LICITAÇÃO - PREGÃO. Análise e considerações.
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- Sérgio Regueira Brezinski
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1 1 Banco do Brasil Brasília (DF), PARECER DIJUR-COJUR/CONSU Nº Sr. Dr. Consultor Jurídico Adjunto, LICITAÇÃO - PREGÃO De acordo. Encaminhe-se, com urgência, à Fundação Banco do Brasil, com cópia para a DILOG/GECOP, para ciência. Pregão para a contratação de bens e serviços de informativa e automação. Lei , de : participação exclusiva de empresas que tenham cumprido o Processo Produtivo Básico. Análise e considerações. Ref.: PT 23,325 - GEPAD/GERAD /00247 A Fundação Banco do Brasil solicita-nos análise, em caráter de urgência, acerca do recurso interposto contra a classificação da proposta da empresa Lara Cristina da Silva Meirelles Araraquara EPP, primeira classificada no Lote 01 do Pregão Eletrônico 2005/ Analisada a documentação encaminhada, verifica-se que o Pregão em questão, tem por objeto a aquisição de microcomputadores (lote 03) e notebooks (Lote 02), e que a empresa Lara Cristina foi classificada em primeiro lugar, em verdade, para ambos as lotes. 3. Contra essa classificação, a empresa Bit Shop Industria Comércio e Exportação, interpôs recurso fundamentado na Lei , de , que dentre outras providências, introduziu, no art. 3º da Lei nº 8.248, de , o seguinte parágrafo: " 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº , de 1T de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade de pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.38T, de 30 de dezembro de 1991" (Grifo nosso)
2 2 4. Em face disso, alega a recorrente, já no preâmbulo do recurso, que a Lei /02 (que cuida da licitação na modalidade de Pregão), teria sido a1terada pela Lei /04, de modo que a primeira classificada não teria atendido ao Edital, pois, acrescenta a recorrente: A empresa Lara... não consta da listagem do Ministério da Ciência e Tecnologia como empresa apta a usufruir a Lei conforme pesquisa no site abaixo; " mct.gov. br/temas/ínfo/incentivos/emp Incent/'Empr Incentivadas htm" A proponente deverá estar habilitada junto ao Ministério da Ciência e Tecnologia ou apresentar documento hábil que comprove o número do processo junto aos Órgãos competentes, Ministério da Ciência e Tecnologia, /Ministério da Fazenda e Ministério da Indústria, Comércio e Exterior. 5. Pede, por ultimo, a recorrente, que a sua proposta seja declarada vencedora, o que, à falta de fundamentação revelada no recurso, somente se pode entender pelo fato de ter sido a classificada em segunda lugar e por estar relacionada no sita a que se referiu, conforme pesquisa por nós realizada. 6. Informa a consulta que, segundo o entendimento da Pregoeira, o recurso não merece prosperar, pelo simples fato de a recorrente não ter apresentado impugnação e ao Edital. 7. Quanto a esse entendimento da Pregoeira, manifestamos, data venia, discordância, pois o fundamento argüido pela recorrente é de vicio de ilegalidade, o qual, ensina Marçal Justen Filho 1, não pode ser superado apenas porque o particular deixou de aponta-lo antes de ser derrotado. 8. Por outro lado, ensina o mesmo doutrinador: certamente, o sujeito que argüir tardiamente o vicio de ilegalidade não pode ser premiado. Ainda que a Administração pronuncie o vicio, não poderá atribuir qualquer vantagem ao particular 2. Em conseqüência, ainda que assistisse razão à recorrente, o provimento do recurso não poderia dar ensejo à sua contratação, mas à declaração de nulidade do edital. 9. Quer nos parecer, porém, que o recurso não merece prosperar, conforme a seguir se passa a expor. 10. Preliminarmente, anote-se, ainda que cama mero elemento histórico, que a Lei /04 tem origem em Projeto de iniciativa do Poder Executivo. Da Exposição de Motivos pertinente (EM 00023/MCT), constata-se que o texto inicialmente submetida à aprovação do Congresso Nacional era o seguinte: 3º A aquisição de bens de informática e automação que sejam comuns nos termos da Lei nº , de 17 de julho de
3 3 2002, poderá ser realizada na modalidade de pregão, aplicando-se o critério referido no inciso ll do ceput." 11. Verifica-se, portanto, que o texto aprovado pelo Congresso Nacional inseriu restrição para aquisição de bens e produtos de informática por meio de Pregão, Presencial ou Eletrônico, ou seja, somente podem participar do Pregão, es empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico. 12. Afigura-nos tratar-se, por isso, de Lei inconstitucional, pois incompatível com o princípio da isonomia, e da mais ampla participação, violando, flagrantemente, o art. 5º e 37, inc. XXI, da Constituição Federal, já que a competitividade fica abalada, à medida que exige dos participantes o cumprimento do Processo Produtivo Básico. 13. Nada obstante isso, até que haja provimento judicial reconhecendo a inconstitucionalidade, ainda que em parte, do 3º, do art. 3º, da Lei 8.248i91, a Lei deve ser cumprida, não sendo recomendável improver o recurso em questão sob o fundamento da inconstitucionalidade. 14. De todo modo, o 3º, do art. 3º, da Lei 8.248/91, e norma de eficácia contida, ou seja, necessita de norma complementar para que possa ser implementada. 16. Para melhor compreensão, anote-se que, até a promulgação da Lei , de , e redação do art. 3º da Lei 8,248/91 era a seguinte: "Art. 3º Os Órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direito e indireto da União, darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, nos termas do 2º do art. 171 da Constituição Federal, aos produzidos por empresas brasileiras do capital nacional, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos no País, com significativo valor agregado local. 1º Na hipótese da empresa brasileira de capital nacional não vir a ser objeto desta preferência, dar-se-á aos bens e serviços fabricados no País preferência em relação aos importados, observado o disposto no 2º deste artigo, 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-á em conta condições equivalentes de prazo, suporte de serviço qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e prego.
4 4 16. Em linha de coerência com essa então redação do art. 3º da Lei 8.248/91, o Decreto 3.693, de , introduziu, no art. 3º do Decreto 3,555/00 Regulamento da Licitação na Modalidade Pregão, que se aplica, no que couber, ao Pregão Eletrônico, os seguintes parágrafos: 3º Os bens de informática adquiridos nesta modalidade, referidos no item 2.5 do Anexo ll, deverão ser fabricados no País, com significativo valor agregado local, conforme disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e regulamentado pelo Decreto nº 1.070, de 2 de março de º Para efeito de comprovação do requisito referido no parágrafo anterior, o produto deverá estar habilitado a usufruir do incentivo de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - lpi, de que trata o art. 4º da Lei nº 8.248, de 1991, nos termos da regulamentação estabelecida pelo Mistério da Ciência e Tecnologia. 5º Alternativamente ao disposto no 4º, a Ministério da Ciência e Tecnologia poderá reconhecer, mediante requerimento do fabricante, a conformidade do produto com o requisita referido no 3º. 17. Umas das criticas apresentadas por Marçal Justen Filho 3 em relação ao 3 do art. 3º do Decreto 3.555/00, consiste na ausência de norma regulamentando a forma de comprovação: Como se não bastasse, o regulamento federal não resolveu um sério problema procedimental. Tratava-se de definir do momento e da forma de verificação do cumprimento do requisito do art. 3º, 3º. Poderia supor-se que a comprovação do preenchimento de aludido requisito far-se-ia juntamente com a apresentação da proposta (escrita). Mas o edital tinha de disciplinar a questão, inclusive para indicar em termos precisos a documentação através da qual se comprovará que o objeto ofertado satisfaz às exigências impostas. Lembre-se que não seria possível o edital remeter a discricionariedade do pregoeiro a solução do problema. Não se admite a alternativa de determinar que o pregoeiro avaliará, segundo sua prudente discrição, os documentos necessários ou adequados.
5 5 18. Em verdade, cabe temperar essa critica com a circunstância de o Ministério da Ciência e Tecnologia, já por força do Decreto 1.070/94, ter estabelecido, por meio da Portaria MCT nº 92, de , o seguinte: Art. 1º Para efeito do disposto na alínea "c" do 0 2º do art. 5º do Decreto nº 1.070/04, consideram-se bens de informática produzidos com significativo valor agregado local, aqueles que estiverem habilitados a usufruir da isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, mediante Portaria Interministerial dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda. Art. 2º As empresas que não dispuserem do documento mencionado no art. 1º poderão requerer ao Ministério da Ciência e Tecnologia - MCT o reconhecimento de que seu produto é industrializado com significativo valor agregado local, devendo para tanto instruir o requerimento com as informações e documentos exigidos no roteiro aprovado pela Portaria MCT nº 108. de 7 de abril de 1993, para a solicitação de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPl. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo o MCT emitirá documento próprio. Art. 3º Para efeito do disposto na alínea "b" do 2 º do art. 5º do Decreto 1.070/94, consideram-se programas de computador coro tecnologia desenvolvida no País, aqueles que estiverem cadastrados no Ministério da Ciência e Tecnologia, nas categorias 1 ou 4. Art. 4º Para efeito do disposto no art. 1º, inciso IV, do Decreto nº 1.070/94, ficam reconhecidas como empresas brasileiras de capital nacional, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, aquelas que: I estiverem habitadas à captação de recursos incentivados previstos no art. 3º do Decreto nº 792. de 2 de abril de 1993, mediante Portaria Interministerial dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda e tenham mantido as condições societárias exigidas para a fruição de tal beneficio; II - ti verem programas de computador cadastrados no Ministério da Ciência e Tecnologia na categoria 1 e tenham mantida as condições societárias exigidas no art. 1º e seu 2 º da Lei nº 8.248/91; ou,
6 6 III - estiverem inscritas como empresa brasileira de capital nacional no Cadastro de Empresas Prestadoras de Serviços Técnicos de Informática mantido pelo MCT e tenham mantido as condições societárias exigidas no art. 1º e seu 1º da Lei nº 8.248/92. Art. 5º As empreses que não dispuserem dos documentos de que fretam os incisos I a Ill do artigo anterior e preencham os requisitos previstos no art. 1º e seu 1º da Lei nº 8.248/91, poderão requerer ao Ministério da Ciência e Tecnologia o seu reconhecimento como empresa brasileira de capital nacional. Parágrafo único. Para o exercício da faculdade prevista no "caput" deste artigo, deverão as empresas instruir o requerimento com as informações e documentos exigidos no roteiro aprovado pelo MCT, o qual será fornecido pela Secretaria de Política de Informática e Automação SEPIN, mediante solicitação do interessado. 19. Todavia, com a promulgação da Lei , de , o art. 3º da Lei.248/91 passou a ter a seguinte redação. "Art. 3º Os Órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto e indireto da União, darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Pais; li - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básica, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. 1º Revogado 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-á em conta condições equivalentes de prazo, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.
7 7 20. Como se percebe, o art. 3º da Lei 8.248/91 deixou de contemplar a exigência relativa a "bens e serviços produzidos no País, com significativo valor agregado", passando e adotar a referência a "bens e serviços produzidos de acordo com o processo produtivo básico na forma a ser definida pelo Poder Executivo" 21. Disso decorre a inequívoca derrogação dos 3º a 5º do Decreto 3.55/00 4, em linha de coerência com o reconhecido no Parecer CONJUR/MCT-ACF nº 082, de , da Consultoria Jurídica do Ministério da Ciência e Tecnologia 5, em relação às Portarias daquele Ministério, verbis: De fato, já não refere a Lei mais a bens e serviço produzidos com significativo valor agregado local, mas a bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. Óbvio, pois, que toda a regulamentação pertinente ao reconhecimento do atributo referente ao significativo valor agregada local restou derregada, deve vez que repise-se mudada a condição nuclear de inserção dos bens e serviços em tal ordem de preferência. 22. Ainda de acordo com o mencionado Parecer CONJUR/MCT-ACF nº 082, inexiste norma regulamentando a forma de comprovação do cumprimento do Processo Produtivo Básico, conforme se extrai de uma de suas conclusões: "2º A aplicação do disposto no inciso II do art. 3º da Lei nº 8.248/91, com redação dada pela Lei nº /01, encontra-se pendente de regulamentação. Desservem a tal fim as portarias anteriores, pertinentes ao reconhecimento do atributivo alusivo ao significativo agregado local, as quais, conforme demonstrado, perderam sua validade. 23. lnexistindo, pois, norma regulamentando a forma de comprovação do cumprimento do Processo 9rodutivo Básico, não é possível ao Administrador, conforme lição reproduzida no Q 17 acima, adotar solução discricionária, de modo que resta impedido de dar cumprimento ao 3º do art. 3º da Lei 8.248/91, introduzido pela Lei / Por todo o exposto, é juridicamente possível negar provimento ao recurso, observado que, de acordo com a Nota GEPAB/GERAD 2005/00273, de (PE ), o equipamento oferecido peia vencedora do Pregão está de acordo com as especificações técnicas do Edital, e a empresa atendeu aos requisitos de habilitação previstos no Anexo 02 do Edital.
8 8 25. Observamos, por último, que a minuta do Pregão Eletrônico objeto do recurso foi analisada pela Nota Jurídica nº 5.343, de O05, e que nenhuma das nossas ferramentas de consulta, especializadas e/ou especificas para Licitações 6, ainda hoje não dão noticia da Lei /04 e suas possíveis repercussões nos Pregões que tenham por objeto a contratação de bens ou serviços de informática. 26. Há que se advertir, pois, para as possíveis interpretações contrárias à conclusão deste parecer, É o nosso parecer, Sub censura. 1 In Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 9ª, ed., Dialética, São Paulo. 2002, pág Obra citada, pág In "Pregão comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, 2ª. ed. Dialética, São Paulo, 2003, página Vide, a propósito, Marçal Justen Filho, na obra "Pregão comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, 2ª. ed., Dialética, São Paulo, 2003, páginas 51 e Obtenível na página ou site do Ministério na internet. 6 A exemplo do site da Consultoria da Zenite.
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