordo com a regra constitucional que incluiu a união estável como entidade familiar e, considerando que não consta regulamentação sobre o planejamento e direção familiar específico para essa forma de constituição de família, entende-se que os referidos artigos devem ser aplicados à união estável. Art Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Art O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio

18 18 conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes. Art Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens. Os arts , e tratam da guarda dos filhos. Novamente, o Código Civil traz somente a expressão cônjuge e nada menciona a respeito da união estável. Provavelmente o legislador não a incluiu nas normas abaixo, pois trazem menção aos casos de separação judicial ou divórcio. Como não há regras relativas a guarda dos filhos decorrentes de união estável, entende-se que devem ser observadas aquelas previstas para o casamento, até porque o objetivo da norma é proteger os filhos e as regras de proteção não devem se sujeitar a forma de constituição da entidade familiar, mas visar tão somente aquilo que é o melhor para os filhos do casal. Art No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observarse-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Art O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. A própria expressão pai ou a mãe do art , embora mais adiante haja menção apenas ao termo cônjuge e não companheiro, é indício de que

19 19 a intenção da norma era de não restringir-se as regras somente aos filhos daqueles que formalizaram a relação pelo casamento, mas também aqueles que vivem em união estável. Os artigos antecedentes tratam todos da relação entre aqueles que estão na figura de pai e mãe perante os filhos e não entre cônjuges e companheiro. Portanto, a interpretação literal da lei induz a aplicação incorreta da norma, devendo estendê-la à união estável, mesmo que a norma mencione apenas cônjuge. O art CC determina que os cônjuges têm o dever de manter seus filhos, na proporção de seus recursos. Assim, cada um terá que contribuir não igualmente, mas de acordo com sua condição financeira. Tal não poderia ser diferente em relação aos companheiros, pois trata-se de uma regra relativa a figura de pai e mãe, que abrange, certamente, os companheiros. Art Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos Impedimentos e Causas Suspensivas Em relação aos impedimentos para o casamento, o Código Civil não deixa dúvidas quando devem ser aplicados também para as hipóteses de união estável, uma vez que em seu art , 1º, deixou expresso que devem ser aplicados à união estável os impedimentos previstos no art , exceto o inc. VI, quando a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Art (...) 1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art ; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Art Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

20 20 II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. A dúvida quanto às causas suspensivas também não existe, uma vez que o Código Civil também deixou essa regra expressa para União Estável em seu 2º do art.1.723, ao indicar que não se aplicam à união estável. Art (...) 2 o As causas suspensivas do art não impedirão a caracterização da união estável. Art Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o excônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

21 Relações de Parentesco Em relação às questões de parentesco, o legislador inseriu em quase todos os artigos ambos os termos cônjuge e companheiro ou casamento e união estável, o que não deixa qualquer dúvida quanto à aplicabilidade da norma também para a união estável. No art , ao tratar do vínculo de parentesco por afinidade, inseriu o companheiro e, portanto, os parentes afins em linha reta, sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado, passaram a existir juridicamente na união estável. Art Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. 1 o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. 2 o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. Para as regras de adoção não foi diferente, os companheiros passaram a ter os mesmos direitos dos cônjuges. Art Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família. Art Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. Art A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre

22 22 o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. Art Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Art A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Art O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável. Não foi estendida à união estável a matéria referente à presunção da paternidade. Essa questão deve ser tratada com muita cautela pois a responsabilidade de se atribuir paternidade a alguém, talvez seja das mais complexas, pois um erro mudará de forma irreversível a vida tanto do pai, quanto da criança, que, embora possam não estar vinculados biologicamente, já o estarão emocionalmente. No casamento existe o marco temporal exato que indica quando o casal tornou inequívoca a sua vontade de formar uma entidade familiar, bem como de terminá-la, pois há obrigatoriedade de registro e averbação, respectivamente, em cartório. Já na união estável, o marco temporal não é exato, não é claro para a sociedade e muitas vezes nem sequer para o próprio casal. Assim, as regras relativas à presunção de paternidade, que envolvem na maioria dos casos contagem de prazos, requer que se tenha uma data clara, definida do início da entidade familiar, o que não ocorre na união estável e, portanto, não devem ser estendidas para filhos havidos na constância de união estável.

23 23 Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Art Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art , a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art Art A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. Art Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade. Além das regras de presunção de paternidade, também o art do subtítulo que trata das relações de parentescos não inclui expressamente os casos de união estável. Depreende-se da referida norma, que o objetivo é garantir ao cônjuge que foi traído pelo outro, a liberdade de decidir se deseja conviver no mesmo lar de um filho havido fora do casamento. Art O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

24 24 Considerando que o dever de lealdade/fidelidade 5 está previsto tanto para os cônjuges (art do CC) quanto para os companheiros (art CC), a norma estende-se também para filhos havidos fora da união estável que somente poderão residir no lar se houver consentimento do companheiro. 2.2 Direito Patrimonial Regime de Bens O art do Código Civil delimita os direitos do marido e mulher em relação aos bens do casal. Conforme já se indicou, a interpretação da palavra mulher, deve abranger tanto a condição jurídica de cônjuge quanto companheira e, portanto, aplica-se o artigo a seguir transcrito para o caso de união estável. Art Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art ; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art ; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. 5 Pelo art que trata dos deveres do companheiro, tem-se o dever de lealdade, enquanto o art que trata dos deveres dos cônjuges, traz o termo fidelidade. É certo que em nosso idioma o último termo é o mais adequado para tratar de casos de traição (relacionamento sexual com outro parceiro que não o cônjuge ou companheiro), mas a palavra leal é sinônimo de fiel e, portanto, embora o legislador tenha utilizado-se de termos diferentes, o significado é o mesmo.

25 25 Como conseqüência, se o art deve ser estendido à união estável, o companheiro prejudicado também é legitimado para propor as ações previstas no art , in verbis: Art As ações fundadas nos incisos III, IV e V do art competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros. Os art e 1.644, a seguir transcritos, indicam apenas os cônjuges. Há que se recorrer, então, à finalidade da norma para verificar se deve ser estendido também aos companheiros os mesmos direitos e deveres. Trata-se, aqui, de permitir os meios necessários ao sustento da família e solidariedade em relação as dívidas contraídas para esse fim. Ora, se a união estável também é entidade familiar, o artigo em questão também se estende aos companheiros que devem envidar todos os esforços para o sustento da família, sendo ambos solidários com essas dívidas, independente de autorização expressa um do outro para contraí-las. Art Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir. Art As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges. As regras acima contemplam as disposições gerais de todos os regimes de bens possíveis de ser estabelecido no casamento, que estão detalhados nos arts a do Código Civil. Para a união estável, o art remete a aplicação do regime da comunhão parcial de bens, quando não houver contrato escrito.

26 26 Art Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. E, mesmo quando houver contrato escrito, este pode fazer menção a um dos regimes de bens previstos no Código Civil, aplicando-lhe as regras próprias do regime de casamento ali previsto. Poderá, ainda, o Contrato de Convivência trazer regras que não se encaixam em nenhum dos regimes, sendo aplicado apenas subsidiariamente o Código Civil. Conforme nos ensina Luiz Felipe Santos (2007) no que diz respeito ao contrato que pode ser firmado pelos companheiros acerca dos efeitos patrimoniais da relação, continua a lei a silenciar quanto à sua forma e efeitos. Assim, diversamente do que ocorre com o pacto antenupcial, admite-se instrumento particular. Ademais, não havendo previsão legal de seu registro, os efeitos necessariamente deverão limitar-se aos signatários, por ausente publicidade, o que, por evidente, representa gravíssimo inconveniente da união estável em relação ao casamento. Por fim, poderá ser firmado a qualquer tempo, no curso da relação, modificando, inclusive com efeito ex tunc, o regime de bens até então vigente. Nada obsta, por sinal, que mais de um contrato seja firmado pelo casal, complementando ou substituindo o anterior. Cabe, ainda, indagar a respeito da aplicação do regime da separação obrigatória de bens para os casos de união estável. A esse respeito, ilustra Luiz Felipe Santos (2007) Luiz Felipe que se trata de regra protetiva, que deve ter aplicação analógica na união estável mesmo que não ocorra conversão em casamento. Assim não fosse, estaria aberta a possibilidade de causar dano àquelas pessoas a quem a lei visa resguardar, pois bastaria manter apenas uma convivência de fato para que o regime de bens aplicável fosse o da comunhão parcial. Além disso, ao criar no casamento uma limitação inexistente na união estável, estaria sendo desincentivada a conversão da união estável em casamento, em clara violação ao ordenamento constitucional, que determina justamente o contrário. Por idênticas razões, o regime da separação

27 27 obrigatória de bens deve incidir na união estável, com ou sem conversão em casamento, devendo, em caso de conversão, levar-se em conta a idade dos contraentes ao tempo do início da relação fática. A previsão do regime de comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito, já constava no art. 5º da Lei nº 9.278/96, a seguir transcrito: Lei nº 9.278/96 Art. 5 Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. (...) 2 A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito. Os arts e tratam da necessidade de outorga do cônjuge para alienação, doação ou gravação de ônus sobre os bens e hipótese de suprimento da outorga pelo juiz. Art Ressalvado o disposto no art , nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

28 28 Não existe a previsão da lei para outorga também do companheiro, mesmo que o regime adotado seja de comunhão de bens, total ou parcial. Por um lado, para que possa se proteger o companheiro, seria necessário também obrigar esta outorga para a união estável. Entretanto, de outra parte, tem-se uma questão de segurança jurídica da sociedade a ser enfrentada que, certamente, deve se sobrepor ao interesse individual de proteção do companheiro, conforme ilustra Gustavo Galizzi e outros (2005): Diga-se, ainda e ao menos, que a exigência de autorização para concessão de aval não se estende às relações de união estável e de concubinato, reguladas atualmente, de igual modo, pelo Código Civil em vigor (...) A concessão de aval em título de crédito é ato cambiário que, a exemplo dos demais desta natureza, deve ser revestido de extrema segurança. Entidades familiares como a união estável, ou mesmo o concubinato, cuja matriz radica na informalidade, sem, em princípio, qualquer ato documental, não constitui hipótese idônea a amparar a necessidade de mútua autorização dos consortes para lançamento de aval em títulos de crédito. Ademais, a se entender necessário tal assentimento, restaria aberta uma brecha incomensurável para toda sorte de fraudes. Por meio de núcleos familiares forjados por simples declarações, por exemplo, a segurança cambial estaria totalmente comprometida. Apenas para ilustrar, imagine-se um solteiro que, após dar um aval, combinasse com uma terceira conhecida a simulação de união estável, com o intuito único de subtrair parcela de seu patrimônio do âmbito de disposição do respectivo credor. Indiscutivelmente, pois, não se pode admitir tal entendimento. Tal entendimento foi firmado, ainda, na 1º Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal, chegando-se a redação do Enunciado nº 4, com o seguinte teor: Na união estável, a alienação de imóvel por um companheiro sem autorização do outro não pode ser anulada em detrimento do adquirente de boa-fé, resguardado o direito do companheiro prejudicado a perdas e danos em face do alienante. (Enunciado nº 4, 1ª Jornada de Direito Civil, CJF)

29 29 A administração dos bens, quando um dos cônjuges não puder exercêla, está tratada nos arts e 1.652, os quais, também, não trazem a previsão para a união estável. Entretanto, conforme determina o art do CC, tanto o cônjuge quanto companheiro serão curadores do outro, quando interdito (veja item 1.3 Tutela e Curatela). Ora, se o companheiro é de direito curador nos casos de interdição, também poderá ser administrador dos bens, quando seu consorte não puder exercê-la. Art Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro: I - gerir os bens comuns e os do consorte; II - alienar os bens móveis comuns; III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial. Art O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; II - como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar; III - como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador Alimentos O direito a alimentos tem sido separado pela doutrina e jurisprudência em duas categorias: aqueles que devem ser prestados em decorrência de necessidade no montante indispensável á sobrevivência (art ) e os alimentos prestados pelo cônjuge culpado, quando tiver condições econômicas mais favoráveis (art ). Embora a Lei não deixe expressa a diferenciação, deixando subentendido que o art é cabível apenas quando o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, na prática, tem sido aplicado quando o cônjuge culpado tiver condições de prestá-los, mesmo que o seu consorte não dependa da pensão para o mínimo de sobrevivência.

30 30 Art Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Art Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art Art Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestálos mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. A pensão alimentícia prevista no art , prestada quando comprovada a necessidade do consorte de recursos para manutenção de condições mínimas de sobrevivência, abrange também o companheiro, pois a Lei expressamente o indicou como detentor deste direito. Ademais, o próprio art. 7º da Lei nº 9.278/96, ainda em vigor, já continha tal previsão: Lei nº 9.278/96 Art. 7 Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. Em relação à segunda modalidade de pensão, prevista no art , considerando que não existe previsão de apuração de culpa no caso de dissolução da união estável, mas apenas no casamento, não se pode estendêla para os companheiros, conforme nos ensina Luiz Felipe Santos (2007): Observe-se, a propósito, que, quanto aos alimentos, o artigo trata apenas da repercussão da culpa entre cônjuges, não se podendo, no caso, raciocinar por analogia, trazendo o questionamento da culpa por quebra de deveres para a união

31 31 estável, pois se trata de regra restritiva de direito. Parece certo, entretanto, que a única possibilidade de questionamento relativo à culpa na união estável está no parágrafo segundo do artigo Ou seja, também o companheiro que tiver culpa pela sua situação de necessidade terá direito a alimentos apenas no limite do indispensável à sua subsistência. O dever de prestar alimentos cessará quando o alimentado se unir a um novo parceiro, seja por meio de casamento, união estável, ou mesmo concubinato, conforme preceitua o art do Código Civil, sem restar qualquer dúvidas, já que indicou todas as supracitadas formas de convivência. Art Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos Bem de Família A instituição do bem de família é permitida tanto para aqueles que constituirão casamento quanto para aqueles que vivem em união estável, já que o art , do Código Civil, expressamente indicou a entidade familiar e não somente o casamento. Art Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. (...) Entretanto, nos artigos seguintes que regulamentam o bem de família, o legislador menciona tão apenas o termo cônjuge, deixando de lado o companheiro. Trata-se tão somente de uma falha na redação legislativa, pois o art expressamente prevê a união estável e, por conseqüência, aos companheiros devem ser aplicados todas as regras de bem de família, mesmo quando mencionarem apenas o termo cônjuge.

32 32 Art O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis. Art O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio. Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz. Art A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade. Art Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência. Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor. 2.3 Tutela e Curatela Nas regras relativas à tutela e curatela, consta a proibição de nomeação de tutor, cujo cônjuge, tenham demanda contra o menor que deve ser tutelado. Mais uma vez, o companheiro não foi abordado na norma. Entretanto, a mesma proibição foi prevista para o tutor, cujos pais e filhos tenham alguma lide com o menor. Considerando que o objetivo da norma é justamente o de proteger o interesse da criança ou adolescente, afastando a nomeação de tutor não isento, é evidente que a norma também se aplica na hipótese do tutor viver em união estável e não em casamento. Assim, o tutor, cujo companheiro tenha demanda contra o menor, não poderá exercer a tutoria deste. Art Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

33 33 II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; O art estabelece o rol de legitimados a promover a tutela, entre os quais, o cônjuge ou qualquer outro parente. O companheiro não foi expressamente citado, mas se é permitido a qualquer outro parente, razão não há para impedir o companheiro de fazê-lo, pois tem certamente muito mais interesse em proteger os interesses de seu parceiro, quando comparado a parentes distantes. Art A interdição deve ser promovida: (...) II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente; Ademais, se a Lei estabeleceu que o companheiro seja o próprio curador do interdito, conforme art , a seguir transcrito, é porque houve o reconhecimento de que é digno de confiança e, portanto, se é confiável para curador, quanto mais para pedir a interdição. Art O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito. Por fim, quanto à curadoria, cabe analisar o art que libera a prestação de contas do cônjuge que for curador de seu consorte, quando o regime for o da comunhão universal. Pela restrição em relação ao regime, depreende-se que a liberalidade foi concedida em razão do patrimônio do curador ser comum ao patrimônio do curatelado. Assim, o curador estaria prestando contas da administração de seu próprio patrimônio.

34 34 Art Quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial. Pelo que se infere do fundamento da norma, é cabível, portanto, a extensão do art , também, na hipótese do companheiro que estabeleceu com seu par o regime de comunhão universal de bens, mediante contrato de convivência. Cabe indagar, no entanto, em relação à segurança jurídica, já que o contrato de convivência pode ser alterado a qualquer tempo. Não se poderia saber, então, qual a última versão do contrato. Se de má-fé, poderia o curador apresentar um contrato anterior em que vigorava a comunhão universal, mas que posteriormente foi alterado para outro regime que não o exime da prestação de contas. Entretanto, tal raciocínio não se coaduna com toda a confiança que o legislador depositou no companheiro, ao permitir que seja curador.

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