ANO XXVI ª SEMANA DE FEVEREIRO DE 2015 BOLETIM INFORMARE Nº 09/2015

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1 ANO XXVI ª SEMANA DE FEVEREIRO DE 2015 BOLETIM INFORMARE Nº 09/2015 IMPORTAÇÃO/EXPORTAÇÃO BAGAGEM DE VIAJANTE - PARTE I - GENERALIDADES SOB A ÓTICA DA IN RFB 1.385/ Pág. 74 ICMS PA SOFTWARE - TRATAMENTO FISCAL... Pág. 75

2 IMPORTAÇÃO/EXPORTAÇÃO Sumário BAGAGEM DE VIAJANTE - Parte I Generalidades sob a ótica da IN RFB 1.385/ Procedimentos Antes de Viajar 2. Produtos Que o Viajante Pode Trazer do Exterior Sem o Pagamento de Impostos 3. Compras em Loja Franca ( DutyFree Shop ) 4. Tributação da Bagagem 5. Bens Que Não Podem Ser Trazidos Como Bagagem 1. PROCEDIMENTOS ANTES DE VIAJAR Nos termos da IN RFB 1.385/2013, alterada recentemente pela IN RFB 1.456/2014, de viajar as pessoas devem declarar os bens de fabricação estrangeira que integrem sua bagagem, junto à Alfândega, no local de saída do País, utilizando a Declaração de Saída Temporária - DST, para assegurar o retorno desses bens ao Brasil sem pagamento de impostos. Adotar o mesmo procedimento quando estiver levando consigo bens estrangeiros para serem consertados ou trocados por outro, no Exterior, em razão de garantia. Declarar também os valores que estiver portando, em espécie ou cheques de viagem, quando em montante superior a R$ ,00 (dez mil reais) ou o equivalente em outra moeda, utilizando a Declaração de Porte de Valores - DPV. Apresentar, na ocasião, o comprovante da aquisição regular dos recursos em estabelecimento autorizado, pelo Banco Central, a operar com câmbio. 2. PRODUTOS QUE O VIAJANTE PODE TRAZER DO EXTERIOR SEM O PAGAMENTO DE IMPOSTOS O viajante pode portar consigo a bagagem, identificada pelo ticket de bagagem fornecido pelo transportador no momento do embarque e que se constitua de: a) roupas e outros artigos de vestuário, artigos de higiene, beleza ou maquiagem e calçados, para uso próprio, em quantidade e qualidade compatíveis com a duração e a finalidade da permanência no Exterior; b) livros, folhetos e periódicos em papel; c) outros bens cujo valor global não exceda a cota de isenção, que é de $ 500,00 (quinhentos dólares) dos Estados Unidos da América (viagem aérea ou marítima) ou de $ 150,00 (cento e cinqüenta dólares) dos Estados Unidos da América (viagem terrestre, fluvial ou lacustre), ou o equivalente em outra moeda; d) os bens pessoais, domésticos ou profissionais usados, quando, comprovadamente, tiver permanecido no Exterior por período superior a 1 (um) ano. Nota: A bagagem despachada pelo correio ou como carga, ainda que no mesmo veículo em que viajou, está sujeita ao pagamento de impostos e não tem direito à cota de isenção. Somente está dispensada do pagamento de impostos quando for composta exclusivamente por roupas, objetos pessoais usados, livros, folhetos e periódicos. 3. COMPRAS EM LOJA FRANCA ( DUTY FREE SHOP ) Não é exigido o pagamento de impostos no caso de bens adquiridos em loja franca (dutyfree shop), quando, cumulativamente: a) seu valor total for de até $ 500,00 (quinhentos dólares) dos Estados Unidos da América; b) forem adquiridos em loja do aeroporto em que a bagagem será examinada pela Alfândega brasileira, no desembarque; c) estiverem limitados às quantidades especificadas, no caso dos seguintes bens: IPI ICMS E OUTROS TRIBUTOS PARÁ FEVEREIRO - 09/

3 c.1) 24 (vinte e quatro) unidades de bebidas alcoólicas, observado o quantitativo máximo de 12 (doze) unidades por tipo de bebida; c.2) 20 (vinte) maços de cigarros de fabricação estrangeira; c.3) 25 (vinte e cinco) unidades de charutos ou cigarilhas; c.4) 250g (duzentos e cinqüenta gramas) de fumo preparado para cachimbo; c.5) 10 (dez) unidades de artigos de toucador; c.6) 3 (três) unidades de relógios, brinquedos, jogos ou instrumentos elétricos ou eletrônicos. Nota: Os bens comprados em lojas francas no Exterior ou em outro aeroporto no Brasil, que não seja aquele onde a bagagem será examinada pela Alfândega, não estão dispensados do pagamento dos impostos. 4. TRIBUTAÇÃO DA BAGAGEM O valor excedente à cota de isenção estará sujeito ao pagamento do Imposto de Importação, calculado à alíquota de 50% (cinqüenta por cento). O valor do bem será o constante da fatura ou da nota de compra. No caso de falta ou inexatidão destes documentos, o valor da base de cálculo do imposto será estabelecido pela autoridade aduaneira. 5. BENS QUE NÃO PODEM SER TRAZIDOS COMO BAGAGEM Não podem ser trazidos como bagagem: a) os objetos destinados a revenda ou a uso industrial; b) os automóveis, motocicletas, motonetas, bicicletas com motor, traillers e demais veículos automotores terrestres; c) as aeronaves; e d) as embarcações de todo tipo, motos aquáticas e similares e motores para embarcações. Fundamentos Legais: Instrução Normativa do SRF nº 1.385/2013. ICMS PA Sumário 1. Introdução 2. Categorias de Software 3. Legislação Sobre Software Lei nº 9.609/ Lei Complementar nº 116/ Entendimentos Doutrinários 5. Jurisprudências 6. Conclusão 1. INTRODUÇÃO SOFTWARE Tratamento Fiscal Uma das questões que mais gera controvérsias no âmbito da esfera de incidência dos tributos é o tratamento dispensado ao chamado programa de computador ou software. Muito ainda se discute sobre a incidência de ISS ou ICMS sobre as operações relativas ao mesmo. IPI ICMS E OUTROS TRIBUTOS PARÁ FEVEREIRO - 09/

4 Assim, por meio deste estudo, enseja-se abordar as questões mais discutidas, apontando entendimentos na esfera doutrinária, jurisprudencial, acerca da questão, para que assim o contribuinte possa conhecer um pouco mais sobre este assunto muito debatido e causador de tantas conclusões conflitantes. 2. CATEGORIAS DE SOFTWARE Preliminarmente, para que se possa iniciar um estudo sobre a tributação do software, énecessário que o mesmo seja dividido em 2 (duas) categorias: a) software sob medida, específico ou personalizado é aquele elaborado sob encomenda do usuário final, seja este pessoa física ou jurídica, contanto que para seu uso próprio; b) software produto ou de prateleira é aquele elaborado para comercialização genérica e encontrável em estoque, ou seja, pré-elaborado para venda normal ao mercado a qualquer usuário. Tais definições serão utilizadas ao longo desta matéria, uma vez que a Legislação Tributária, em especial a do Estado de São Paulo, assim os distingue. 3. LEGISLAÇÃO SOBRE SOFTWARE Segue a exposição de Leis, Decretos e Respostas à Consulta sobre o tema software Lei nº 9.609/1998 A Lei nº 9.609, de (DOU de ), conhecida como Lei do Programa de Computador - Propriedade Intelectual, ou Lei do Software dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização no País. O artigo 1º desta conceitua o software da seguinte forma: Art. 1º - Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. Esta lei, em relação à tributação, traz a primeira regra no bojo de seu artigo 9º: Art. 9º - O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único - Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso. Pelo exposto pode-se verificar que a Lei do Software leva ao entendimento que todo programa de computador para que possa ser usado será objeto de contrato de licença. E a cessão de uso é fato gerador de ISS como poderá ser visto na sequência desta matéria Lei Complementar nº 116/2003 A Lei Complementar nº 116/2003 elenca no seu rol de tributação do ISS os seguintes itens: 1 - Serviços de informática e congêneres Análise e desenvolvimento de sistemas Programação Processamento de dados e congêneres Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação Assessoria e consultoria em informática Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas. Com relação à elaboração de programas de computador, entendemos ser pacífica a questão no âmbito de incidência por seu perfeito enquadramento no conceito de serviço, portanto objeto de incidência do ISS. Como IPI ICMS E OUTROS TRIBUTOS PARÁ FEVEREIRO - 09/

5 será exposto na sequência desta matéria, o software elaborado é feito sob encomenda específica de um determinado usuário, constituindo base de cálculo de ISS o serviço cobrado para a confecção do mesmo. A licença ou cessão de direito de uso de programas de computador constitui base de cálculo do ISS, sendo que esta circunstância resta clara no texto da Lei Complementar. 4. ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS Insurgem opiniões no âmbito doutrinário defendendo a incidência do ISS apenas. Tal corrente dispõe dos seguintes argumentos: a) o ICMS só pode incidir sobre a realização de operação mercantil como fim em si mesma não sobre operação que se constitua tão somente como um meio para a obtenção de outra finalidade; b) a entrega de bem corpóreo em decorrência de uma cessão de direitos não se configura em hipótese de incidência do ICMS; c) ceder direitos pressupõe a realização de atividades acessoriais (atividades-meio) como a distribuição de softwares através de disquetes, cd-rom, etc. (MANGIERI, Francisco Ramos; ISS Teoria. Prática e Questões Polêmicas; 3ª Edição; Edipró; São Paulo; 2003, p.144). Neste sentido, cita-se o entendimento de José Soares de Melo: Este bem digital não consubstancia as características de âmbito legal (artigo 191 do Código Comercial), e constitucional (artigo 155, 3º) de mercadoria, além do que o respectivo software representa um produto intelectual, objeto de cessão de direitos, de distinta natureza jurídica, o que tornaria imprescindível alteração normativa (MELO, José Soares de; ICMS Teoria e Prática; 7ª Edição; Dialética; São Paulo; 2004; p. 18). Devemos ter em mente que nem sempre a entrega de um bem a terceiro tipifica uma operação mercantil. É preciso que se identifique, através da análise meticulosa do contrato, a essência do negócio realizado. (idem, P. 143) Na mesma linha, o entendimento de Francisco Ramos Mangieri: Não há, de forma alguma, venda ou revenda de software, as empresas do setor não põem em mãos de outrem disquetes (o produto físico). Apenas cedem o direito de uso da obra intelectual materializada no instrumento de gravação. Praticam, pois, cessões de direitos, isto é, dá-se a transferência de bens imateriais ou incorpóreos; jamais circulação de mercadorias. É impossível divulgar a obra intelectual de que se trata sem que ela passe pela gravação em disquetes (MANGIERI, Francisco Ramos; ISS Teoria. Prática e Questões Polêmicas; 3ª Edição; Edipró; São Paulo; 2003 p.144). 5. JURISPRUDÊNCIAS O STJ exarou seu entendimento como pode ser verificado na redação do RMS RJ: Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme são mercadorias de livre comercialização no mercado passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviço sujeita a ISS. Seguem, para conhecimento de nossos Assinantes, outras jurisprudências no mesmo sentido: RE /SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ DATA PP EMENT VOL PP EMENTA: ICMS: incidência: comercialização, mediante oferta ao público, de fitas para vídeo-cassete gravadas em série. Tal como sucede com relação ao computadores (cf. RE , Pertence, ), a fita de vídeo pode ser o exemplar de uma obra oferecido ao público em geral e nesse caso não seria lícito negar-lhe o qualificativo de mercadoria, ou o produto final de um serviço realizado sob encomenda, para atender à necessidade específica de determinado consumidor, hipótese em que se sujeita à competência tributária dos IPI ICMS E OUTROS TRIBUTOS PARÁ FEVEREIRO - 09/

6 Municípios. Se há de fato, comercialização de filmes para vídeo-cassete, não se caracteriza, para fins de incidência do ISS municipal, a prestação de serviços que se realiza sob encomenda com a entrega do serviço ou do seu produto e não com sua oferta ao público consumidor. Observação Votação: unânime. Resultado: conhecido e provido. RE /SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Julgamento: Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ DATA PP EMENT VOL PP EMENTA: TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR ( SOFTWARE ). COMERCIALIZAÇÃO. No julgamento do RE , Min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado de prateleira, e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido. Observação Votação: Unânime. Resultado: Conhecido e provido. RE / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ DATA PP EMENT VOL PP RTJ VOL PP EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE , Pertence, DJ ). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ( software ): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador matéria exclusiva da lide, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado software de prateleira (offtheshelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. Observação Votação: unânime. Resultado: não conhecido. 6. CONCLUSÃO Neste sentido, em virtude da atuação preventiva da consultoria, entende-se que o contribuinte ao operar com programa de computador deve delimitar muito bem se o seu produto trata-se de software personalizado ou nãopersonalizado, uma vez que a incidência do ISS ou ICMS dependerá deste fator. Caso opte por adotar outro entendimento, como o defendido por alguns doutrinadores, recomenda-se, preliminarmente, que recorra às medidas judiciais preventivas cabíveis, uma vez que o Fisco Estadual em âmbito nacional adota posição favorável à cobrança de ICMS, exigindo os valores relativos ao mesmo em eventual ação fiscal. Fundamentos Legais: Os citados no texto. IPI ICMS E OUTROS TRIBUTOS PARÁ FEVEREIRO - 09/