RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET 1

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1 1 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET 1 Isabel Costa Cabral Dall Agnol RESUMO: O presente estudo tem como finalidade analisar a responsabilidade civil dos provedores de Internet. A relevância do tema eleito decorre dos novos problemas jurídicos ensejados pela Internet. A ênfase do trabalho foca-se nos casos em que os provedores de Internet são responsabilizados por seus próprios atos e por atos ilícitos cometidos por terceiros. Discute-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, analisando-se a relação de consumo existente entre o usuário e o provedor de Internet. Finalmente, são examinadas as principais situações enfrentadas pela jurisprudência acerca da responsabilidade civil dos provedores de Internet. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil. Código de Defesa do Consumidor. Relação de Consumo. Provedores. Internet. SUMÁRIO: Introdução. 1. Relação de consumo na Internet. 2. Responsabilidade civil dos provedores de Internet na jurisprudência. Conclusão INTRODUÇÃO A Internet teve sua origem no final da década de sessenta através do ARPAnet (Advanced Research Projects Agency), um sistema criado pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos da América com o propósito de conectar diversos centros de pesquisa militar, viabilizando que estes se intercomunicassem e transmitissem informações e documentos. 2 Nos anos oitenta, valendo-se da tecnologia do ARPAnet, a National Science Foundation (NSF) gerou uma verdadeira rede de computadores entre universidades, agências governamentais e institutos de pesquisa. No entanto, somente em 1993, em virtude do desenvolvimento tecnológico de informática, iniciou-se a comunicação entre diversos computadores, em diferentes locais, através de uma linha telefônica comum, criando-se, assim, a rede internacional de comunicações, via computador, denominada Internet. 3 A Internet funciona como um sistema mundial de computadores, disponibilizando a comunicação e a transferência de arquivos entre quaisquer máquinas que estejam conectadas na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações, de forma rápida, eficiente e sem a limitação de fronteiras. Cumpre ressaltar que não se confunde a Internet com a World Wide Web, também chamada de WWW 4, visto que, em virtude de sua extensão e amplitude, aquela é o meio pelo qual o correio eletrônico, os servidores FTP 5, a WWW, o Usenet 6 e outros serviços trafegam. 1 Trabalho de conclusão do Curso Graduação de Ciência Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul submetido à banca examinadora composta pelo Prof. Dr. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Profa. Mestra Lucia Junqueira D Azevedo e Prof. Sérgio Coelho e Silva, reduzido para esta publicação. 2 LABRUNIE, Jacques. Conflitos entre nomes de domínio e outros sinais distintivos. In: LUCCA, Newton de et al. (Coords.). Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, p Ibid., p Para Gustavo Testa Corrêa, a World Wide Web é uma convergência de concepções relativas à Grande Rede, a utilização de um padrão universal, um protocolo, quer permite o acesso de qualquer computador ligado à Rede ao hipertexto, procurando relacionar toda a informação dispersa nela (CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p. 11). 5 Protocolo da Internet que tem como finalidade a transferência de arquivos de um computador para outro.

2 2 Atualmente, em razão deste enorme avanço tecnológico, a Rede é utilizada por inúmeras pessoas, proprietárias de computadores pessoais, bem como por organizações comerciais, que conectam-se à Grande Rede através dos provedores de Internet. Resta clara, assim, a importância da Internet, visto que utilizada para a comunicação, informação, entretenimento, execução de negócios, aquisição de produtos e serviços e etc. Há um mundo no ciberespaço 7, onde pessoas de diversos lugares do planeta, com hábitos e culturas diferentes relacionam-se facilmente, como se estivessem trocando informações pessoalmente. Por esta razão, criam-se novos problemas que interferem sobre tradicionais valores, tais como a liberdade, a privacidade e o surgimento dos crimes digitais, cabendo ao direito o dever de regular esses fatos provocados por esta nova realidade tecnológica. Portanto, dentro deste contexto, verifica-se que Internet é uma fonte de relações jurídicas, as quais devem ser disciplinadas através de princípios e normas do ordenamento jurídico. Todavia, tendo em vista que ainda não existe um ramo específico do direito ou leis específicas para regulamentar o ambiente digital 8, os operadores do direito utilizam-se da legislação existente, como o Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, para regulamentar as relações virtuais. O objeto do presente estudo é analisar a responsabilidade civil dos provedores de Internet. A importância do tema que decorre da grande utilização da Grande Rede na vida moderna sem que se saibam, ainda, quais as exatas conseqüências jurídicas deste novo meio de comunicação, com ampla repercussão jurídica na vida das pessoas. O problema enfrentado na pesquisa doutrinária e jurisprudencial foi a escassa bibliografia técnica a respeito do tema. O trabalho divide-se em duas partes. No primeiro capítulo, utilizando-se de entendimento doutrinário, analisa-se a relação jurídica existente entre o provedor e o usuário de Internet, caracterizando-a como uma relação consumerista. No segundo capítulo, indicam-se situações enfrentadas pela jurisprudência, nas quais os provedores de Internet são responsabilizados. Para tanto, inicialmente, faz-se algumas considerações relativas à responsabilidade civil. Após, com base na doutrina e, principalmente, na jurisprudência, examinam-se as hipóteses de responsabilidade civil dos provedores por seus próprios atos e por atos ilícitos cometidos por terceiros. 1 RELAÇÃO DE CONSUMO NA INTERNET 6 Rede utilizada para a distribuição de novos itens e mensagens. 7 Termo criado por William Gibson, em sua obra Neuromancer, referindo-se ao mundo dos computadores e da sociedade que os cerca. Também, chamado de mundo virtual, trata-se de um espaço fruto da interligação de computadores, como o ambiente no qual trafegam os dados da Internet (CORRÊA, op. cit., p. 9). 8 Cumpre trazer à baila, que existem alguns projetos de lei a respeito da regulamentação jurídica no âmbito da Internet, tais como: Projeto de Lei nº 84/1999, que dispõe sobre os crimes cometidos na área da informática; Projeto de Lei nº 1.713/1996, que pretende a regulamentação dos crimes cometidos na Internet; Projeto de Lei nº 4.906/2001, que dispõe a respeito do comércio eletrônico; entre outros.

3 3 As ações recíprocas que ocorrem no ciberespaço são condutas humanas que, embora não sejam de convívio pessoal, influenciam as condutas das pessoas em um plano físico, que passam a agir ou não agir em virtude dessa interferência. Deste modo, considerando que tais condutas estão previstas em normas de direito, resta claro que tratam-se de relações jurídicas. Relação jurídica, consoante ensina Roberto Senise Lisboa, é o vínculo ou liame de direito estabelecido entre duas partes, através do qual se viabiliza a transmissão provisória ou permanente de algum bem. 9 Tendo em vista que o objeto deste estudo é a responsabilidade civil dos provedores de Internet não cabe analisar pormenorizadamente todas as relações jurídicas existentes no âmbito da Grande Rede. Todavia, cumpre verificar apenas a relação entre o provedor e o usuário de Internet. Configura-se em relação de consumo 10 na qual interagem como sujeitos de direito, bem como em qualquer tipo de relação jurídica no meio eletrônico, os provedores e os usuários de Internet. É de consumo a relação entre o provedor e o usuário em virtude de o primeiro atuar como fornecedor 11, ao passo que o segundo figura como consumidor 12, adquirindo ou utilizando o serviço prestado como destinatário final. O objeto desta relação é a prestação de serviços a qual ocorre através de um contrato de longa duração, mediante remuneração, que costuma incluir acesso aos sites da Rede, manutenção de uma caixa postal eletrônica ou de páginas pessoais, transferência de arquivos (através das funções download e upload de textos, imagens, utilitários e etc.) e serviços de informação ou comunicação em tempo real, por meio de um bate papo on line (chat), o qual permite um diálogo simultâneo entre diversos usuários que estão conectados à Internet LISBOA, 2006, p João Batista de Almeida bem conceitua a relação de consumo: As relações de consumo são bilaterais, pressupondo numa ponta o fornecedor - que pode tomar a forma de fabricante, produtor, importador, comerciante e prestador de serviço -, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços a terceiros, e, na outra ponta, o consumidor, aquele subordinado às condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços, no atendimento de suas necessidades de consumo. (ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, p. 1.). O fornecedor e o consumidor, como partes de cada pólo desta relação jurídica, constituem nos elementos subjetivos, enquanto o produto ou o serviço, como objeto da mesma relação, constituem no elementos objetivo. A causa é a razão para qual os sujeitos se vinculam, isto é, o objetivo que a parte busca para atingir a satisfação dos seus interesses, mediante os instrumentos próprios conferidos pelo ordenamento jurídico ao interessado. Cumpre salientar que, nas relações contratuais de consumo, o consensualismo das partes também é considerado como elemento subjetivo. (LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 146.) 11 Conforme o caput do artigo 3º do CDC, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, assim como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 12 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, nos termos do caput do artigo 2º do CDC. Além do conceito jurídico de consumidor padrão, contemplado no caput do artigo 2º do CDC, existem mais três dispositivos que definem o consumidor, qualificados de consumidor equiparado, que vem disciplinados no parágrafo único do artigo 2º #, no artigo 17 # e no artigo 29 # do diploma legal. 13 MARTINS, Guilherme Magalhães. Responsabilidade civil por acidente de consumo na internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

4 4 Tal contrato também possui cláusulas que incluem, por exemplo, os recursos disponíveis, as tarefas a serem realizadas, as regras relativas à intimidade, as obrigações das partes, além de restrições acerca das informações que podem ser difundidas por meio da Rede. Não obstante, permitem a possibilidade de o provedor por fim ao contrato, sem indenização, na hipótese de infração grave cometida pelo usuário. 14 Nesse contexto, cumpre salientar que, ao prestar seus serviços a um usuário, o provedor tem o dever de agir de acordo com determinadas situações jurídicas, independentemente de eventuais restrições previstas em contrato, ou de demais instrumentos que sejam úteis para limitar sua responsabilidade. Desta forma, o provedor tem a obrigação de utilizar tecnologias apropriadas aos fins a que se destinam, considerando a atividade que exerce e o estágio tecnológico disponível no momento da prestação do serviço. Também, tem o dever de conhecer os dados cadastrais e de conexão de seus usuários, abstendo-se de monitorá-los e censurá-los. Devendo, no entanto, mantê-los em sigilo, exceto na hipótese de ato ilícito cometido por algum usuário, momento em que necessária a sua identificação e informação do ato ilícito cometido por usuários (publicação). 15 O provedor de Internet também possui o dever de informação, isto é, cabe a ele informar as características do produto ou serviço oferecido no mercado, conforme preconizam os artigos 6º, III e 31 do CDC. Também, deve comprometer-se a agir de acordo com o princípio da boa-fé 16 e o princípio da confiança, ambos fundamentais em todas as relações jurídicas, quer como criadores de deveres jurídicos próprios, quer como meio de interpretação da norma jurídica, quer como elemento de integração do Direito. Não obstante, incumbe ao provedor zelar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do usuário de Internet, sob pena de indenização por danos morais ou patrimoniais, como prevê o artigo 5º, X, da Constituição Federal. Por fim, frisa-se que compete ao fornecedor certificar-se que os produtos ou serviços postos no mercado de consumo sejam seguros e não causem danos aos consumidores. 1.1 Usuário de Internet O usuário de Internet é a pessoa física ou jurídica que, mediante conexão à Grande 14 Ibid., p LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, p. 80 et seq. 16 O princípio da boa-fé é expressamente instituído pelo Código do Consumidor, em seu artigo 4º, III: A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: [...] III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

5 5 Rede, e atuando como destinatário final, utiliza ou adquire serviços, produtos, utilidades virtuais 17 e informações disponibilizadas na Rede por proprietários de sites 18, estabelecimentos virtuais e etc Provedor de Internet Os provedores enquadram-se em cinco categorias em conformidade com suas funções e atividades, quais são: provedor de backbone, provedor de acesso (Internet Service Providers), provedor de conteúdo ou de informação (content provedes ou information provedes), provedor de hospedagem (hosting service providers) e provedor de correio eletrônico. Tais categorias são espécies do gênero provedor de serviços de Internet, considerada a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio desta Provedor de Backbone O provedor de backbone, também denominado de espinha dorsal, representa o tronco principal de uma rede de acesso à Internet, ao qual empresas privadas ligarão seus computadores e venderão aos interessados, por uma taxa mensal, a conexão com a Grande Rede. 20 Acerca do provedor de backbone, afirma Guilherme Magalhães Martins: O provedor de backbone [...] oferece conectividade, vendendo acesso à sua infraestrutura a outras empresas que, por sua vez, repassam o acesso ou hospedagem ao usuário final, ou simplesmente utilizam a rede para fins institucionais internos. O usuário final, que utiliza a Internet por meio de um provedor de acesso ou hospedagem, dificilmente manterá alguma relação negocial com o provedor de backbone. Logo, inexiste relação de consumo entre os provedores de backbone, de um lado, e os provedores de acesso e hospedagem, do outro, pois estes revendem a conectividade a terceiros, estes sim consumidores, que funcionam como destinatários finais do serviço. O serviço de backbone, portanto, é adquirido para revenda ou aplicação, direta ou indireta, na atividade empresarial daqueles fornecedores. 21 Deste modo, verifica-se que inexiste relação de consumo entre o provedor de backbone e os provedores aos quais oferece conectividade à Internet Provedor de Acesso 17 Para Antônio Lago Júnior as utilidades virtuais são uma espécie dos bens incorpóreos que integram o comércio eletrônico. São os serviços de viagem, passagens, entretenimento, jogos, músicas, serviços bancário, seguros, serviços de informação e etc. (LAGO JÚNIOR, 2001, p. 43-4). 18 Local na Rede que é ocupado por informações, serviços e etc., de domínio de uma pessoa natural ou jurídica. Também denominado de web site ou homepage (página eletrônica da WWW). 19 Ibid., p LEONARDI, 2005, p MARTINS, 2008, p. 282.

6 6 O provedor de acesso é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que se conecta ao provedor de backbone e possibilita o acesso de outros provedores (geralmente menores), instituições e especialmente usuários individuais á Internet. Acerca do referido provedor, enuncia Fernando Antônio de Vasconcelos: [...] provedor de acesso é a instituição que se liga à internet, partindo de um pontode-presença ou outro provedor, para obter conectividade IP e repassá-la a outros indivíduos e instituições, em caráter comercial ou não. O provedor de acesso torna possível ao usuário final a conexão à internet através de uma ligação telefônica local. Em suma, provedor de acesso é aquele que serve obrigatoriamente de elemento de ligação entre o internauta receptor e o internauta emissor. Não resta dúvida de que um provedor de acesso é também um prestador de serviços técnicos engajado contratualmente como intermediário entre os utilizadores de internet. 22 (grifo do autor). Com efeito, resta claro que o usuário de Internet utiliza a Rede através do provedor de acesso considerando que os custos e manutenção de uma conexão direta ao provedor de backbone são muito altos. Outro ponto importante é a autonomia que o provedor de acesso possui para estabelecer o preço do serviço prestado ao usuário final. Fixação de acordo com suas características e qualidades, cabendo ao usuário escolher aquele que melhor suprir suas necessidades. 23 Como sabido, para ser considerada um provedor de acesso não é necessário que a empresa fornecedora mencione serviços adicionais oferecidos por outras categorias de provedores, tais como, correio eletrônico, hospedagem ou conteúdo. Suficiente o acesso à Internet, embora muitas vezes oferecido pela mesma pessoa jurídica. 24 O serviço prestado por um provedor de acesso comercial pode ser de modo oneroso, mediante remuneração direta, paga pelo usuário, ou de modo aparentemente gratuito para o usuário, mediante remuneração indireta, paga pelos anunciantes e pela companhias telefônicas. Os provedores de acesso aparentemente gratuito também são fornecedores de serviços, entretanto, não perdem a característica da suposta gratuidade de seus serviços. 25 Por fim, no que concerne à relação jurídica entre o provedor de acesso e o usuário, Marcel Leonardi anuncia que: A relação jurídica existente entre o usurário e o provedor de acesso é de consumo. O usuário é o destinatário final do serviço, enquanto que o provedor de acesso, por prestar serviços, enquadra-se na categoria de fornecedor. Note-se, ainda, que normalmente os contratos celebrados entre provedores de acesso e usuários são contratos de adesão, não permitindo a discussão ou modificação de suas cláusulas, restando ao consumidor apenas optar pelas modalidades de serviço preestabelecidas pelo fornecedor. 26 (grifo do autor). 22 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, p LEONARDI, 2005, p Ibid., p LEONARDI, 2005, p Ibid., p

7 Provedor de Conteúdo ou de Informação Os provedores de informação ou de conteúdo são aqueles que figuram como intermediários entre o editor do conteúdo de um site e o internauta que acessa as publicações que ali se encontram. Existem alguns autores que empregam as expressões provedor de informação e provedor de conteúdo como sinônimos. Para Marcel Leonardi, tal equivalência não é correta. Nesse sentido, disserta o referido autor: O provedor de informação é toda pessoa natural ou jurídica responsável pela criação das informações divulgadas através da Internet. É o efetivo autor da informação disponibilizada por um provedor de conteúdo. O provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando para armazená-las servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem. Dessa forma, o provedor de conteúdo pode ou não ser o próprio provedor de informação, conforme seja ou não o autor daquilo que disponibiliza. 27 (grifo do autor). O provedor de conteúdo possui prévio controle sobre as informações que publica, selecionando o que será apresentado aos usuários antes de permitir ou disponibilizar acesso às informações. As informações disponibilizadas pelo provedor de conteúdo poderão ser a título gratuito, quando autorizado o acesso incondicional a qualquer pessoa, ou às pessoas previamente cadastradas em um determinado serviço, ou a título oneroso, quando o acesso é permitido através de pagamento de uma quantia única ou periódica ou à assinatura mensal, utilizando-se de senhas a fim de impedir o acesso de terceiros. 28 Somente configura-se relação de consumo nas hipóteses em que o provedor de conteúdo pratica sua atividade a título oneroso, isto é, comercializando especificamente determinadas informações e condicionando o acesso ao pagamento antecipado de determinada quantia pelo usuário, fornecendo-lhe nome e senha exclusivos para isso. 29 Com isso o acesso livre e gratuito a uma página ou web site na Internet não caracteriza relação de consumo, não se podendo considerar, nesta hipótese, o provedor de conteúdo como fornecedor e o usuário como consumidor Provedor de Hospedagem O provedor de hospedagem é a pessoa jurídica que fornece o serviço de armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a tais dados, nos termos das condições estipuladas com o contratante do serviço. 27 LEONARDI, 2005, p Ibid., p Ibid., p. 31.

8 8 O provedor de hospedagem pode prestar serviços adicionais, como locação de equipamentos informáticos e de servidores, registros de nomes de domínio, cópias periódicas de segurança do conteúdo do web site armazenado, entre outros. No entanto, isto não é imprescindível para a configuração do provedor de hospedagem. 30 Importante ressaltar que os serviços oferecidos pelo referido provedor são indispensáveis para o funcionamento da world wide web e inerentes à existência de provedores de conteúdo, os quais necessitam de tais serviços para veicular informações na rede. É de consumo a relação jurídica entre o provedor de conteúdo e o provedor de hospedagem, visto que, o primeiro é o destinatário final dos serviços prestados pelo segundo. Os contratos firmados entre os referidos provedores são contratos de adesão, não permitindo a modificação ou discussão de suas cláusulas, cabendo ao consumidor selecionar a melhor proposta do fornecedor Provedor de Correio Eletrônico Por fim, no que pertine ao provedor de correio eletrônico, cumpre trazer à tona que este disponibiliza ao usuário um sistema de correio eletrônico a permitir a troca de mensagens, reservando ao usuário uma caixa postal através de um computador denominado servidor de 32. O mencionado provedor tem como função armazenar as mensagens recebidas pelo usuário na referida caixa postal, comunicando a recepção, e enviar os s por este originados. 33 A prestação de serviços do provedor supramencionado se faz de modo oneroso, mediante remuneração direta, paga pelo consumidor, a qual varia conforme o espaço disponibilizado em disco rígido de acesso remoto e utilização de serviços adicionais, ou de forma aparentemente gratuita para o consumidor, mediantes remuneração indireta, como a venda dos dados cadastrais do usuário a empresas interessadas, anúncios inseridos no início ou final das mensagens, envio de propaganda pelo correio eletrônico, etc. 34 A relação jurídica entre o usuário, na qualidade de destinatário final do serviço e o provedor de correio eletrônico, prestador de serviços, é de consumo. Contratos esse que costumam ser de adesão RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET NA JURISPRUDÊNCIA Atualmente, no direito brasileiro, o instituto da responsabilidade civil é dividido em diferentes espécies, tais como: subjetiva, objetiva, contratual, extracontratual e decorrente das relações de consumo. 30 LEONARDI, 2005, p Ibid., p é o termo usado para correio eletrônico. Indica tanto o endereço eletrônico de onde são enviadas as mensagens como a própria mensagem eletrônica em si. 33 MARTINS, 2008, p Ibid., p Ibid., p. 27.

9 9 Entretanto, este estudo concentrar-se-á na análise da responsabilidade civil pelo fato do serviço, derivada da relação de consumo, considerando que a responsabilidade do provedor de Internet se enquadra nesta espécie. Diante disso, cumpre mencionar o caput do artigo 14 do Código do Consumidor, que dispõe a respeito da responsabilidade do fornecedor de serviço. O Código de Defesa do Consumidor adotou o princípio da responsabilidade objetiva 36 dos fornecedores de serviços, identificando-se quatro elementos 37 : o defeito do serviço, o nexo de imputação, o dano experimentado pelo consumidor e o nexo de causalidade entre o defeito e o dano RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES POR SEUS PRÓPRIOS ATOS Embora os serviços prestados pelos provedores de Internet sejam inter-relacionados entre si cada um responderá pelos prejuízos decorrentes de sua própria atividade. 39 Em razão disso, necessária a análise da natureza da atividade exercida por cada um dos provedores de Internet, a fim de verificar-se as hipóteses em que serão responsabilizados por seus próprios atos Responsabilidade do Provedor de Backbone Entre as responsabilidades do provedor de backbone, inclui-se a obrigação de proporcionar sua estrutura aos provedores de acesso ou de hospedagem em iguais condições, tendo em vista que a estipulação de preços diferentes, além de infringir as normas da livre concorrência, pode impossibilitar os serviços de algum provedor que depende de seus equipamentos. 40 Outra situação que enseja a responsabilidade do provedor de backbone é a falha na 36 Acerca da responsabilidade objetiva do fornecedor, afirma Felipe P. Braga Netto: A responsabilidade civil do fornecedor, portanto, francamente objetiva, está inspirada na teoria do risco-proveito, devendo, assim, quem aufere os bônus (lucros) da atividade responder pelos ônus (danos) que eles venham causar a terceiros. Ou, de igual sorte, a teoria do risco criado, mercê da qual quem cria, por sua atividade, um risco (insere medicamente perigosos no mercado) deve responder pelos danos que dele decorram. A prova do nexo causal, entretanto, é necessária. (BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, p. 205) 37 Paulo de Tarso Vieira Sanseverino indica que a doutrina utiliza indiscriminadamente como sinônimos para pressupostos as palavras elementos, requisitos e condições. O sinônimo mais adequado é o vocábulo elementos, já que o ato ilícito, como fato gerador da responsabilidade civil situa-se no plano da existência (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, p. 101). 38 Com precisão, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino enuncia que: O defeito consiste na deficiência apresentada pelo produto ou serviço, que, não oferecendo a segurança que deles legitimamente se espera, os torna perigosos, potencializando-os para a causação de danos ao consumidor. O nexo de imputação é o vínculo que se estabelece entre defeito do produto ou do serviço e a atividade desenvolvida pelo fornecedor para atribuição do dever de indenizar os danos sofridos pelo consumidor prejudicado. O dano é toda a ampla gama de prejuízos causados pelo defeito do produto ou do serviço, abrangendo os danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Finalmente, o nexo de causalidade é a relação de causa e efeito que se estabelece entre o defeito do produto ou do serviço e o dano para que se possa reconhecer a ocorrência de um acidente de consumo e o nascimento da obrigação de indenizar. (SANSEVERINO, 2002, p. 112.) 39 MARTINS, 2008, p LEONARDI, 2005, p. 103.

10 10 prestação de seus serviços como a interrupção do acesso de algum provedor à Grande Rede. Nesse caso, imputa-lhe o dever de responder pelos danos causados aos provedores que utilizam sua infra-estrutura. 41 Para Marcel Leonardi, tal responsabilidade decorre do artigo 931 do Código Civil., 42 Todavia, considerando que o dispositivo supracitado refere-se aos produtos postos em circulação, mostra-se mais adequado fundamentar a responsabilidade pela falha na prestação dos serviços com base no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Conforme observado no primeiro capítulo, a relação jurídica entre o provedor de backbone e os provedores de acesso e hospedagem não é de consumo. Por esta razão, aplicase o Código Civil e não as disposições do Código de Defesa do Consumidor à responsabilidade supramencionada. Na hipótese de inadimplemento dos provedores que contratam os serviços do provedor de backbone é permitida a interrupção da prestação de seus serviços sob fundamento na não essencialidade. Inaplicável o princípio da continuidade constante no artigo 22 do Código do Consumidor. Sobre esta afirmativa, vale citar acórdão proferido nos autos do agravo de instrumento nº , o qual determinou, com fulcro no artigo 22 do CDC, que o provedor de backbone suspende-se a prestação de seus serviços frente a um provedor de acesso que, além de ter sobrecarregado o sistema, encontrava-se inadimplente com o pagamento do serviço contratado Responsabilidade do Provedor de Acesso O provedor de acesso, ao conectar os computadores de seus usuários à Internet, tem o dever de seguir os termos contratados, de maneira eficiente, segura e contínua. Deste modo, na hipótese de falhas na prestação de seus serviços, como defeitos na conexão, de velocidade de transmissão de dados inferior á contratada, de interrupção total da conexão, de impossibilidade de conexão momentânea ou permanente a determinados web sites ou serviços da Internet de acesso livre, de queda da qualidade ou da velocidade da conexão em horários de maior uso dos serviços, entre outros, o provedor de acesso responderá pelos danos causados ao usuário MARTINS, op. cit., p LEONARDI, 2005, p Nos termos da seguinte ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DETERMINOU O RESTABELECIMENTO DO ACESSO TELEFÔNICO DOS USUÁRIOS. DO PROVEDOR AGRAVADO. FALTA DE PAGAMENTO. Os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet são de grande utilidade nos dias atuais, entretanto, não podem ser considerados essenciais ou indispensáveis à população e, por esta razão, não estão subordinados ao princípio da continuidade previsto no Art. 22, do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, não é razoável exigir que a agravante preste um serviço oneroso sem a respectiva contra-prestação pecuniária por parte da agravada, logo, possível a sua interrupção por falta de pagamento. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (RIO DE JANEIRO (ESTADO). Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n Relator: Desembargador Francisco de Assis Pessanha. Rio de Janeiro, julgado em: 6 maio Publicado em: 6 maio Disponível em: <www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw>. Acesso em: 15 set. 2009). 44 LEONARDI, 2005, p. 105.

11 11 Desse teor, decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negando provimento ao recurso de apelação interposto pelo Universo Online S.A. (UOL), sustentando a responsabilidade do provedor de acesso, uma vez que a consumidora não lograva êxito ao acessar a Internet configurando-se falha na prestação do serviço do apelante. 45 Contrariamente, a Segunda Turma Recursal Cível, ao julgar a apelação cível nº , entendeu por afastar a responsabilidade do provedor de acesso em razão de inexistência de prova do alegado defeito na prestação de serviço. 46 Da mesma forma, o provedor de acesso responde pelos danos decorrentes no caso de quebra de sigilo dos dados cadastrais e de conexão de seus usuários, em virtude do direito à privacidade previsto no artigo 5º, X, da Constituição Federal. Todavia, na hipótese de ato ilícito praticado pelo usuário, o provedor deve fornecer tais dados à terceiros e às autoridades competentes. 47 Caso concreto ocorrido em Caxias do Sul, Estado do Rio Grande do Sul, demonstra este entendimento. A empresa Z. M. Z. T. ajuizou ação cautelar de exibição de documentos em desfavor do provedor de acesso B. T. S. A., postulando a identificação do responsável por criação de site divulgador de conteúdo ofensivo à sua honra. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul observou que o provedor de acesso está obrigado a exibir em juízo documentos referentes à criação de endereço eletrônico no ambiente virtual, bem como a dispor de meios técnicos para identificar os usuários que utilizam seus serviços de conexão, visto que se beneficia financeiramente da atividade, negando, assim, provimento ao recurso de apelação interposto pelo provedor de acesso Em decisão assim ementada: SERVIÇOS DE INTERNET BANDA LARGA E PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. DANO MORAL. INDISPONIBILIDADE DO ACESSO À INTERNET. AUSÊNCIA DE ESCLARECIMENTOS POR PARTE DAS RÉS A RESPEITO. DIVERSOS CONTATOS DO CLIENTE COM AS FORNECEDORAS NA TENTATIVA DE RESOLVER O PROBLEMA. INEFICIÊNCIA DO SISTEMA DE TELEATENDIMENTO DAS RÉS. DESCASO PARA COM O CONSUMIDOR. PARA CASOS COMO O PRESENTE, A RESPONSABILIDADE CIVIL PODE ASSUMIR UM CARÁTER DISSUASÓRIO. Enfrentamento de verdadeiro calvário na tentativa de solução do problema, através de sistema de teleatendimento da operadora. Consumidor que não logra êxito na solução do problema, embora se tratasse de situação facilíssima de ser resolvida pela ré. Desconsideração para com a pessoa do consumidor. Aplicação da função dissuasória da responsabilidade civil. RECURSO DESPROVIDO (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n Relator: Desembargador Eugênio Facchini Neto. Porto Alegre, julgado em: 28 maio Publicado em: 4 jun Disponível em: <www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 15 set. 2009). 46 Conforme a seguinte ementada: REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATAÇÃO DE PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. INEXISTÊNCIA DE PROVA QUANTO AO ALEGADO DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONSUMIDOR QUE NÃO MANTINHA CONTRATO DE BANDA LARGA COM A COMPANHIA TELEFONICA E NÃO DEMONSTRA VEROSSÍMEL A INFORMAÇÃO DE QUE A RÉ NÃO CUMPRIU COM O CONTRATO. SUJEIÇÃO DA PARTE À LIMITAÇÃO PROBATÓRIA INERENTE AO RITO JEC. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. - RECURSO NÃO PROVIDO (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n Relator: Juíza Leila Vani Pandolfo Machado. Porto Alegre, julgado em: 23 set Publicado em: 30 set Disponível em: <www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 15 set. 2009). 47 MARTINS, 2008, p Na forma da seguinte ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS OU COISAS. SERVIDOR DE ACESSO À INTERNET. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA. Hipótese dos autos em que o provedor de acesso á internet alegou que não é possível identificar o

12 12 Sinala-se que a dimensão dos danos causados dependerá da atividade do consumidor contratante dos serviços e das conseqüências decorrentes do defeito. Se o dano for irreparável, o provedor de acesso deverá indenizar integralmente o prejuízo financeiro e moral porventura existente. Já, se o defeito causar mero aborrecimento, o provedor deverá reparar somente o valor proporcional equivalente ao estrago. 49 Em qualquer uma das situações, compete ao consumidor demonstrar a existência do dano e o nexo causal entre o defeito do serviço e o dano. 50 Muitas vezes o provedor de acesso, ao celebrar contrato de prestação de serviços com seus usuários, prevê cláusulas que estabelecem limitações à garantia legal de adequação de seus serviços e define situações que possam interromper o acesso à Grande Rede. Outrossim, tais disposições não são consideradas válidas em obediência ao artigo 24 do Código de Defesa de Consumidor. Ademais, conforme analisado no primeiro capítulo, cumpre ao provedor de Internet o emprego de tecnologias apropriadas para a prestação dos serviços, bem como a garantia de segurança e qualidade dos mesmos com intuito de prevenir supostas interrupções. O provedor de acesso também costuma utilizar em seus contratos cláusulas limitando ou excluindo sua responsabilidade pelos prejuízos causados em virtude de falhas na prestação de serviços. Todavia, como já observado, de acordo com o caput do artigo 25 do Código do Consumidor estas cláusulas são consideradas nulas. Salienta-se que o provedor de acesso é responsável pelos danos provocados por componente ou peça, fornecidos por terceiros, incorporadas ao serviços, consoante o 2º do artigo 25 do CDC. Caso ocorra alguma das hipóteses previstas no 2º do artigo 25 do CDC, o provedor de acesso deverá, inicialmente, arcar com o ônus de tal fato. No entanto, a lei lhe dá o direito de, regressivamente, receber do efetivo responsável aquilo que despendeu Responsabilidade do Provedor de Conteúdo ou de Informação O provedor de conteúdo responderá pelas informações disponíveis em seu web site, já que exerce controle editorial antecipado sobre elas, de forma concorrente com o provedor de usuário responsável pela criação da home Page ofensiva somente com base no número do Internet Protocol. Os provedores de acesso prestam um serviço de intermediação entre o usuário e a rede, ou seja, eles possibilitam a conexão do internauta a World Wide Web. Assim, o provedor de acesso deve dispor de meios técnicos para identificar o usuário que utiliza seus serviços de conexão, haja vista que mantém em seus registros uma série de dados referentes aos seus usuários, bem como quanto ás informações que são remetidas diuturnamente a partir de seus servidores de conexão, de modo que deve implementar os meios técnico que possibilitem a identificação do internauta que acessou o domínio do provedor de Sting utilizando utilizando o Internet Protocol que disponibiliza. A fixação das astreintes se justifica como meio de garantir a eficácia da decisão que determinou que a provedora de acesso forneça os dados do usuário criador da home Page ofensiva, sendo inaplicável ao caso em comento a Súmula nº 372, do STJ, sob pena de se impossibilitar a pretensão da ofendida de obter os dados do internauta responsável pela criação do site. Assim, não há qualquer elemento suficiente a justificar a exclusão ou a redução da multa. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n Relator: Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary. Porto Alegre, julgado em: 27 maio Publicado em: 4 jun Disponível em: <www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 17 set. 2009). 49 LEONARDI, 2005, p Ibid., p. 106.

13 13 informação, seu autor efetivo. Obviamente, a natureza do conteúdo ilícito determinará a aplicação das sanções respectivas. Considerando a vastidão do conteúdo veiculado à Internet, impossível examinar todas as condutas lesivas cometidas na Rede. Cumpre trazer à tona apenas algumas situações a título de exemplificação. Na hipótese de violação de direitos autorais 51, no âmbito da Internet, aplica-se a Lei nº 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais). O caput do artigo 7º da referida lei preconiza quais obras são protegidas, considerando, ainda, que estas devem conter o mínimo de originalidade, advindo do íntimo do autor. Logo, exigem punição eventuais violações a direitos autorais ocorridas no espaço virtual, aplicando-se as sanções cabíveis de acordo com a situação. 52 A Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao julgar a apelação cível nº , entendeu pela responsabilidade do Hospital Mãe de Deus e do Condomínio Edifício Centro Clínico Mãe de Deus, que utilizaram fotografia, sem autorização, em material veiculado à Internet. 53 Considerando a facilitação de cópia de textos, imagens e outros dados disponíveis na Internet, ocorrem inúmeras situações de reprodução de trabalhos intelectuais alheios. Nessa esteira de entendimento, decisão proferida pela Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal do Estado de São Paulo, condenando a editora Book Express por danos 51 Para Gustavo Testa Corrêa, os direitos autorias são aqueles que conferem ao autor de obra literária, científica ou artística a prerrogativa de reproduzi-la e explorá-la economicamente, enquanto viver, transmitindo-a aos seus herdeiros e sucessores pelo período de setenta anos, contados de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento (CORRÊA, 2002, p. 25.) 52 LEONARDI, 2005, p Conforme seguinte ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS. DIREITOS AUTORAIS. MATERIAL FOTOGRÁFICO UTILIZADO SEM AUTORIZAÇÃO E RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. OBRA FOTOGRÁFICA. PROTEÇÃO LEGAL. DIREITOS AUTORAIS. ART. 7º, VII, DA LEI N /98. DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS. 1. Sendo incontroversa a utilização de fotografias sem a autorização do seu autor, devida a indenização de danos materiais e morais. Proteção legal às obras fotográficas, conforme dispõe o art. 7º, VII, da Lei n / Danos materiais. Autoriza-se o juiz, na ausência de outros parâmetros, a adotar aquele que melhor dimensiona o dano causado, a partir de critérios de razoabilidade. Razoável arbitrar-se o dano material no valor equivalente àquele contratado anteriormente para utilização nas revistas das rés, duplicado, no caso, dada a dupla utilização, em duas formas de publicidade, tanto em folders, quando na Internet. 3. Danos morais. Embora a dificuldade sempre enfrentada na tarefa da medição da lesão, uma vez que as operadoras nessa dosimetria são, no mais das vezes, de ordem subjetiva e comparativa, jamais se alcançando o efetivo abalo experimentado pela vítima; e por mais que se tente fugir do tarifamento, tão criticado por aqueles que vêem na consagração do dano moral a imperativa necessidade de avaliar-se caso a caso, assim evitando-se a massificação dos julgamentos, também imperativo coibir-se a aleatoriedade dos julgados, razão por que prudente o paradigma. Valor majorado em atenção ao caso concreto e na linha de precedentes da Câmara. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO DAS RÉS E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DOS AUTORES (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n Relatora: Doutora Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira. Porto Alegre, julgado em: 28 set Publicado em: 21 out Disponível em: <www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 17 set. 2009).

14 14 patrimoniais e extrapatrimoniais, em razão da publicação de livro plagiado de obra literária publicada na Internet. 54 Elucidativa lição de Gustavo Testa Corrêa: [...] a construção de uma página na Internet, objetivando a divulgação e disseminação de trabalho artístico, literário ou científico, próprio e original, com ou sem cunho oneroso, seria uma verdadeira obra, protegida pela Lei de Direitos Autorais, culminando em uma série de direitos patrimoniais e morais ao respectivo autor. O ato de construir e colocar uma página na Internet não significa abrir mão de direitos autorais; somente sua manifestação inequívoca nesse sentido teria o condão de torná-la pública. 55 De outra banda, em caso concreto ocorrido em São Paulo envolvendo a reprodução não-autorizada de notícias de autoria de determinada pessoa na Internet, o Poder Judiciário daquele Estado entendeu não existir violação de direitos autorais sustentando que notícias não representam obra intelectual passível de proteção. 56 Deste modo, a reprodução indevida de página da Internet, própria e original, seja no todo ou em parte, fere os direitos morais e patrimoniais, elencados nos artigos 24 e 28 da Lei nº 9.610/98, respectivamente, do seu autor, ensejando a responsabilidade do violador de tais direitos, visto que somente o autor pode utilizar, fruir e dispor de sua obra, dependendo de sua expressa e prévia autorização a utilização desta por terceiros. 57 Na hipótese de propagando enganosa, informações incompletas ou incorretas referentes a produtos e serviços oferecidos pela Rede, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor. Em razão do disposto no artigo 30 do CDC, a oferta realizada pela Grande Rede não distingue-se da oferta divulgada em jornais ou revista, e alcança todos os meio de comunicação. Por esta razão, a empresa ou pessoa natural que veicular determinada publicidade ou oferta comercial através da Internet, vincula-se àquilo que prometeu, desde que as informações a respeito sejam suficientemente precisas. 58 Conforme já observado no primeiro capítulo, o provedor deve prestar informações a 54 Em decisão assim ementada: APELAÇÃO - Direito autoral - Indenização por danos patrimoniais e morais - Publicação de livro pelo autor, que o disponibilizou, gratuitamente, na Internet - Constatada, posteriormente, que a obra teria sido plagiada em mais de 90% pelos co-réus - Responsabilidade da editora demonstrada, pois não agiu com as cautelas necessárias na verificação de existência de alguma obra com o mesmo conteúdo já publicada - A insurgência no tocante ao valor da condenação, não merece guarida, notadamente porque, em razão da ausência do contrato de edição da obra firmado entre ela e os co-réus, providência imprescindível, presumiu- se a edição de exemplares da obra, conforme prevê o único do arl 103 da citada lei de direitos autorais - Valor da indenização mantido- Dano moral caracterizado, com a redução do valor da indenização - No tocante à livraria, não comprovada culpa ou má-fé, porquanto, como revendedora, não lhe é possível verificar a existência de plágio nas milhares de obras que comercializa - Recurso da livraria provido e parcialmente provido o da editora (voto n 6279) (SÃO PAULO (ESTADO). Tribunal de Justiça. Apelação n /4-00. Relator: Desembargador Sérgio Gomes. São Paulo, registrado em: 16 mar Disponível em:<www.tj.sp.gov.br//cjsg/resultadocompleta.do>. Acesso em: 17 set. 2009). 55 CORRÊA, 2002, p SÃO PAULO (CAPITAL). Foro Central. Processo n Juiz de Direito. São Paulo, julgado em: 6 maio 2003 apud LEONARDI, 2005, p CORRÊA, op. cit., p LEONARDI, 2005, p. 130.

15 15 respeito de produtos e serviços de maneira clara e adequada, em virtude do dever de informação, o qual adquire extrema importância no âmbito da Internet, visto que a descrição do produto ou do serviço é a principal, quando não é a única, fonte de informação a respeito da oferta. Assim, vale apontar o artigo 37 do Código do Consumidor, o qual proíbe toda propaganda enganosa ou abusiva. Destarte, no julgamento emanado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em apelação cível nº , entendeu-se por condenar a clínica médica Árvore da Vida Ltda, a qual veiculou propaganda enganosa na Internet, prometendo diagnóstico preciso e tratamento eficaz ao consumidor. 59 Ademais, os próprios provedores de Internet devem ser cautelosos com relação aos anúncios publicitários de seus serviços, haja vista que, muitas vezes, os veiculam na Rede, bem como realizam inúmeras promoções sem observar as regras necessárias. Demonstra este entendimento o acórdão proferido pela Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que condenou a OI - TNL PCS S.A., em razão da ocorrência de propaganda enganosa. 60 Pode-se concluir, que em razão do provedor de conteúdo exercer controle editorial prévio sobre as informações que percorrem em seu web site, este responsabiliza-se, solidariamente com o provedor de informação, pelo teor de tais informações Responsabilidade do Provedor de Hospedagem 59 Em decisão assim ementada: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CLÍNICA MÉDICA - PROMESSA DE DIAGNÓSTICO PRECISO E TRATAMENTO EFICAZ - PROPAGANDA ENGANOSA - CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E CÓDIGO DE DE-FESA DO CONSUMIDOR - PROIBIÇÃO - DANO MORAL - CRITÉRIOS PARA O ARBITRAMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO. - A clínica médica que veicula propaganda enganosa, em rádio e na internet, prometendo diagnóstico preciso e tratamento eficaz, capaz de induzir a erro o consumidor, está violando as normas ins-culpidas nos artigos 131 e 132 da Resolução nº 1.246/88, do Conse-lho Federal de Medicina, e o artigo 37, caput, e parágrafo 1º, do Código de Defesa do Consumidor. - A responsabilidade da clínica médica em indenizar o seu pacien-te pelos danos materiais e morais sofridos decorre da falsa promes-sa de diagnóstico preciso e tratamento eficaz a ele feita, mormen-te se o diagnóstico da doença foi totalmente equivocado, assim como o tratamento ministrado. - O critério para a fixação da reparação por dano moral é subjeti-vo, devendo-se levar em conta as circunstâncias de cada caso. O valor dessa reparação deve ser razoavelmente expressivo para sa-tisfazer ou compensar o dano e a injustiça que a vítima sofreu, pro-porcionando-lhe uma vantagem com a qual poderá atenuar par-cialmente seu sofrimento. Por outro lado, a condenação tem um componente punitivo e pedagógico, refletindo no patrimônio do ofensor como um fator de desestímulo à prática de novas ofensas. - Os honorários advocatícios devem ser fixados pelo juiz entre o mí-nimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, atendidos os requisitos das alíneas a, b e c, do parágrafo 3º, do artigo 20, do CPC. - Recursos principal e adesivo não providos (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n /000. Relator: Juiz Edgard Penna Amorim. Belo Horizonte, julgado em: 21 maio Publicado em: 22 jun Disponível em: <www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/index.jsp>. Acesso em: 20 set. 2009). 60 Conforme decisão assim ementada: PROPAGANDA ENGANOSA - PROMOÇÃO - INTERNET BANDA LARGA - REQUISITOS TÉCNICOS NÃO INFORMADOS NA PROPAGANDA. A propaganda enganosa é aquela capaz de induzir o consumidor em erro a respeito das características do produto ou do serviço oferecido. Configura-se enganosa a propaganda que omite os requisitos técnicos necessários à instalação da internet banda larga na velocidade de transmissão prometida (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n /001. Relator: Desembargador Osmando Almeida. Belo Horizonte, julgado em: 10 jul. 2007, publicado em: 4 ago Disponível em: <www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/index.jsp>. Acesso em: 20 set. 2009).

16 16 O provedor de hospedagem é responsável pelo armazenamento de arquivos e pelo acesso que permite aos usuários ou à terceiros dependendo das condições estabelecidas com o provedor de conteúdo. Em vista disso, o provedor supramencionado responde pelos danos causados aos usuários em virtude da má prestação de serviços, tais como problemas técnicos que impossibilitem o acesso à um site ou à determinada informação, ou, ainda, que permitam o acesso livre a certas informações restritas a usuários pagantes. 61 Do mesmo modo, as hipóteses de falhas nos equipamentos informáticos do provedor de hospedagem, defeitos no sistema de segurança adotado contra invasões do servidor por terceiros não autorizado, perda, alteração ou infecção dos dados armazenados por vírus de computador, também ensejam a responsabilidade deste provedor. 62 O provedor de hospedagem também responde pelos prejuízos decorrentes de falhas na prestação dos serviços adicionais que podem vir a ser oferecidos ao usuário, como cópias automáticas dos arquivos gravados no servidor, emprego de criptografia para a transmissão e o armazenamento de dados sensíveis de consumidores em sites de comércio eletrônico. 63 Com relação à responsabilidade do provedor de hospedagem, leciona Marcel Leonardi: [...] o provedor de hospedagem não é a pessoa jurídica responsável pela criação, desenvolvimento, atualização e manutenção do web site contratado pelo provedor de conteúdo e, como tal, não pode ser obrigado a garantir seu funcionamento em caso de defeitos ou falhas existentes na programação ou no código-fonte das páginas, criadas que foram por terceiros. A pessoa natural ou jurídica que cria e desenvolve um web site (e que por vezes é também encarregada de sua manutenção e atualização) chama-se web designer. A ela devem ser exclusivamente imputados eventuais falhas ou defeitos existentes no código-fonte do web site que impeçam seu perfeito funcionamento. 64 Quanto à invasão ou ao ataque de sistemas informáticos por terceiros, em razão de sua previsibilidade e relativa inevitabilidade, há divergências com relação à responsabilidade do provedor de hospedagem. Nessa esteira, sustenta Adalberto Simão Filho: [...] no momento atual de desenvolvimento tecnológico, segundo se apura através de notícias e informes de órgãos especializados, não é possível se obter a certeza absoluta de que a invulnerabilidade de um site ou de uma rede seja fato concreto. [...] assim sendo, não pode o fato da invasão ser visto como imprevisível ou imprevisto. A situação atual onde parece inevitável o ataque hacker ou uma invasão, não deve configurar que ao fato se atribua características próprias daquelas que levam à excludência da responsabilidade MARTINS, 2008, p LEONARDI, 2005, p LEONARDI, op. cit., p Ibid., p SIMÃO FILHO, Adalberto. Dano ao consumidor por invasão do Site ou da Rede: inaplicabilidade das excludentes de caso fortuito ou força maior. In: LUCCA, Newton de et al. (Coords.). Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, p. 139.

17 17 Segundo Antonio Lago Júnior a invasão pode ser considerada, excepcionalmente, como excludente de responsabilidade do provedor de hospedagem, sob o fundamento da culpa exclusiva de terceiro, consoante o inciso II do 3º do artigo 14 do CDC. Segue o referido autor: [...] não vemos razão para não se admitir, excepcionalmente, a invasão como causa excludente da responsabilidade do provedor [...] ou do proprietário do site, devendo, assim, a responsabilidade pela reparação dos danos recair sobre o invasor, se puder ser encontrado. Bastantes que para isso o provedor [...] prove que o dano não decorra de qualquer conduta sua, que diligenciara para propiciar ao consumidor a tecnologia de segurança mais avançada e dor recursos disponíveis, à época, para impedir a invasão. Por oportuno, observe-se que nem mesmo os objetivistas mais ferrenhos, partidários da teoria do risco criado, prescindem do nexo de causalidade entre a conduta do agente, suposto causador do dano, e o prejuízo efetivamente sofrido. 66 A Terceira Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, ao julgar o recurso de apelação nº , reconheceu a responsabilidade do provedor de hospedagem, em razão de invasão de hackers 67 que anexaram fotos pornográficas ao site da vítima. 68 Notadamente, como já analisado, o provedor de hospedagem deverá reparar integralmente o dano financeiro e moral, caso o estrago seja irreparável. De outra banda, se o prejuízo causar mero aborrecimento, o provedor deverá reparar somente seu valor proporcional, considerando que, em qualquer uma das situações, cabe à vítima demonstrar tanto a existência do dano quanto o nexo causal entre o mesmo e o defeito do serviço. Do mesmo modo, o provedor de hospedagem também costuma empregar em seus contratos cláusulas estipulando a possibilidade de interrupções de seus serviços, bem como limitando ou excluindo sua responsabilidade pelos prejuízos causados em razão de defeitos 66 LAGO JÚNIOR, 2001, p Para Guilherme Magalhães Martins: os hackers, em relação aos quais não se aplica qualquer conotação pejorativa são capazes de invadir computadores alheios, mas também de impedir eventuais invasões. Estes, não se confundem com os crackers, os quais atuam de forma claramente dolosa e maliciosa, com o objetivo de prejudicar alguém ou tirar proveito ou partido de uma informação obtida (MARTINS, 2008, p. 182). 68 Nos termos da seguinte ementada: AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS- PROVEDORA DE INTERNET - HOSPEDAGEM DE SITES - INVASÃO DE HACKERS - FOTOS PORNOGRÁFICAS - ABALO NA IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - INDENIZAÇÃO. Provado o dano ou prejuízo sofrido pela vítima, a culpa do agente e o nexo causal, surge a obrigação de indenizar, que só será afastada em hipóteses de caso fortuito ou força maior, ou se a responsabilidade pelo evento danoso for exclusiva da parte lesada. Se, por um lado, a conduta dos hackers é considerada previsível e evitável, atualmente, dependendo apenas da evolução tecnológica, não havendo como aplicar-se a excludente de força maior, por outro, a apuração da responsabilidade das empresas prestadoras de serviços de acesso à rede mundial depende do caso concreto. A publicidade amplamente divulgada garantindo segurança aos assinantes da provedora implica responsabilidade da empresa nos exatos termos da oferta apresentada, já que respondem os provedores pelos serviços prestados aos usuários por força de obrigação contratual. Em questão de responsabilização, há de se ter em conta se a empresa veiculou publicidade quanto à existência de segurança para a hospedagem dos sites, ou se comprovou ter informado a seus clientes, de maneira transparente, sobre as questões relativas às invasões dos hackers. A ausência de qualquer informação nesse sentido pode dar ensejo à responsabilidade da provedora (MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada. Apelação cível n /000. Relatora: Juíza Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Belo Horizonte, julgado em: 2 fev Publicado em: 12 mar Disponível em: <www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/index.jsp>. Acesso em: 21 set. 2009).

18 18 relativos à prestação de serviços. Valem aqui as observações já efetuadas com relação ao provedor de acesso, ou seja, tais disposições são consideradas inválidas, cabendo ao provedor arcar com os riscos de falhas em seus equipamentos, bem como garantir a qualidade e segurança de seus serviços. Em razão do disposto no artigo 25, 2º, do Código do Consumidor, o provedor de hospedagem responde pelos danos causados a seus usuários ainda que o defeito tenha origem em componente, fornecido por terceiros, que tenha sido incorporado ao serviço Responsabilidade do Provedor de Correio Eletrônico O provedor de correio eletrônico tem a obrigação de manter o sigilo das mensagens que armazena 69, autorizando o acesso à conta de apenas ao usuário que a contratou, devendo impedir acessos indevidos por terceiros a conta do titular do . A correspondência eletrônica, por ser equiparada à correspondência convencional, possui o mesmo tratamento sigiloso previsto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal que dispõe a respeito do princípio da inviolabilidade da correspondência 70. Importante frisar que, nas hipóteses de práticas ilícitas, o provedor de correio eletrônico deve fornecer os dados cadastrais que permitam a identificação de autores de crimes digitais, considerando que tal conduta não fere o princípio da inviolabilidade do sigilo das comunicações, já que diz respeito à qualificação de pessoas, e não ao teor da mensagem enviadas. Demonstra este entendimento o julgamento proferido pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em mandado de segurança nº /000, que admitiu a quebra de sigilo desde que por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal MARTINS, 2008, p Pontes de Miranda leciona que o princípio da inviolabilidade da correspondência trata-se, apenas, de um dos casos de liberdade de pensamento - a liberdade de não emitir o pensamento. Assim, a inviolabilidade da correspondência, o segrêdo profissional, o segrêdo em geral, encontram seu lugar sistemático. Ao mesmo tempo que lhe percebemos a parecença com as outras liberdade de negação. Aprofunda, ainda, o aludido autor, afirmando que assim como aos homens se reconheceu a liberdade ativa de emissão de pensamento, reconheceuse a liberdade negativa, isto é, a liberdade de não emitir o pensamento. Por fim, assevera que o princípio da liberdade de pensamento, implicitamente, trouxe consigo a liberdade de não pensar, de não emitir o pensado e de emiti-la secretamente. Acrescenta que não há conceito satisfatório sobre o princípio da inviolabilidade de correspondência (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967: com a Emenda n. 1, de ed. Rio de Janeiro: Forense, p ). 71 Na forma da seguinte ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - CRIMES CONTRA A HONRA PRATICADOS PELA INTERNET - REQUISIÇÃO DE ORDEM JUDICIAL PARA QUE O PROVEDOR FORNEÇA A IDENTIFICAÇÃO DO TITULAR DE DETERMINADAS CONTAS DE S - CONCESSÃO DA SEGURANÇA - Como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal atual assegurou o direito à intimidade, proclamando no art. 5º, inciso XII a inviolabilidade do sigilo das comunicações telegráfica de dados e telefônica - Apesar da magnitude do direito em destaque, de cunho Constitucional, é sabido que as liberdades públicas estabelecidas não podem ser consideradas como tendo valor absoluto cedendo espaço em determinadas circunstâncias, sobretudo quando utilizadas para acobertar a prática da atividade ilícita - O fornecimento de dados cadastrais em poder do provedor de acesso à Internet, que permitam a identificação de autor de crimes digitais, não fere o direito à privacidade e o sigilo das

19 19 Além da possibilidade de intercepção técnica, os riscos à privacidade do remetente e do destinatário de um , são representados pela facilidade de reenvio, impressão e gravação da mensagem para posterior utilização. Enviado um não há a possibilidade de o emissor controlar para quem ou quantas vezes a mensagem será encaminhada, tampouco qual será seu destino, podendo ser apagada, armazenada ou impressa pelos destinatários. 72 Por esta razão, sempre haverá o risco de que alguém viole ou acesse o de um usuário. Considerando que somente é possível acessar o correio eletrônico através de nome de usuário e senha exclusivos, tanto o emissor como o receptor da mensagem tem uma expectativa de privacidade com relação ao seu conteúdo. Com relação à inviolabilidade na correspondência eletrônica, declara Roberto Senise Lisboa: O fornecedor de serviços via Internet deve tomar todas as precauções cabíveis para assegurar a inviolabilidade da correspondência, em acompanhamento à evolução tecnológica de garantia da reserva da intimidade do usuário do sistema. Assim, o provedor tem uma responsabilidade que, nesse passo, se aproxima da responsabilidade do agente de comunicação telefônica e dos correios convencionais, porém distanciando-se daquela que ordinariamente é conferida ao agente de telecomunicações em geral. 73 No que interessa, o provedor de correio eletrônico responde pelo prejuízos decorrentes da má prestação dos serviços, como falhas ou atrasos no envio e recebimento de mensagens, perda de mensagens armazenadas, envio indevido de mensagens a destinatários diversos daqueles especificados pelo remetente, devolução de mensagens em virtude de erros de configuração ou sobrecarga do servidor, impossibilidade de acesso á conta de por seu titular, entre outros. 74 Nessa esteira, acórdão exarado pela Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que posicionou-se pela responsabilidade do provedor, em razão de bloqueio indevido da conta de da empresa L Tech Consultoria Comércio Importação e Exportação Ltda, ocorrendo a retenção de suas correspondências eletrônicas, provocando prejuízo a sua atividade comercial. 75 comunicações, uma vez que dizem respeito à qualificação de pessoas, e não ao teor da mensagem enviada (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n /000. Relator: Desembargador Paulo Cézar Dias. Belo Horizonte, julgado em: 1 mar Publicado em: 29 abr Disponível em: <www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/index.jsp>. Acesso em: 23 set. 2009). 72 LEONARDI, 2005, p LISBOA, 2005, p LEONARDI, op. cit., p Em decisão assim ementada: APELAÇÃO. REPARAÇÂO POR DANOS MORAIS. CONEXÃO INTERNET. BLOQUEIO INDEVIDO DE . Restou demonstrado que o bloqueio do correio eletrônico foi indevido, causando prejuízos ao apelado nas suas atividades comerciais. Configurado o dano moral. Nexo causal comprovado. Conheceram do recurso e negaram-lhe provimento. Unânime. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n Relator: Desembargador Mario Rocha Lopes Filho. Porto Alegre, julgado em: 18 set Publicado em: 28 set Disponível em: <www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ ementa.php>. Acesso em: 25 set. 2009).

20 20 O referido provedor também responde pelos danos causados em virtude de violação da conta de , acesso indevido às mensagens ou envio de mensagens por terceiros, em nome do usuário contratante dos serviços. 76 Pertinente à responsabilidade do provedor de correio eletrônico, assevera Erica Brandini Barbagalo: [...] não há que se responsabilizar o provedor de por mensagens que tragam consigo os chamados vírus ou outros arquivos ou programas danosos aos equipamentos de usuários, pois, como dito acima, o provedor não tem obrigação de filtrar as mensagens recebidas pelos seus usuários. Todavia, se o usuário contratar do provedor de serviços a proteção de recebimento de programas danosos, através da utilização de redes com as competentes estruturas de firewall, será responsável o provedor de em manter seus servidores devidamente atualizados com as mais avançadas técnicas disponíveis. 77 Como já examinado, na hipótese de dano irreparável, o provedor de correio eletrônico deverá reparar integralmente o prejuízo financeiro e moral. Por outro lado, se o defeito causar mero aborrecimento, o provedor somente indenizará o valor proporcional equivalente ao prejuízo, sendo que, em qualquer uma das situações, cabe à vítima demonstrar tanto a existência do dano quanto o nexo causal entre o defeito do serviço e o dano. Importa salientar que o provedor de correio eletrônico também costuma utilizar em seus contratos cláusulas estabelecendo a possibilidade de interrupções de seus serviços, bem como limitando ou excluindo sua responsabilidade pelos danos causados em razão de defeitos relativos à prestação de serviços. Valem aqui as observações já realizadas com relação à tais disposições, ou seja, estas são consideradas inválidas, cabendo ao provedor arcar com os riscos de falhas em seus equipamentos, bem como garantir a qualidade e segurança de seus serviços. Em virtude do 2º do artigo 25 do CDC, o provedor de correio eletrônico responde pelos prejuízos causados a seus usuários ainda que o defeito tenha origem em componente, fornecido por terceiros, que tenha sido incorporado ao serviço. 2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES POR ATOS ILÍCITOS COMETIDOS POR TERCEIROS Para determinar as hipóteses em que os provedores de Internet serão responsabilizados por atos ilícitos perpetrados por terceiros, é imprescindível verificar se o provedor encontravase na posição de mero transmissor ou de detentor do prévio controle editorial sobre as informações que circulam na Rede, bem como, se deixou de impedir ou fazer cessar a prática delituosa, quando lhe competia tal providência. Em princípio, apenas o provedor que exerce controle editorial prévio será efetivamente responsabilizado por atos ilícitos cometidos por terceiros. 76 LEONARDI, 2005, p BARBAGALO, Erica Brandini. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de serviços na Internet. In: LEMOS, Ronaldo; WAISBERG, Ivo (Org.). Conflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, p A firewall tem as função de proteger uma rede contra conexões não autorizadas, impedindo ataques externos, bem como que conexões internas acessem a Internet sem a devida autorização (SIMÃO FILHO, 2005, p. 134).

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