ACÓRDÃO. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ (Presidente) e XAVIER DE AQUINO.

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1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado FRETTA BAR RESTAURANTE E ROTICCERIE LTDA. ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, por maioria, vencido o 3º Juiz que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ (Presidente) e XAVIER DE AQUINO. São Paulo, 25 de março de Danilo Panizza RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Apelação com revisão nº Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo. Apelado: Fretta Bar Restaurante e Roticcerie Ltda. Juiz prolator: Luís Manuel Fonseca Pires. Voto nº MANDADO DE SEGURANÇA ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO ICMS - REGIME SIMPLES PAULISTA - OPERAÇÃO CARTÃO VERMELHO - DIFERENÇAS ENTRE AS RECEITAS DECLARADAS PELA IMPETRANTE E AQUELAS REFERENTES AOS DADOS FORNECIDOS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO NEGATIVA DE APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE O PERÍODO EM DESCONFORMIDADE - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL DO CONTRIBUINTE NULIDADE NÃO VERIFICADA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS AO FISCO QUE TEM PREVISÃO EXPRESSA NA LC Nº 105/01 PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO PREVISTO NO INCISO X, DO ART. 75, DA LEI Nº 6.374/1989 E NA PORTARIA CAT-87. O ARTIGO 144, 1º, DO CTN DISPÕE QUE SE APLICA IMEDIATAMENTE AO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO A LEGISLAÇÃO QUE, APÓS A OCORRÊNCIA DO FATO IMPONÍVEL, TENHA INSTITUIDO NOVOS CRITÉRIOS DE APURAÇÃO OU PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO, AMPLIANDO OS PODERES DE INVESTIGAÇÃO DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES Decisão reformada, para a denegação da segurança. Recurso provido. Vistos. Fretta Bar Restaurante e Roticcerie Ltda. interpôs mandado de segurança contra ato do Chefe do Posto Fiscal da Delegacia Tributária da Capital do Estado de São Paulo, perante o Juízo da 13ª Vara da Fazenda

3 Pública da Capital, objetivando o reconhecimento da nulidade da atuação da administração fiscal do Estado, por infringência à garantia fundamental do artigo 5º, XII, da Constituição Federal., pois foi lavrado um auto de infração baseado em dados obtidos pela Secretaria da Fazenda relativos às operações efetuadas por seu estabelecimento cujo pagamento se deu através de cartões de crédito e débito fornecidos pelas empresas administradores de cartões de crédito, enfatizando a inconstitucionalidade da legislação que serviu de lastro à quebra do sigilo bancário e fiscal da contribuinte por ato do pode público. Pede a concessão da liminar com a invalidação do auto de infração e imposição de multa. Concessão da liminar para suspensão da exigibilidade dos efeitos do auto de imposição de multa n (fls. 530). A r. sentença de fls. 556/559, julgou procedente o pedido para decretar a invalidação do auto de infração e imposição de multa nº As custas processuais devem ser suportadas pela pessoa jurídica na qual lotada a autoridade impetrada. A Fazenda do Estado de São Paulo interpôs recurso de apelação a partir de fls. 564, recebido a fls. 574, alegando preliminarmente, ausência de direito liquido e certo, inadequação da via eleita e decadência; no mérito, discorre da legalidade do auto de infração, a partir da quebra de sigilo bancário e fiscal, onde obteve as informações para a autuação. Pede a reforma e o provimento do recurso. As contrarrazões vieram a partir de fls É o relatório. As preliminares por envolverem questão atinente ao mérito, serão analisadas conjuntamente a este. A contribuinte, alega que foi penalizada nos moldes da

4 operação cartão vermelho, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, com base em prova ilícita, obtida sem a devida observância do seu direito a garantia constitucional de sua intimidade e do sigilo bancário, bem como sem o devido procedimento legal administrativo. Ora, não há como negar ao poder público a sua missão de investigar e fiscalizar, impedindo-o de alcançar a verdade acerca dos negócios transacionais por empresas que por qualquer motivo, não efetuaram o devido recolhimento do imposto sobre as transações. O fisco computou as operações realizadas com cartões de crédito/débito e deduziu as operações registradas no Livro Registro de Saídas/GIAs, apurando uma diferença de lançamento. A impetrante foi notificada para demonstrar e comprovar os valores das operações realizadas por meio de cartões de crédito/débito. Não há qualquer notícia de que documentos tenham sido apresentados pela impetrante à autoridade fiscal. Assim, a impetrante foi autuada por ter informado durante o exercício de 2006 vendas em valor inferior ao informado pelas administradoras de cartões de crédito/débito. A Lei Estadual /06 impôs às administradoras de cartões a obrigação de apresentar ao Fisco Paulista, mensalmente, os arquivos digitais referentes aos recebimentos dos estabelecimentos credenciados para operar com cartões de crédito e débito, bem como a Lei Estadual /06 que condicionou o ingresso ou permanência no regime simplificado à autorização do contribuinte para que as operadoras de cartão de crédito ou débito informassem o movimento financeiro do contribuinte. A Lei Complementar nº 105, de , que dispõe sobre o sigilo das operações das instituições financeiras, dispõe em seu art. 6º:

5 Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Cautelar nº 33/PR, emitiu voto (Ministra Ellen Gracie): Tratando-se do acesso do fisco as movimentações bancárias de contribuinte, não há que se falar em vedação à exposição da vida privada ao domínio público, pois isso não ocorre. Os dados ou informações passam da instituição financeira ao fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público. É que o art. 198 do CTN veda a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades, o que se costuma designar por sigilo fiscal. O que ocorre não é propriamente a quebra de sigilo, mas a transferência de sigilo dos bancos ao fisco. Os dados até então protegidos pelo sigilo bancário prosseguem protegidos pelo sigilo fiscal, não havendo risco de publicidade. Há, pois, obrigações no sentido da transparência e da tolerância à fiscalização, sem o que o fisco não teria meios para operar. Aliás, o Ministro Cezar Peluso, na assentada anterior, frisou: Se os dados como tais...forem invioláveis, não há nenhum meio possível, por exemplo, de fiscalização tributária, porque os dados são objeto dos registros. Isto é,

6 se o fisco não tem o direito de proceder a fiscalização in loco e ter acesso a dados, a fiscalização é simplesmente inviável... A impetrante informa que recebeu notificação, na qual constava que a Secretaria da Fazenda teve acesso às informações sobre pagamentos realizados em favor do contribuinte através de cartões de crédito e débito, e que solicitava esclarecimentos da recorrida:...fica o contribuinte cientificado de que a Secretaria da Fazenda tem em seu poder os dados relativos às operações efetuadas por seu estabelecimento cujo pagamento se deu através de cartões de crédito e de débito, fornecidos pelas empresas administradores de cartões, em atendimento ao disposto no artigo 75, inciso X da Lei 6374/89 (acrescentado pelo artigo 2º da Lei nº /96), do inciso X do artigo 494 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto , de 30 de novembro de 2000, na Portaria CAT-87, de e no Protocolo ECF 04/01... Assim, não tendo a impetrante prestado os devidos esclarecimentos, resultou no AIIM nº , sendo a impetrante autuada em procedimento para apuração de dívida fiscal, denominado de Operação Cartão Vermelho, sendo constatadas diferenças de levantamento e não pagamento de ICMS no período de a Assim, tem-se que os agentes fiscais, no caso, apenas deram cumprimento às determinações legais, observando o princípio da legalidade estrita que norteia a administração pública. Diante do exposto, tem-se que foi regular a autuação da impetrante, que foi autuada por não ter prestado os esclarecimentos quanto a diferença apurada.

7 Este E. Tribunal de Justiça já se manifestou inúmeras vezes pela manutenção da autuação em casos semelhantes: MANDADO DE SEGURANÇA OPERAÇÃO CARTÃO VERMELHO PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA IMPOSSIBLIDADE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO ADMISSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE AFRONTA A LEI E/0U PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS INTELIGÊNCIA DOS ARTS 197, II E 198, 2º, DO CTN- AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO SEGURANÇA DENEGADA RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível nº , rel. Des. Ferreira Rodrigues, j ). AÇÃO ANULATÓRIA ATO QUE DESENQUADROU A APELANTE DO REGIME DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE (SIMPLES PAULISTA). AÇÃO ANULATÓRIA DAQUELE ATO E DO CRÉDITO FISCAL APURADO, EM CONSEQUÊNCIA DELE, MEDIANTE GIA ALEGAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. IMPROCEDÊNCIA., MERA TRANSFERENCIA DE SIGILO DAS EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO PARA O FISCO. AUTORIZAÇÃO DE FORNECIMENTO DE DADOS QUE CORROBORA A LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ATO DE DESENQUADRAMENTO E NO CRÉDITO FISCAL APURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO ÂMBITO DO CONHECIMENTO., NÃO PROVIDO. (Apelação Cível nº

8 , Câmara de Direito Público, Rel. Des, Antonio Carlos Villen, j ). AÇÃO ORDINÁRIA ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO ICMS REGIME SIMPLES PAULISTA E SIMPLES NACIONAL DESENQUADRAMENTO DADOS FORNECIDOS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO ALEGAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO DO CONTRIBUINTE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS AO FISCO QUE TEM PREVISÃO EXPRESSA NA LC Nº 105/01. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível nº , Rel. Des, Camargo Pereira, j ). APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA DESCREDENCIAMENTO DO 'SIMPLES COM EFEITO RETROATIVO A DIFERENÇAS ENTRE AS RECEITAS DECLARADAS PELA AUTORA E AQUELAS REFERENTES AOS DADOS FORNECIDOS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÕES SOBRE O PERÍODO EM DESCONFORMIDADE, O QUE CONFIGURARIA QUEBRA DE SIGILO DO CONTRIBUINTE NULIDADE NÃO VERIFICADA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS AO FISCO QUE TEM PREVISÃO EXPRESSA NA LC Nº 105/01- MERA CONFRONTAÇÃO DE DADOS QUE NÃO IMPLICA EM OFENSA AO SIGILO BANCÁRIO DO CONTRIBUINTE.,RECURSO DESPROVIDO (Apelação Cível nº , rel. Des, Eduardo Gouvêa, j ). Importante destacar, que os atos administrativos gozam de

9 presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, de forma que somente devem ser anulados quando ilidida tal presunção. A impetrante também não apresentou documentação capaz de ilidir tal presunção, Assim, é certo que não estão presentes os vícios apontados pela impetrante, devendo ser mantido o auto de infração e imposição de multa. Esta conclusão não induz alteração ou mudança de regras ou norma constitucional, diante do que foi sopesado e da legitimidade inerente ao ato e a conduta do agente público, já que a liquidez e certeza, como condições decorrentes da natureza jurídica da via mandamental, não proporciona convalidação pela afirmação de um direito e material do mesmo, cujo conteúdo é dependente de constatação probatória ordinária. Assim, não faz jus a impetrante, à pretendida concessão da segurança, e anulação do auto de infração e imposição de multa. Com isto, dá-se provimento ao recurso. DANILO PANIZZA Relator

10 APELAÇÃO CÍVEL N SÃO PAULO APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO APELADA: FRETTA BAR RESTAURANTE E ROTICCERIE LTDA. VOTO N DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO Examinei os Autos e, data maxima venia, ouso divergir do Eminente Relator DANILO PANIZZA e da douta maioria. Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por FRETTA BAR RESTAURANTE E ROTICCERIE LTDA. contra ato do CHEFE DO POSTO FISCAL DA DELEGACIA TRIBUTÁRIA DE SÃO PAULO DRTC-III, objetivando a anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa nº , cuja lavratura se deu após serem cruzadas as informações repassadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito à Secretaria da Fazenda, sem que houvesse qualquer procedimento administrativo prévio ou autorização judicial. Com razão o impetrante.

11 O processo administrativo que culminou na lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa baseou-se unicamente em relações de valores sobre pagamentos com cartões de crédito e débito realizados pela empresa e transmitidos à Secretaria da Fazenda do Estado, com base, entre outros diplomas, no artigo 75, inciso X, da Lei 6374/89 (acrescentado pelo artigo 2º da Lei nº /06), que introduziu a obrigatoriedade das empresas administradoras de cartão de crédito e débito de exibir os impressos, os documentos, os livros, os programas e os arquivos magnéticos relacionados com o imposto e a prestar informações solicitadas pelo fisco. Por sua vez, a Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, que dispõe sobre o sigilo das operações das instituições financeiras, determina em seu art. 6º que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente (g.n.). Com efeito, a Portaria CAT-87, de 18 de outubro de 2006, regulamentou esse dever das administradoras em repassar tais informações à Fazenda (artigos 1º e 3º). Contudo, a exceção foi transformada em regra, com evidente inversão do ônus da prova: o contribuinte é tratado constantemente como investigado ou culpado, não como inocente. Ora, se a Lei Complementar 105/2001 determina

12 a prévia existência de processo administrativo e a imprescindibilidade de tais informações, ilegal a busca indiscriminada por indícios de infrações tributárias com violação ostensiva do sigilo bancário. O processo, inclusive o administrativo, deve investigar fatos e não os procurar como se estivesse pescando. Enfim, como o procedimento administrativo iniciou-se e fundou-se única e exclusivamente em informações obtidas com base nesse dispositivo introduzido por essa Lei Paulista /2006, é patente a ilegalidade do processo administrativo e da consequente lavratura do auto de infração, por violação ao artigo 6º, caput, da Lei Complementar 105/2001. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, em caso análogo, no julgamento do Recurso Extraordinário /PR, em 15 de dezembro de 2010, que a Fazenda Pública não pode acessar informações fiscais sem autorização judicial: SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção a quebra do sigilo submetida ao crivo de órgão equidistante o Judiciário e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal parte na relação jurídico-tributária o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (RE , Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP RTJ VOL PP-00540) No mesmo sentido, já decidiu esse Tribunal de

13 Justiça: Ação anulatória ICMS Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado e exclusão do Regime do Simples Nacional a partir de mero confronto com informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito Ilegalidade Autoridade tributária que não observou os requisitos do art. 6º da LC nº 105/01 para a quebra de sigilo do contribuinte, quanto aos dados relativos a operações com cartões de crédito e débito Ausência de instauração prévia de processo administrativo ou procedimento fiscal em curso Sentença de procedência mantida Recursos oficial e voluntário desprovidos. (TJ/SP Apel/RN , Rel. Luciana Bresciani, 13ª Câmara de Direito Público, j. 17/04/2013). AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - LAVRATURA COM BASE EM INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO - INFRIGÊNCIA À GARANTIA DE SIGILO DE DADOS FISCAIS E BANCÁRIOS - CONFIGURAÇÃO - AIIM ANULADO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO; PROVIDA A APELAÇÃO. (TJ/SP , Rel. Amorim Cantuária, 3ª Câmara de Direito Público, j. 29/10/2013). Destarte, de rigor a manutenção da r. decisão monocrática que julgou procedente o pedido inicial para fins de invalidação do Auto de Infração e Imposição de Multa nº , por seus próprios fundamentos fáticos e jurídicos e os ora alinhavados. Isto posto, com renovada vênia e em que pese o entendimento da douta maioria, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo.

14 XAVIER DE AQUINO

15 Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais: Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação 1 9 Acórdãos DANILO PANIZZA FILHO 74AC4A Eletrônicos Declarações de Votos JOSE CARLOS GONCALVES XAVIER DE AQUINO 89734A Para conferir o original acesse o site: informando o processo e o código de confirmação da tabela acima.