Capítulo I Histórico da regulamentação do setor elétrico brasileiro Por Marcelo Machado Gastaldo*

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1 36 Capítulo I Histórico da regulamentação do setor elétrico brasileiro Por Marcelo Machado Gastaldo* Tendo em vista a complexidade normativa e regulatória do setor elétrico brasileiro, enxergamos a necessidade de abordar a questão de modo mais aprofundado, contribuindo para alargar o arcabouço de conhecimentos do profissional que lida, cotidianamente, com leis do setor, com órgãos governamentais e deliberações diárias, envolvendo normatização, regulação e fiscalização. Com esse objetivo, será apresentada, a partir desta edição, uma série de artigos sobre direito da energia elétrica. Os fascículos serão divididos e publicados conforme cronograma a seguir, podendo, entretanto, sofrer alterações, de acordo com os critérios do autor. A concepção da regulamentação do setor elétrico nacional, tal como a temos atualmente, com as peculiaridades a ela inerentes como normatização, regulação e fiscalização, remonta suas origens aos anos finais do século XIX. Neste período, iniciava-se no Brasil a geração de energia, com a participação de pequenas empresas privadas nacionais e empresas de governos municipais de pequenas localidades, que se destacavam no cenário nacional. Nos primeiros anos do século XX, com a chegada das primeiras concessionárias estrangeiras, a produção de energia elétrica começou a aumentar, possibilitando o consumo urbano e industrial em áreas próximas às fontes produtoras. A regulação e a institucionalização evoluíram juntamente com as necessidades, interesses e objetivos de cada 1 Histórico da regulamentação do setor elétrico brasileiro; 2 ANEEL competência e diretrizes; 3 Os agentes do mercado de energia elétrica; 4 Aspectos jurídicos relativos às condições gerais de fornecimento de energia elétrica; 5 Incidência tributária no mercado de energia elétrica; 6 Tarifas de fornecimento de energia elétrica conceituação e adequação; 7 Aspectos normativos relativos à contratação de energia no mercado livre; 8 Bases regulatórias da energia assegurada das PCHs; época, tendo em vista a relevância econômica dessa atividade para qualquer país. Destaca-se que a regulação, nesse período, visava, unicamente, aos interesses privados de capital estrangeiro. Devido à utilização crescente de energia elétrica, iniciaram-se os primeiros movimentos de regulamentação da atividade pelo Estado, o que se deu efetivamente, por meio da Lei nº 1.145, de 31 de dezembro de 1903, e do Decreto 5.704, de 10 de dezembro de 1904, os quais regulamentaram, em termos gerais, a concessão dos serviços de eletricidade quando destinados ao fornecimento a serviços públicos federais. Na prática, pouca eficácia mostrou, pois os concessionários continuavam 9 Encargos inerentes aos contratos de uso do firmando contratos e sendo regulamentados sistema de transmissão; 10 Competência e atribuições das concessionárias de distribuição de energia; 11 Modelos regulatórios estrangeiros vinculados à questão energética; pelos Estados e municípios. No entanto, em nível federal, podemos considerá-la como o início da regulamentação do setor elétrico nacional pela inovação da matéria em termos legais. Ao mesmo tempo em que houve um processo 12 Perspectivas para o ambiente regulado. de concentração empresarial em torno das

2 37 concessionárias estrangeiras, que adquiriram a maior parte das empresas privadas nacionais e municipais existentes, no início do século XX, houve, também, um considerável avanço técnico na geração de energia. O desenvolvimento da economia cafeeira no Estado de São Paulo, nesse período, foi fundamental para a consolidação da geração de energia no Brasil. Decorria deste avanço da produção cafeeira um complexo de atividades, como ferrovias, expansão urbana, atividades comerciais e de serviços bem como o surgimento das primeiras atividades industriais. Dessa forma, o processo de eletrificação se aliava ao processo de desenvolvimento econômico e social. As concessionárias estrangeiras, que controlavam a geração e a distribuição de energia elétrica, marcaram o desenvolvimento deste setor no Brasil. Devido à maciça presença do capital estrangeiro no segmento, os quais tinham outorga do poder público para oferta dos serviços, questões como a fixação das tarifas e o controle dos lucros destas empresas começaram a ser questionados pela sociedade que, no final da década de 1930, clamava pela intervenção do governo no setor. Cumpre destacar que estes questionamentos relacionavam-se às modificações sociais ocorridas no cenário político brasileiro com questionamento dos poderes legitimados, culminando com a Revolução de Nesta época, em diversos países da Europa, essas questões já haviam sido solucionadas. O argumento era de que o poder público deveria concorrer com a exploração privada para reduzir o preço da energia gerada. O Código de Águas A partir de 10 de julho de 1934, com a promulgação do Código de Águas, via Decreto número , inseriu-se no ordenamento jurídico pátrio o instrumento regulatório que materializou o projeto intervencionista na gestão energética e se constituiu como um dos principais marcos institucionais no setor elétrico nacional. O Código regulamentava a propriedade das águas e sua utilização, dispunha sobre a outorga das autorizações e concessões para exploração dos serviços de energia elétrica; inclusive, sobre o critério de determinação das tarifas desses serviços públicos e a competência dos Estados na execução do próprio Código. A União passou a deter a competência de legislar e outorgar concessões de serviços públicos de energia elétrica, que conferiam ao instituto das concessões e autorizações a exploração da energia hidráulica, assim como os serviços complementares de geração, transmissão e distribuição. A nova praxe revia os critérios para estabelecimento de preços dos serviços e determinava que a tarifa fosse fixada na forma de serviço pelo custo, a fim de garantir ao prestador do serviço a cobertura das despesas de operação e das cotas de depreciação e de reversão, bem como a justa remuneração do

3 38 capital investido a remuneração deste recairia sobre o custo histórico das instalações. O Código de Águas, ao mudar a relação do Estado com as empresas de geração, estabelecendo princípios reguladores mais rígidos, gerou resistências entre as principais empresas do setor. É oportuno salientar o critério condicionante do artigo 195 do Código, o qual estabeleceu que as autorizações ou concessões seriam conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil. No que tange ao processo de fixação de tarifas, as alterações propostas pelo Código de Águas foram intransigentes. Até o ano de 1933 vigorava a liberdade tarifária que permitia às concessionárias contratar suas tarifas em ouro equivalente, havendo, assim, uma correção monetária embutida. Salienta-se que a indexação em ouro, à época, tratava-se de prática comercial corriqueira e amplamente utilizada. Em 1933, o Decreto nº , de 27 de novembro, proibia quaisquer tipos de contratos que estipulassem pagamentos em tarifa ouro, em outra moeda que não a do país. Em 1934, o Código de Águas estabeleceu definitivamente o processo de fixação de tarifas, a partir do serviço pelo custo. No entanto, a questão do custo histórico foi regulamentada em 1941, por intermédio de outro Decreto-lei nº Em relação à regulamentação do regime de concessões, o Código de Águas trouxe várias alterações que deslocaram para o âmbito federal o controle do uso dos cursos e quedas d água e o fornecimento de energia elétrica. Com a promulgação do Código de Águas e o surgimento do Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica (CNAEE), criado pelo Decreto-lei nº 1.285, de 18 de maio de 1939, que impôs a revisão dos contratos e das concessões existentes, houve forte manifestação das empresas que se mostraram desestimuladas aos investimentos por estarem descapitalizadas pela aplicação do princípio do custo histórico e em razão da contínua alta de preços pela qual passava o País no final da década de As dificuldades encontradas pelo governo federal em regulamentar o Código eram reflexo da presença majoritária do capital estrangeiro em uma atividade que assumia crescente importância para o desenvolvimento econômico. A expansão da demanda proveniente do acelerado processo de urbanização não encontrava eco no suprimento dessa eletricidade no Brasil. O governo não dispunha de capital, tecnologia e capacidade de gestão suficientes para retomar coercitivamente os serviços concedidos e ampliá-los, e as empresas estrangeiras não conseguiam obter melhores tarifas e segurança para novos aportes de capital, devido ao clima de incertezas políticas derivado da ascensão de forças nacionalistas. Ou seja, havia engessamento no setor, o que impossibilitava a ampliação de investimentos, necessária para o seu crescimento. Tendo em conta essa realidade, o Estado ampliou suas atribuições e passou a investir diretamente na geração. No pós-guerra, seguiram-se os esforços de planificação da economia brasileira, por exemplo, por meio do Plano de Saúde, Alimentação, Transporte e Energia (Plano SALTE), de 1947, o qual reunia contribuições de várias áreas do governo federal cujo objetivo era coordenar os gastos públicos mediante um programa plurianual de investimentos. Entretanto, foi cumprido apenas em parte e, em 1952, foi praticamente encerrado. Em níveis regionais, a partir dos anos 1940, houve ampliação da experiência nos Estados de Minas Gerais e Rio Grande do Sul, com a inauguração de usinas e órgãos estatais de regulamentação. O governo federal, da mesma forma, iniciou investimentos estatais no setor, principalmente após o ano de O grande problema de suprimento energético brasileiro encontrava-se nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo, em que houve o maior crescimento industrial. Havia recorrentes faltas de energia elétrica, freqüentes interrupções no fornecimento e quedas de tensão que entravavam o desenvolvimento econômico do País. Para auxiliar a superação desses obstáculos de demanda na Região Sudeste, foi criada, em 1957, a empresa federal Central Elétrica de Furnas, com grande aproveitamento energético. Esta usina começou a operar em 1963, no auge da crise de abastecimento, agravada pela ocorrência de um ano de estiagem, pondo fim ao racionamento. Em 1946, o governo federal apresentou um Plano Nacional de Eletrificação. O plano não apresentava um programa de obras, mas propunha, entre outras medidas, a concentração dos investimentos em usinas elétricas de pequeno e de médio portes, cabendo ao Estado o papel de coordenador. O início da década de 1950 pode ser considerado um momento de mudanças na industrialização brasileira. Havia a necessidade de um planejamento global por parte do Estado que atendesse tanto a expansão da capacidade de produção quanto e, principalmente, da possibilidade de financiamento desse processo. Em 1951, o governo Vargas negociou com Washington a criação da Comissão Mista Brasil-Estados Unidos para o Desenvolvimento Econômico (CMBEU). Os estudos realizados pela CMBEU evidenciaram a presença de desequilíbrios estruturais na economia brasileira, sobretudo em setores estratégicos, como transporte e energia. Da remoção de tais pontos de estrangulamento dependia a continuidade do processo de crescimento industrial. Naquele mesmo ano, o governo brasileiro negociou um acordo de cooperação financeira com bancos Internacionais para financiarem, em moeda estrangeira, as importações de máquinas e equipamentos necessários aos projetos de desenvolvimento sugeridos pela CMBEU. A contrapartida do acordo foi a criação, naquele ano, do Programa de Reaparelhamento Econômico, via Lei nº 1.474, de 26 de novembro de Os recursos para esse programa provinham do Fundo de Reaparelhamento Econômico (FRE),

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5 40 formado com recursos fiscais captados por um empréstimo compulsório dos contribuintes do Imposto de Renda e por empréstimos contraídos no exterior. Com a incumbência de administrar os recursos do FRE, foi criado o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico, autarquia subordinada ao Ministério da Fazenda, pela Lei nº 1.628, de 20 de junho de Insta registrar ainda que, no segundo governo de Getúlio Vargas, o Conselho Nacional de Economia (CNE), criado pela Constituição de 1946, elaborou um anteprojeto de lei com diretrizes para organizar e desenvolver a eletrificação no País. O documento criticava abertamente o Plano Nacional de Eletrificação, defendia a revisão drástica dos princípios do Código de Águas e, em oposição à Assessoria Econômica da Presidência, propunha a via tarifária como solução para a crise do setor elétrico. Com as bases lançadas, ficou delineado no governo de Juscelino Kubitschek, de 1956 a 1961, o projeto de desenvolvimento do setor elétrico sob o comando da empresa pública, com a criação da maior parte das companhias estaduais de energia elétrica. Entre o final do governo JK e o ano de 1967 amadureceu a nova estrutura organizacional que iria planejar, regular, fiscalizar e expandir os serviços de energia elétrica até o início dos anos Na realidade, esse é um período de transição, em que se criaram as principais condições institucionais e os instrumentos financeiros para a futura mudança de escala e de grau de complexidade no setor, representadas pelos seguintes marcos: a) Em 1962 foi criada a Comissão de Nacionalização das Empresas Concessionárias de Serviços Públicos (Conesp) para tratar da nacionalização das empresas do Grupo Amforp. Em junho do mesmo ano, constituiu-se a Eletrobrás, vinculada ao Ministério de Minas e Energia (MME), com as atribuições de planejar e coordenar o setor, desempenhar as funções de holding de várias concessionárias e administrar os recursos financeiros, inclusive o empréstimo compulsório vigente a partir de 1964, destinado às obras de expansão da base produtiva do setor, papel antes desempenhado pelo BNDES, desde a criação do banco. b) Em 1965 houve a transformação da Divisão de Águas e Energia do DNPM em Departamento Nacional de Águas e Energia (DNAE), órgão vinculado ao MME. Com a extinção do CNAEE, em 1967, suas funções passam ao DNAE, que mudou de denominação para Departamento de Águas e Energia Elétrica (DNAEE). Essas políticas aliadas a uma conjuntura favorável para a obtenção de empréstimos externos, devido ao grande fluxo de recursos disponíveis no mercado financeiro internacional, possibilitaram ao Estado constituir-se o principal agente de financiamento e executor da política de infraestrutura que viabilizou o processo de desenvolvimento acelerado que ficou conhecido como milagre brasileiro. Nesse contexto, o setor elétrico foi beneficiado de diversas maneiras. Com o Decreto nº , de novembro de 1964, permitiu-se a reavaliação dos ativos e a autorização para a correção permanente do imobilizado operacional base para o cálculo da remuneração dos investimentos. Assim, os ativos das empresas estrangeiras puderam ser razoavelmente atualizados, pois o recrudescimento da inflação ao final dos anos 1950 representava fator de descapitalização das concessionárias e a legislação então vigente Código de Águas. O aumento da complexidade operacional do sistema, levou o MME a estabelecer os princípios técnicos que, na década seguinte, dariam origem a um órgão especializado na operação otimizada do parque gerador, o Grupo Coordenador para a Operação Interligada (GCOI). As Leis e introduziram profundas alterações, como a necessidade de licitação para novos projetos de geração, a criação do produtor independente e a liberdade para os grandes consumidores escolherem seus supridores de energia. Inicia-se uma política de realidade tarifária. Em 1967, foram fixadas alíquotas mais elevadas para o Imposto Único sobre Energia Elétrica; em 1969, foi ampliado o montante arrecadado por empréstimo compulsório; e, em 1971, foi criada a Reserva Global de Reversão (RGR) para permitir retomada das concessionárias não-estatais, findo o prazo da concessão. Com essas medidas, o setor passou a dispor de um padrão de financiamento para expansão do serviço baseado em recursos não orçamentários e a Eletrobrás passou a exercer um papel preponderante na administração desses recursos. Esses fatos aliados às facilidades de concessão de financiamentos externos criaram condições para mobilizar amplas fontes de recursos para a expansão. Amparada pela atmosfera de otimismo econômico que predominava no País e nas concepções estratégicas do II Plano Nacional de Desenvolvimento, a expansão do setor elétrico brasileiro prosseguiu no início dos anos O plano visava, no que tange a questões de infraestrutura, possibilitar a produção dos

6 41 principais insumos básicos petróleo, aço e energia elétrica e pretendia também gerar encomendas de máquinas e equipamentos às indústrias locais de bens de capital. Assim foram concebidos os projetos de Itaipu e de Tucuruí, o Programa Nuclear e a Ferrovia do Aço. Em 1971, o governo promoveu aperfeiçoamentos na legislação tarifária para dar sustentação financeira ao setor. A Lei 5.655, de 20 de maio daquele ano, estabeleceu a garantia de remuneração de 10% a 12% do capital investido, a ser computada na tarifa. Com isso, o setor passou a gerar recursos não apenas para funcionar de maneira adequada, como também para autofinanciar sua expansão. Em 1974, o governo instituiu a equalização tarifária, por meio do Decreto-lei nº 1.383, que buscou estabelecer tarifas iguais em todo o território nacional, ajustando a remuneração de todas as concessionárias por meio da transferência de recursos excedentes das empresas superavitárias para as deficitárias. As rápidas transformações ocorridas no cenário mundial na década de 1970, como primeiro e segundo choques do petróleo em 1973 e 1979, respectivamente, e a posterior elevação das taxas de juros no mercado externo no início de 1980 contribuíram para que o processo de crescimento econômico iniciado no Brasil em 1967 se revertesse. No entanto, as autoridades brasileiras desconsideraram a profundidade do movimento de contração da economia mundial e o processo inflacionário e de endividamento externo começou a ficar fora de controle. Com a crise da dívida em 1981 e 1982 e a interrupção dos fluxos de financiamento o Brasil entrou em recessão. Consequentemente, na década de 1980, houve substancial redução da capacidade do Estado mobilizar recursos para investimentos. O setor elétrico brasileiro acompanhou esses acontecimentos, envolvendo-se na solução dos graves problemas globais do País. Neste quadro de tantas restrições financeiras, o arranjo institucional do setor elétrico foi seriamente comprometido, assim como a eficiência de suas empresas. Assim, ao longo dos anos 1980, o setor foi perdendo gradativamente a eficiência que caracterizou a intervenção federal desde sua origem. As graves discordâncias entre as concessionárias estaduais, a Eletrobrás e os rígidos controles orçamentários exercidos pela área econômica do governo federal fizeram a tomada de decisões ser realizada externamente ao setor. Na década de 1990, o setor elétrico encontrou sérias dificuldades. O Estado não tinha mais condições de investir no setor, suas empresas se viam endividadas, sem poder dar continuidade aos planos de expansão. A possibilidade de falta de energia, desde o início da década, passou a ser também uma realidade. A resolução dos problemas financeiros dos concessionários deveria passar por um ajuste patrimonial e as privatizações se apresentavam como uma das alternativas ideais. No entanto, para que o processo de privatização avançasse com sucesso no setor de energia elétrica,

7 42 era de suma importância a regulamentação de suas atividades. Diante da opção pela redução do papel do Estado, o governo brasileiro decidiu lançar um abrangente programa de desestatização. A condição prévia para que se implantasse o modelo foi a desverticalização da cadeia produtiva, separando as atividades de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, a partir daquele momento, caracterizadas como áreas de negócio independentes. As Leis e 9.074, ambas de 1995, introduziram profundas alterações no setor como a necessidade de licitação dos novos empreendimentos de geração, a criação da figura do Produtor Independente de Energia, a determinação do livre acesso aos sistemas de transmissão e distribuição e a liberdade para os grandes consumidores escolherem seus supridores de energia. Desde a criação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) pela Lei 9.427, como agência reguladora, fiscalizadora e mediadora do setor, tendo a missão de proporcionar condições favoráveis para que o desenvolvimento do mercado de energia elétrica ocorra com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade, muitas medidas de aprimoramento da estrutura legal do setor elétrico foram tomadas pelos entes que detém competência própria. A Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; a Lei 9.648, de 27 de maio de 1998, criou o Mercado Atacadista de Energia (MAE) e a figura do Operador Nacional do Sistema (ONS); o Decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997, constituiu a Aneel e aprovou sua Estrutura Regimental. A posteriori, a Resolução Aneel nº 456, de 29 de novembro de 2000, estabelece de forma atualizada e consolidada as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, em harmonia com o Código de Defesa do Consumidor, lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, e a Resolução ANEEL nº 94, de 30 de março de 1998, que definiu os limites de concentração nas atividades de distribuição e geração. No período entre 1999 e 2000, pode-se destacar o estabelecimento dos valores normativos, trazendo as condições necessárias a distribuidores e geradores para celebrar esses contratos de longo prazo, garantindo a expansão do parque gerador e a modicidade das tarifas; a conclusão do processo definidor dos montantes de energia e demanda de potência e das respectivas tarifas para viabilizar a assinatura dos contratos iniciais pelas empresas de geração e distribuição; a nova regulamentação do livre acesso aos sistemas de transmissão e distribuição para os agentes de geração e os consumidores livres; o estabelecimento de novos padrões de qualidade de serviços para as distribuidoras; o estabelecimento de limites à concentração econômica; e a homologação das regras de funcionamento do MAE. Em maio de 2001, o governo adotou medidas emergenciais para reduzir o risco de que ocorresse um colapso na oferta de energia elétrica e criou a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica (CGCE), com o objetivo de propor e implantar medidas emergenciais para compatibilizar a demanda com a oferta e, assim, evitar interrupções intempestivas no suprimento. Em 2007, o Governo Federal anunciou o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), amplamente difundido, com previsão de investimentos no setor elétrico para o triênio , visando, principalmente, evitar a ocorrência de apagões. Atualmente, os Institutos que compõem o setor e suas atribuições legais são: estabelecimento de políticas e diretrizes para o setor elétrico: Congresso Nacional, Conselho Nacional de Políticas Energéticas (CNPE) e Ministério de Minas e Energia (MME); planejamento e garantia do suprimento de energia: Ministério de Minas e Energia (MME) e Empresa de Pesquisa Energética (EPE); órgão regulador e poder concedente: Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel); supervisão, controle e operação dos sistemas: Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS); contabilização e liquidação das diferenças: Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE); execução e prestação dos serviços: agentes de geração, transmissão, distribuição e comercialização. Considerando um cenário de forte integração entre mercados, o setor elétrico brasileiro, normatizado e estabelecido da maneira como está, cujo ambiente regulado demonstra condições favoráveis para seu desenvolvimento, desempenha papel de suma importância para o desenvolvimento da nação. É preciso, entretanto, que ocorra, por parte do Poder Público, a implantação de políticas públicas efetivas para o segmento, como o desenvolvimento de fontes de energia renováveis, a fim de garantir investimentos no País de maneira sustentável, permitindo, assim, dar condições ao crescimento da nação, de forma contínua e com um horizonte longínquo. Bibliografia - BNDES. BNDES, 40 anos: um agente de mudanças. Rio de Janeiro: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), ELETROBRAS Centrais Elétricas Brasileiras S.A. Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos. Plano decenal de expansão: 1996/ HISTÓRIA & ENERGIA, 6: o capital privado na reestruturação do setor elétrico brasileiro. São Paulo, Eletropaulo: Departamento de Patrimônio Histórico, CAMINHOS da modernização: cronologia do setor de energia elétrica brasileiro. Rio de Janeiro: Centro da Memória da Eletricidade no Brasil, De LORENZO, Helena Carvalho. O setor elétrico brasileiro: reavaliando o passado e discutindo o futuro monografia de Pós Graduação em Economia (História Econômica) FCL/UNESP, SANTOS, C. M. Companhias estaduais de energia elétrica na conformação do planejamento energético nacional: o caso da Eletropaulo, Monografia de Graduação, Departamento de Economia, FCL-UNESP, Araraquara, NEVES, M.C.A. Código de águas. São Paulo: Ícone, ANEEL. Atlas de energia elétrica do Brasil. Brasília: Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), * Marcelo Machado Gastaldo é advogado, especialista em direito em energia elétrica e diretor jurídico do GrupoCom.