Novas regras sobre o ágio

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1 Novas regras sobre o ágio A MP 627 alterou a forma de se calcular o ágio (goodwill) na aquisição de investimentos avaliados pelo valor de patrimônio líquido e limitou o seu fundamento econômico à expectativa de rentabilidade futura, além de diferir a tributação do ganho por compra vantajosa (antigo deságio). Cesar Andrade e Luis Meziara AAA/SP candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com.br Dentre as principais alterações oriundas da Medida Provisória 627, de 2013, podem ser citadas as regras de avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido. Vejamos algumas delas: Ágio por rentabilidade futura pago na aquisição de participações societárias O custo de aquisição de investimento avaliado pelo valor de patrimônio líquido deve ser desdobrado em três contas, quais sejam: (i) valor de patrimônio líquido, mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido, da porcentagem de participação no capital da investida; (ii) mais ou menos valia, correspondente à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor do item i ; e (iii) ágio por rentabilidade futura (goodwill), correspondente à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores dos itens i e ii. A MP 627/13 exige que o valor da mais ou menos valia esteja baseado em laudo elaborado por perito independente, que deverá ser protocolado na Receita Federal, ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do décimo terceiro mês subsequente ao da aquisição da participação. Além disso, como a investidora passará a contabilizar a mais ou menos valia, não existe mais a previsão de fundamento do ágio na diferença entre o valor contábil e o valor de mercado dos ativos (tangíveis ou intangíveis) da investida. Agora, o ágio terá como fundamento apenas a

2 rentabilidade futura da investida, alinhando-se, portanto, o valor do ágio calculado para efeitos tributários com o valor do ágio da contabilidade societária. Dedutibilidade do ágio A MP 627/13 manteve a possibilidade de dedução do ágio pago na aquisição de investimentos avaliados pelo valor de patrimônio líquido, em caso de incorporação, fusão ou cisão, o que deverá ocorrer à razão máxima de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês. Contudo, a dedutibilidade do ágio está condicionada a requisitos, como os seguintes: A operação deve ter ocorrido entre partes independentes 1. Em outras palavras, vedou-se o ágio interno ; O laudo de avaliação dos ativos líquidos da investida deve ter sido elaborado e protocolado tempestivamente; A mais ou menos valia e o ágio, bem como suas variações, não tiverem sido contabilizados em subcontas distintas; e O ágio não pode ter origem em operação de substituição de ações ou quotas de participação societária. As regras anteriores sobre amortização fiscal do ágio continuam a ser aplicadas para as operações de incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31/12/2005, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31/12/2014. Ganho por compra vantajosa ( deságio ) O ganho por compra vantajosa (antigo deságio ) é definido pela MP 627/13 como o ganho decorrente do excesso do valor líquido dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos, mensurados pelos respectivos valores justos. 1 Para este fim, considera-se a relação de dependência quando: (i) o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela mesma parte ou partes; (ii) existir relação de controle entre o adquirente e o alienante; (iii) o alienante seja sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica adquirente; (iv) o alienante seja parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro das pessoas relacionadas no item iii ; ou (v) em decorrência de outras relações não descritas nos itens i a iv, que permitam inferir dependência entre as pessoas jurídicas envolvidas, ainda que de forma indireta.

3 Como regra, este ganho será tributado pela investidora somente no período de apuração da alienação ou baixa do investimento. Contudo, em caso de incorporação, fusão ou cisão, bem como de transferência do investimento, o ganho por compra vantajosa será computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, à razão mínima de 1/60 por mês.

4 Dividendos e JCP A MP 627 isenta de tributação os dividendos distribuídos em valores superiores ao lucro societário, de 2008 a 2013, embora restrinja essa isenção para quem optar pelas novas regras a partir de 2014, e determina quais contas de patrimônio líquido servirão de base para o cálculo dos JCP. Cesar Andrade e Luis Meziara AAA/SP candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com.br Uma das alterações mais esperadas pelos contribuintes foi trazida pela MP 627/2013; trata-se do regramento da distribuição de dividendos e juros sobre capital próprio. Desde a publicação de IN RFB nº 1.397/13 pairou uma incerteza jurídica sobre a possibilidade de a Receita Federal exigir o imposto de renda sobre os dividendos distribuídos em valores superiores ao lucro societário apurado de acordo com as regras vigentes até Com a MP 627/13, restou assentado que os lucros efetivamente pagos até a sua publicação em valores superiores ao lucro societário no período compreendido entre 1º de janeiro de 2008 a 31 de dezembro de 2013 não serão tributados. Esta regra, no entanto, será válida apenas para aqueles que adotarem as alterações da MP 627/2013 já para o ano-calendário de Vale dizer, por um lado a MP 627/13 atendeu aos anseios dos contribuintes de não tributar os lucros distribuídos de forma excedente aos apurados de acordo com as normas contábeis vigentes até Por outro, além de restringir esta anistia a quem optar pela aplicação das suas regras em 2014, a MP 627/13 deixou em aberto o entendimento da Receita Federal de que os lucros ou dividendos distribuídos em valores superiores ao lucro societário se sujeitarão ao imposto de renda retido na fonte, assim como integrarão a base de cálculo do imposto devido pelo beneficiário. As duas interpretações vem sendo ventiladas, i.e., de que a partir da MP 627/13 os lucros distribuídos estão isentos de tributação, bem como de que os lucros excedentes às regras contábeis vigentes até 2007 são tributados na forma da IN 1.397/13. A nosso ver, a primeira

5 interpretação é a mais correta, mas é importante aguardar possíveis emendas no texto da MP que poderão trazer novas luzes à questão. Quanto aos juros sobre capital próprio, a MP 627/13 versa que, nos anos-calendários de 2008 a 2013, o contribuinte poderá calcular o limite dos JCP a serem distribuídos com base nas contas de patrimônio líquido contabilizadas de acordo com as novas regras contábeis, vigentes a partir de Mais uma vez, porém, a regra fica limitada ao contribuinte que optar pela aplicação dos dispositivos da MP 627/13 já em Para os períodos posteriores, a MP dispôs que as contas de patrimônio líquido que servirão de base para a apuração dos JCP serão as seguintes: (i) capital social; (ii) reservas de capital; (iii) reservas de lucros; (iv) ações em tesouraria; e (v) prejuízos acumulados. Não obstante a regra de vigência dos dispositivos acima mencionados, entendemos haver bons argumentos para defender a não tributação dos dividendos e JCP distribuídos nos anoscalendários de 2008 a 2013, tal qual determina a IN RFB 1.397/13, principalmente com base na irretroatividade da lei tributária.

6 Emissão de ações e prêmio na emissão de debêntures A MP 627, mantendo a neutralidade tributária, permite a dedução no lucro real das despesas com emissão de ações, bem como do prêmio na emissão de debêntures. Luiz Ferreira, Luciana Simões e Fabiano de Melo AAA/SP lferreira@albino.com.br, lsimoes@albino.com.br e fmelo@albino.com.br A Medida Provisória 627, de 2013, que revogou o RTT, instituído em 2009, e veio dispor sobre a tributação em bases universais, trouxe as seguintes mudanças com relação (i) às despesas com a emissão de ações e (ii) ao prêmio na emissão de debêntures. Com a adoção das normas internacionais de contabilidade no Brasil, as International Financial Reporting Standards (IFRS), a Lei nº /2007, que alterou a Lei das S.A., trouxe uma nova forma de elaboração e divulgação de demonstrações financeiras às sociedades de grande porte, ou àquelas que possuam no exercício social anterior, individualmente ou no conjunto de sociedades, sob controle comum, ativo total superior a R$ ,00 ou receita bruta anual superior a R$ ,00. A preocupação em alterar a forma de apresentação da contabilidade dessas empresas, adaptando-a a um padrão internacional, é justamente a de preservar a qualidade das informações contábeis para que estas demonstrem a real posição financeira e o desempenho dessas empresas. No que diz respeito às despesas com emissão de ações, as novas regras contábeis deixaram de reconhecer os custos incorridos na emissão de ações e o bônus de subscrição como despesas, passando a registrá-los como conta do patrimônio líquido. Muito embora a Lei nº /07 e a Medida Provisória nº 449/08 não trataram desse assunto, o Pronunciamento Técnico nº 8, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis da CVM (CPC), que trata sobre os custos de transação e sobre os prêmios na emissão de títulos e valores mobiliários, já havia determinado a nova forma de contabilizar os custos de emissão de ações, o que foi devidamente aprovado pela Deliberação CVM nº 556/08, pela Circular SUSEP nº 379/08 e pela Resolução CFC nº 1.142/08.

7 De acordo com esse Pronunciamento, os custos incrementais com a emissão de novas ações, a partir do exercício encerrado em 2008, não mais puderam, contabilmente, ser tratados como despesas a apropriar dentro do ativo o que, como regra, já era incorreto; além disso, também não podem ser tratados como despesas na demonstração do resultado. Esses custos passaram a ser registrados em conta retificadora (redução) do Capital Social ou, quando aplicável, na Reserva de Capital que registrar o prêmio recebido na emissão das novas ações. Dessa forma, a mutação do patrimônio líquido pelo incremento de novas ações emitidas passou a ser reconhecida pelo valor líquido efetivamente recebido. Assim é que a MP 627/13, ao dispor que os custos associados às transações destinadas à obtenção de recursos próprios, mediante a distribuição primária de ações ou bônus de subscrição contabilizados no patrimônio líquido poderão ser excluídos, na determinação do lucro real, quando incorridos, afirma a diferença no tratamento tributário dos gastos relacionados à emissão de ações, permitindo, de forma expressa, sua dedutibilidade na determinação do lucro real e na base de cálculo da CSLL. Com relação ao prêmio na emissão de debêntures, a MP 627 autoriza a exclusão do prêmio na emissão de debêntures na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, desde que a titularidade da debênture não seja de sócio ou titular da empresa emitente e que seu valor não seja distribuído a título de lucro ou dividendo. Nesse passo, o prêmio na emissão de debêntures deve ser registrado em reserva de lucros específica, que somente poderá ser utilizada para: a) absorção de prejuízos desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou b) aumento do capital social. Assim, em resumo, a MP 627/13 manteve o mesmo tratamento tributário vigente antes do advento das novas regras contábeis para as despesas com emissão de ações, além de permitir a exclusão do prêmio na emissão de debêntures na determinação do lucro real e na base de cálculo da CSLL.

8 Ajustes de valor presente e de valor justo de ativos e passivos A MP 627 regula o tratamento tributário das receitas e despesas decorrentes dos ajustes de valor presente e de valor justo de elementos do ativo e do passivo, bem como do teste de recuperabilidade. Cesar Andrade e Luis Meziara AAA/SP candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com.br Como é sabido, a Lei , de 2007 introduziu alterações nas normas contábeis brasileiras, visando a adequá-las ao padrão internacional. Dentre essas alterações encontram-se o ajuste a valor presente, valor justo e teste de recuperabilidade de ativos. O ajuste a valor presente tem como objetivo efetuar o ajuste em saldos de contas do ativo e do passivo para demonstrar o valor presente de um fluxo de caixa futuro, considerando o valor do fluxo futuro, sua data e a taxa de desconto aplicável à operação. Aplicando-se essa técnica, o ajuste nos saldos de contas do ativo e do passivo reflete aa apuração do resultado de uma empresa, pois as contrapartidas do ajuste são, por vezes, receitas ou despesas. O valor justo, por sua vez, é o preço que seria recebido pela venda de um ativo ou que seria pago pela transferência de um passivo em condições de mercado, por partes independentes. Logo, o valor justo tem como objetivo demonstrar o valor de mercado de determinado ativo ou passivo. As contrapartidas de aumentos ou diminuições de valor de elementos do ativo e do passivo, em decorrência de sua avaliação a preço de mercado, também podem gerar ganhos ou perdas para uma empresa, impactando nos seus resultados ou no seu patrimônio líquido. Já o teste de recuperabilidade diz respeito à análise periódica dos valores registrados no ativo imobilizado, intangível e diferido, para registrar perdas de valor do capital aplicado, bem como para revisar e ajustar os critérios utilizados para determinação da vida útil do ativo e cálculo da depreciação, exaustão ou amortização. Esse teste também pode impactar no resultado das empresas. A Medida Provisória 627, de 2013, que revogou o RTT, regulou o tratamento tributário das figuras acima elencadas, e, em resumo, difere o momento da tributação para a realização.

9 Vejamos cada uma em separado. Ajuste a valor presente De acordo com a MP 627/13, os valores decorrentes do ajuste a valor presente de elementos do ativo decorrentes de operações de longo prazo, relativos a cada operação, somente serão considerados na determinação do lucro real no mesmo período de apuração em que a receita ou resultado da operação deva ser oferecido à tributação. Noutro giro, os valores decorrentes de ajuste a valor presente de obrigações, encargos e riscos classificados no passivo não circulante somente serão considerados na determinação do lucro real no período de apuração em que (i) o bem for revendido, no caso de aquisição a prazo de bem para revenda; (ii) o bem for utilizado como insumo na produção de bens ou serviços, no caso de aquisição a prazo de bem a ser utilizado como insumo na produção de bens ou serviços; (iii) o ativo for realizado (depreciação, amortização, exaustão, alienação ou baixa), no caso de aquisição a prazo de ativo não classificável nos itens i e ii ; (iv) a despesa for incorrida, no caso de aquisição a prazo de bem ou serviço contabilizado diretamente como despesa; e (v) o custo for incorrido, no caso de aquisição a prazo de bem ou serviço contabilizado diretamente como custo de produção de bens ou serviços. Igualmente, o ajuste a valor presente integra o valor contábil de ativos para efeitos de cálculo do ganho de capital. Avaliação a valor justo A MP 627/13 determina que o ganho decorrente de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não será computado na determinação do lucro real desde que o respectivo aumento no valor do ativo ou redução no valor do passivo seja evidenciado contabilmente em subconta vinculada ao ativo ou passivo. Porém, esse ganho será computado na determinação do lucro real à medida que o ativo for realizado, inclusive mediante depreciação, amortização, exaustão, alienação ou baixa, ou quando o passivo for liquidado ou baixado.

10 No mesmo passo, a perda decorrente de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo somente poderá ser computada na determinação do lucro real à medida que o ativo for realizado, inclusive mediante depreciação, amortização, exaustão, alienação ou baixa, ou quando o passivo for liquidado ou baixado, e desde que a respectiva redução no valor do ativo ou aumento no valor do passivo seja evidenciada contabilmente em subconta vinculada ao ativo ou passivo. Teste de recuperabilidade Seguindo a linha da tributação no momento da realização, a MP 627/13 estabelece que a pessoa jurídica poderá reconhecer na apuração do lucro real somente os valores contabilizados como redução ao valor recuperável de ativos, que não tenham sido objeto de reversão, quando ocorrer a alienação ou baixa do bem correspondente. Esclarecemos, por fim, que as alterações acima detalhadas não esgotam o conteúdo da MP 627/13 no tocante às implicações do ajuste a valor presente, avaliação a valor justo e teste de recuperabilidade, ao que nos colocamos à inteira disposição de V. Sas. para esclarecimentos e informações adicionais.

11 Arrendamento mercantil A MP 627 alterou as regras relativas ao regime tributário do arrendamento mercantil, impedindo a dedução no lucro real dos encargos de depreciação, amortização e exaustão pela arrendatária. Por outro lado, a arrendatária poderá deduzir como despesa o valor da contraprestação paga à arrendadora. Cesar Andrade e Luis Meziara AAA/SP candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com.br Com as inovações da Medida Provisória nº 627/2013, foram alteradas regras relativas ao regime tributário do arrendamento mercantil. A MP 627/13 alterou o Decreto-Lei nº 1.598/77 e a Lei nº 9.249/95, para determinar, em síntese, que os encargos de depreciação, amortização e exaustão de bens objeto de arrendamento mercantil não integram o custo de produção e não podem ser deduzidos no lucro real e na determinação da base de cálculo da CSLL (porém, a contraprestação do contrato de arrendamento mercantil configura despesa dedutível para a arrendatária). Com relação ao PIS e COFINS não-cumulativos, a MP 627/13 dispõe que, no caso de bens objeto de arrendamento mercantil, a importação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, com a finalidade de locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços, não geram direito a crédito para a arrendatária. Mais adiante, a MP 627/13 regra as operações de arrendamento mercantil contratadas entre pessoas jurídicas direta ou indiretamente coligadas ou interdependentes, assim como o arrendamento mercantil contratado com o próprio fabricante. Neste cenário, a MP 627/13 dispõe que o resultado relativo à operação de arrendamento mercantil (diferença entre o valor do contrato e o somatório dos custos diretos iniciais de aquisição ou construção do bem arrendado) deve ser reconhecido, para fins de apuração do lucro real da arrendante, proporcionalmente ao valor de cada contraprestação durante o período de vigência do contrato.

12 Se a arrendante for tributada pelo lucro presumido ou arbitrado, o valor da contraprestação deve ser computado proporcionalmente na base de cálculo do imposto de renda durante o período de vigência do contrato. Já a arrendatária pode computar o custo decorrente das contraprestações pagas pelo arrendamento mercantil na apuração do lucro real, quando o bem móvel ou imóvel esteja intrinsicamente ligado à produção ou comercialização dos bens e serviços. Por outro lado, as despesas financeiras e os valores decorrentes do ajuste a valor presente relacionados ao contrato de arrendamento mercantil são indedutíveis para fins de apuração do lucro real da arrendatária. A MP 627/13, ainda, estabelece que o PIS e COFINS incidem sobre as contraprestações pagas para a arrendadora, sendo que as pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo destas contribuições poderão tomar créditos calculados sobre o valor do custo de aquisição ou construção dos bens arrendados de forma proporcional ao valor de cada contraprestação durante o período de vigência do contrato. Por fim, a MP 627/13 estabelece que contratos não tipificados como arrendamento mercantil, mas que contenham elementos contabilizados como se assim fossem, terão tratamento contábil e fiscal similar ao dispendido ao arrendamento mercantil.

13 Novo conceito de receita bruta A MP 627 alargou o conceito de receita bruta, aumentando, por conseguinte, a base de cálculo do PIS e COFINS no regime cumulativo. Cesar Andrade e Luis Meziara AAA/SP candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com.br Dentre as relevantes modificações trazidas pela Medida Provisória nº 627/2013, encontra-se o alargamento do conceito de receita bruta, o que implicou em aumento da base de cálculo do PIS e COFINS no regime cumulativo. Com efeito, a MP 627/13 alterou o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 para dispor que a receita bruta compreende as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas no produto da venda de bens nas operações de conta própria; no preço da prestação de serviços em geral e no resultado auferido nas operações de conta alheia. Não serão incluídos na receita bruta os tributos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante; ainda, serão incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente dos ativos decorrentes de operações de longo prazo. A contribuição ao PIS e COFINS sofreram significantes mudanças em razão da alteração do conceito de receita bruta trazida pela MP 627/13. De fato, a MP 627/13 alterou o artigo 3º da Lei nº 9.718/98 para dispor que o faturamento, base de cálculo do PIS e COFINS na sistemática cumulativa, compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Além disso, a MP 627/13 prevê que o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido compõe a receita bruta (anteriormente havia exclusão expressa, que não mais existe com a MP 627/13). A MP 627/13, igualmente, alterou dispositivos da Lei nº /02 e da Lei nº /03, prevendo que o PIS e COFINS cobrados na sistemática não-cumulativa terão por base de cálculo a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77.

14 Não integrarão a receita bruta as receitas de venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível, assim como as receitas financeiras decorrentes do ajuste a valor presente dos ativos decorrentes de operações de longo prazo e os ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo. Nota-se, neste sentido, que o alargamento do conceito de receita bruta ampliou a base de cálculo do PIS e COFINS cumulativos, cuja base anterior era o faturamento que, nos termos da jurisprudência do STF, reflete apenas as receitas decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Em princípio, há poucos fundamentos jurídicos para se questionar esse aumento de base de cálculo do PIS e COFINS cumulativos, porque a MP 627/13 foi editada já na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, ao que não se aplica o entendimento do STF que declarou inconstitucional o alargamento da base de cálculo trazido pela Lei nº 9.718/98. É possível, por fim, que a Receita Federal passe a entender que a MP 627/13, no que diz respeito ao conceito de receita bruta, tenha efeito meramente interpretativo, o que lhe conferiria a possibilidade de cobrança do PIS e COFINS recolhidos a menor nos últimos 5 anos, inclusive para processos em curso (em que há discussão acerca da incidência do PIS e COFINS sobre receitas de locação de bens, por exemplo, que não seriam receitas de venda de produtos ou de prestação de serviços). Entendemos que há bons argumentos para se afastar essa conclusão, mormente diante do artigo 98 da MP 627/13, que dispõe que a MP em questão entrará em vigor, como regra, em 1º de janeiro de É possível, inclusive, concluir que a própria MP 627/13 evidenciou que, anteriormente à sua vigência, a base de cálculo do PIS e COFINS cumulativos se restringia às receitas de venda de mercadorias e da prestação de serviços. Deveras, caso não houvesse dúvidas a respeito da base de cálculo em comento, não haveria que se proceder a uma alteração legislativa para se consolidar a cobrança. De qualquer forma, o STF reconheceu a repercussão geral dos Recursos Extraordinários nºs /SP e /RJ, nos quais se discute a inclusão das receitas de locação de bens móveis e imóveis na base de cálculo do PIS e COFINS, independente de ser esta a atividade preponderante

15 da pessoa jurídica. Vale dizer, o STF pode pacificar a discussão a respeito da aplicação retroativa da MP 627/13, ainda que por um esforço interpretativo do julgado em questão. Esclarecemos, por fim, que as alterações acima detalhadas não esgotam o conteúdo da MP 627/13 no tocante à alteração do conceito de receita bruta e suas implicações, ao que nos colocamos à inteira disposição de V. Sas. para esclarecimentos e informações adicionais.

16 Despesas pré-operacionais e encargos de depreciação A MP 627 permite que as despesas pré-operacionais e pré-industriais sejam computadas no lucro real a partir do momento em que a empresa iniciar suas operações, além de permitir a adoção de quotas de depreciação no lucro real distintas daquelas utilizadas na contabilidade. Cesar Andrade e Luis Meziara AAA/SP candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com. De acordo com as alterações trazidas pela MP 627/13, as despesas pré-operacionais ou préindustriais, assim como as despesas de expansão da atividade industrial, não serão computadas na apuração do lucro real durante o período em que e a empresa não estiver utilizando totalmente os equipamentos ou instalações. Referidas despesas, posteriormente, poderão ser excluídas na apuração do lucro real pro rata tempore pelo período mínimo de 5 anos a contar (i) do início das operações ou da plena utilização das instalações; ou (ii) do início das atividades das novas instalações. Pelas novas regras contábeis, tais despesas passaram a ser registradas diretamente como despesas do exercício. Essa situação, contudo, criaria enorme ineficiência tributária para as pessoas jurídicas, porque o reconhecimento de tais despesas no lucro real e na base de cálculo da CSLL como despesas do exercício em fase pré-operacional ou pré-industrial geraria prejuízos fiscais para as pessoas jurídicas, os quais somente seriam compensáveis com lucros auferidos em exercícios futuros (já na fase operacional ou industrial), com o limite de 30%. Em relação aos encargos de depreciação, a MP 627/13 passou a prever expressamente a possibilidade de se excluir do lucro líquido na apuração do lucro real eventual diferença decorrente entre a quota de depreciação registrada na contabilidade e a quota calculada com base no prazo de vida útil em condições normais ou médias, para cada espécie de bem, divulgado pela Receita Federal. A medida é salutar por impedir que as quotas de depreciação utilizadas na apuração do lucro real, de acordo com a pauta fiscal divulgada pela Receita Federal, determinem quais serão as quotas de depreciação utilizadas na contabilidade.

17 Com efeito, antes das regras contábeis de 2008, as pessoas jurídicas utilizavam em sua contabilidade as mesmas quotas de depreciação divulgadas pela Receita Federal, por conta do entendimento do Fisco, que até então vigorava, de que eventual diferença entre a quota de depreciação utilizada na contabilidade e a quota prevista na pauta fiscal não poderia ser computada na determinação do lucro real. Vale dizer, se a pessoa jurídica utilizasse, para efeitos contábeis, quota de depreciação inferior ao limite divulgado pela Receita Federal, essa quota inferior também deveria ser utilizada no lucro real, não podendo ser aproveitada, para efeitos fiscais, a diferença em comparação com a quota divulgada pela Receita Federal. Em função disso, a quota de depreciação contábil passou a ser, na prática, igual à quota de depreciação divulgada pelo Fisco federal, independente da vida útil efetiva do bem. Para registrar na contabilidade uma quota de depreciação distinta da divulgada pela Receita Federal, porém, o contribuinte deve fazer prova da adequação da taxa utilizada contabilmente, assim como observar que os encargos de depreciação computados na determinação do lucro real não podem superar o valor do custo de aquisição do bem. Igualmente, a partir do período de apuração em que o montante acumulado das quotas de depreciação computado na determinação do lucro real atingir o valor do custo de aquisição do bem, o valor da depreciação registrado na escrituração comercial deverá ser adicionado ao lucro líquido para determinação do lucro real.

18 Permuta e vendas a prazo de unidades imobiliárias A MP 627 posterga a tributação da permuta de unidades imobiliárias e da venda de unidades futuras a prazo, buscando manter a neutralidade tributária com o fim do RTT e com a extinção da conta contábil de resultados de exercícios futuros. Cesar Andrade e Luis Meziara AAA/SP candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com.br Dentre as alterações trazidas pela MP 627/13, encontram-se adequações das regras sobre permutas de unidades imobiliárias e vendas de unidades futuras a prazo ante a revogação extinção do RTT. Com efeito, a MP 627/13 determina que a parcela do lucro bruto decorrente da avaliação a valor justo das unidades permutadas deverá ser acrescida ao lucro real do período em que ocorrer a permuta. É permitido diferir a apuração do lucro real decorrente da permuta para o momento em que a unidade recebida for realizada (alienada, baixada, incorporada ao custo de produção de outra unidade) ou classificada no ativo não circulante (investimento ou imobilizado). Já em relação às vendas de unidade futura a prazo, a MP determina que o lucro bruto poderá ser reconhecido proporcionalmente à receita de venda em prestações, alterando-se esta proporção sempre que o orçamento for reajustado. A regra acima visa, a bem da verdade, manter a neutralidade tributária ante a extinção do RTT, já que não mais existe a conta de Resultado de Exercícios Futuros.

19 Tributação em bases universais: pessoas físicas A MP 627 alterou as regras relativas ao regime tributário do arrendamento mercantil, impedindo a dedução no lucro real dos encargos de depreciação, amortização e exaustão pela arrendatária. Por outro lado, a arrendatária poderá deduzir como despesa o valor da contraprestação paga à arrendadora. Cesar Andrade e Luis Meziara AAA/SP candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com.br Há alguns anos o sistema tributário nacional adota bases universais para o imposto de renda das pessoas físicas. Como regra, as pessoas físicas estão obrigadas a recolher o imposto de renda sobre rendimentos recebidos de fontes situadas no exterior no sistema do recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), considerado antecipação do valor do imposto devido ao final do período de apuração, bem como computar tais rendimentos na base de cálculo do imposto por ocasião da declaração de ajuste anual. Os lucros recebidos de fontes situadas no exterior somente eram tributáveis pelas pessoas físicas residentes no Brasil no momento do seu efetivo recebimento (o que se convencionou denominar regime de caixa ), i.e., quando houvesse a distribuição dos lucros. Essa regra continua vigente e não foi revogada pela MP 627, de Não obstante, a MP 627 inovou ao trazer regras especiais, pelas quais, em situações envolvendo paraísos fiscais, os lucros oriundos de fontes situadas no exterior serão tributados pelas pessoas físicas residentes no Brasil de forma automática, i.e., no momento de sua apuração pela sociedade estrangeira, ainda que não haja deliberação para a sua distribuição. Situações em que ocorre a tributação automática dos lucros no Brasil Com o advento da MP 627, os lucros decorrentes de participações em sociedades domiciliadas no exterior serão considerados disponibilizados para a pessoa física controladora residente no Brasil na data do balanço em que tiverem sido apurados. A tributação de tais lucros no Brasil deve ocorrer quando for verificada, na prática, ao menos uma das seguintes situações:

20 (a) A sociedade controlada estiver localizada em país ou dependência com tributação favorecida, ou for beneficiária de regime fiscal privilegiado 1 ; (b) A sociedade controlada estiver submetida a regime de subtributação, isto é, aquele que tributa os lucros da pessoa jurídica domiciliada no exterior à alíquota nominal inferior a 20% 2 ; e (c) A pessoa física controladora residente no Brasil não possuir os documentos de constituição da pessoa jurídica domiciliada no exterior e devidas alterações, registradas nos órgãos competentes, de domínio público, que identifiquem os demais sócios. Pessoas atingidas pela tributação automática de lucros no Brasil (partes vinculadas) Em primeiro lugar, está sujeita a essa tributação a pessoa física residente no Brasil controladora de sociedade estrangeira enquadrada nas situações listadas no tópico acima, ou, ainda, que não possuir os documentos societários ali referidos. Além disso, sujeitam-se à tributação automática de lucros as pessoas físicas residentes no Brasil que, em conjunto com outras pessoas físicas ou jurídicas residentes e domiciliadas no Brasil ou no exterior, consideradas como partes vinculadas, detenham participação superior a 50% (cinquenta por cento) do capital da sociedade controlada domiciliada no exterior. A MP 627 enumera as pessoas físicas ou jurídicas que são consideradas vinculadas às pessoas físicas residentes no Brasil 3. Forma de tributação e variação cambial positiva 1 Cf. arts. 24 e 24-A da Lei 9.430, de O Poder Executivo pode reduzir essa alíquota para até 15%, ou a restabelecer, total ou parcialmente. 3 São elas: (i) a pessoa física que seja parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro da pessoa física residente no Brasil; (ii) a pessoa jurídica cujos diretores ou administradores sejam parentes ou afins até o terceiro grau, cônjuges ou companheiros da pessoa física residente no Brasil; (iii) a pessoa jurídica da qual a pessoa física residente no Brasil é sócia, titular ou quotista; (iv) a pessoa física que seja sócia, conselheira ou administradora da aessoa jurídica da qual a pessoa física residente no Brasil é sócia; e (v) a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País ou no exterior, que seja associada com qualquer pessoa jurídica, da qual a pessoa física residente no Brasil seja sócia, na forma de consórcio ou condomínio conforme definido na legislação brasileira, em qualquer empreendimento. Para as hipóteses dos itens iii, iv e v, serão consideradas as participações que representem mais de dez por cento do capital votante.

21 Os lucros considerados como disponibilizados na data do balanço da sociedade controlada domiciliada no exterior submetem-se ao imposto de renda conforme a tabela progressiva mensal (com alíquota máxima de 27,5%), com recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), até o último dia útil do mês subsequente ao da disponibilização automática. O imposto recolhido a esse título é considerado como antecipação e deverá compor a base do imposto de renda na declaração de ajuste anual da pessoa física. Posteriormente, quando os lucros forem efetivamente recebidos pela pessoa física controladora residente no Brasil, a variação cambial positiva (se existente) deverá ser tributada como ganho de capital (tributação definitiva), à alíquota de 15%. Ademais, os lucros a serem tributados no Brasil são os apurados no balanço ou balanços levantados pela controlada no exterior no curso do ano-calendário e serão considerados, para fins de tributação no Brasil, na proporção da participação da pessoa física controladora no capital da controlada. Ainda, os lucros serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados pela controlada no exterior. Vigência A tributação automática de lucros auferidos no exterior para pessoas físicas, nas condições acima comentadas, entra em vigor a partir de 01/01/2015. Conclusões A regra geral, de que as pessoas físicas residentes no Brasil devem recolher o imposto de renda mensal (carnê-leão) sobre os lucros recebidos de fontes situadas no exterior apenas no momento em que há efetiva distribuição, continua valendo (a aplica-se, por exemplo, para investimentos em sociedades situadas em países que não sejam considerados como paraísos fiscais). A despeito disso, a MP 627 criou uma regra especial, pela qual, nas situações especificadas em seu texto, os lucros devem ser tributados pelas pessoas físicas controladoras residentes no Brasil

22 de forma automática, tão logo tais lucros sejam levantados em balanço da controlada situada no exterior. A nosso ver, existem bons argumentos para se questionar os dispositivos da MP 627 que tratam da matéria (considerando que a MP seja convertida em lei ou que o texto ora analisado seja mantido nas emendas parlamentares), pois a tributação automática dos lucros do exterior viola o princípio da capacidade contributiva e o da realização da renda, numa interpretação conjugada do artigo 145, 1º da Constituição e do artigo 43 do Código Tributário Nacional.

23 Tributação em bases universais: pessoas jurídicas A MP 627, na linha adotada pelo STF na ADI 2.588, previu a tributação automática no Brasil somente dos lucros auferidos no exterior por controladas ou por coligadas domiciliadas em paraísos fiscais. Ademais, houve avanços quanto à possibilidade de se compensar prejuízos acumulados, de se tributar de forma consolidada a renda ativa e de se deduzir o imposto pago no exterior e os ajustes de preços de transferência. Cesar Andrade e Luis Meziara AAA/SP candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com.br Os contribuintes e o Fisco travaram grande batalha sobre a tributação dos lucros de controladas e coligadas no exterior, ante o disposto no art. 74 da MP , de 2001, de acordo com o qual os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior seriam considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. A questão chegou ao STF, que decidiu, na ADI 2.588, conferir interpretação conforme ao art. 74 da MP , de 2001, no sentido de que o dispositivo não se aplica às empresas coligadas localizadas em países sem tributação favorecida, e que se aplica às empresas controladas localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (i.e., paraísos fiscais). A MP 627, de 2013, na esteira da decisão do STF, tratou as controladas e as coligadas no exterior de forma distinta para efeitos de tributação dos seus lucros no Brasil, além de possibilitar compensação de prejuízos gerados no exterior, consolidação de resultado de empresas no exterior, além de outras deduções. Vejamos mais detidamente este novo regime: Registro individualizado Como regra, a controladora domiciliada no Brasil (ou equiparada) deverá registrar em subcontas da conta de investimentos em controlada direta no exterior, de forma individualizada, o resultado contábil na variação do valor do investimento equivalente aos lucros ou prejuízos auferidos pela própria controlada direta e suas controladas, direta ou indiretamente, no Brasil ou no exterior, relativo ao ano-calendário em que foram apurados em balanço, observada a proporção de sua participação em cada controlada. Não deverão constar dos resultados das controladas os

24 resultados auferidos por outra pessoa jurídica sobre a qual a controladora domiciliada no Brasil mantenha o controle. Tributação dos lucros auferidos por controladas ou coligadas equiparadas a controladas Os lucros auferidos por controladas ou coligadas equiparadas a controladas domiciliadas no exterior deverão ser incluídos no lucro real e na base de cálculo da CSLL de forma automática em cada ano-calendário. Não obstante, a MP 627/13 permite a compensação de prejuízo acumulado da controlada domiciliada no exterior, referente a anos-calendário anteriores à produção de efeitos da MP, com os lucros futuros da mesma pessoa jurídica no exterior que lhes deu origem. A coligada é equiparada à controlada quando a pessoa jurídica domiciliada no Brasil que detiver a participação em coligada no exterior possuir mais de 50% do seu capital votante em conjunto com pessoas consideradas a ela vinculadas 1. Consolidação com renda ativa Até 2017, os lucros auferidos por controladas (ou equiparadas) no exterior, com relação aos resultados decorrentes de renda ativa própria, poderão ser considerados de forma consolidada na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da controladora no Brasil, exceto se a controlada ou equiparada estiver em uma destas situações: (i) situada em país com o qual o Brasil não mantenha acordo em vigor para troca de informações para fins tributários; (ii) localizada em país ou dependência com tributação favorecida, ou seja beneficiária de regime fiscal privilegiado, ou seja submetida a regime de subtributação 2 ; ou (iii) controlada (direta ou indiretamente) por pessoa jurídica submetida a um dos tratamentos tributários mencionados no item ii. 1 Para esse fim, a MP 627/13 considera vinculada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil: (i) a pessoa física ou jurídica cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora, direta ou indireta; (ii) a pessoa jurídica que seja caracterizada como sua controlada, direta ou indireta, ou coligada; (iii) a pessoa jurídica quando esta e a empresa domiciliada no Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos 10% do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica; (iv) a pessoa física ou jurídica que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, em qualquer empreendimento; (v) a pessoa física que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus conselheiros, administradores, sócios ou acionista controlador em participação direta ou indireta; e (vi) a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país com tributação favorecida ou beneficiária de regime fiscal privilegiado. 2 Regime de subtributação é definido pela MP 627/13 como aquele que tributa lucros à alíquota nominal inferior a 20%, podendo esta alíquota ser reduzida a até 15% pelo Poder Executivo.

25 Na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da controladora domiciliada no Brasil, o resultado positivo da consolidação deverá ser adicionado ao lucro líquido relativo ao balanço de 31 de dezembro do ano-calendário em que os lucros tenham sido apurados pelas empresas domiciliadas no exterior. Em caso de resultado negativo, a controladora domiciliada no Brasil deverá informar as parcelas negativas utilizadas na consolidação, no momento da apuração. Feitos os ajustes em decorrência de parcelas negativas, o saldo remanescente de prejuízo de cada pessoa jurídica poderá ser utilizado na compensação com lucros futuros das mesmas pessoas jurídicas no exterior que lhes derem origem, até o quinto ano-calendário subsequente. Considera-se renda ativa própria, para os fins da MP 627/13, aquela obtida diretamente pela pessoa jurídica mediante a exploração de atividade econômica própria, excluídas as decorrentes de royalties, juros, dividendos, participações societárias, aluguéis, ganhos de capital, aplicações financeiras e intermediação financeira. Tributação individualizada da controlada ou equiparada Não havendo a opção pela tributação consolidada, a parcela do ajuste do valor do investimento em controlada ou equiparada no exterior, equivalente aos lucros ou prejuízos por ela auferidos, deverá ser considerada de forma individualizada. O lucro auferido pela controlada ou equiparada no exterior deverá ser adicionado ao lucro líquido relativo ao balanço de 31 de dezembro do ano-calendário em que tiver sido apurado. Já o prejuízo poderá ser compensado com lucros futuros da mesma pessoa jurídica no exterior que lhes deu origem, até o quinto ano-calendário subsequente. Tributação dos lucros auferidos por coligadas (não equiparadas a controladas) Com relação às coligadas, a MP 627/13 cria dois regimes de tributação: pelo primeiro, os lucros auferidos pelas coligadas no exterior serão tributados pela coligada domiciliada no Brasil apenas no momento da disponibilização; pelo segundo, tais lucros serão tributados de forma automática.

26 A tributação ocorrerá apenas da disponibilização se verificadas, cumulativamente, as seguintes condições com relação à coligada no exterior: (i) não sujeição a regime de subtributação; (ii) não localização em país ou dependência com tributação favorecida, ou com regime fiscal privilegiado; (iii) não ser controlada, direta ou indiretamente, por pessoa jurídica submetida a tratamento tributário de país ou dependência com tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado; e (iv) ter renda ativa própria igual ou superior a 80% da sua renda total 3. Os lucros serão considerados disponibilizados para a coligada no Brasil nos seguintes momentos: (a) na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior 4 ; (b) na hipótese de contratação de operações de mútuo, se a mutuante, coligada, possuir lucros ou reservas de lucros 5 ; ou (c) na hipótese de adiantamento de recursos efetuado pela coligada, por conta de venda futura, cuja liquidação, pela remessa do bem ou serviço vendido, ocorra em prazo superior ao ciclo de produção do bem ou serviço. Quando as condições comentadas acima não forem verificadas, a tributação dos lucros auferidos pela coligada no exterior deverá ser feita de forma automática pela coligada domiciliada no Brasil. Nessa hipótese, os lucros auferidos pela coligada no exterior deverão ser adicionados ao lucro líquido da coligada no Brasil relativo ao balanço de 31 de dezembro do ano-calendário em que os lucros tenham sido apurados pela empresa domiciliada no exterior. Em caso de prejuízo, este poderá ser compensado com lucros futuros da mesma pessoa jurídica no exterior que lhes deu origem até o quinto ano-calendário subsequente. Deduções 3 Considera-se renda total o somatório das receitas operacionais e não operacionais, conforme definido na legislação comercial do país de domicílio da coligada. 4 Considera-se creditado o lucro quando ocorrer a transferência do registro de seu valor para qualquer conta representativa de passivo exigível da controlada ou coligada domiciliada no exterior. 5 Considera-se pago o lucro quando ocorrer a) o crédito do valor em conta bancária, em favor da coligada no Brasil; b) a entrega, a qualquer título, a representante da beneficiária; c) a remessa, em favor da beneficiária, para o Brasil ou para qualquer outra praça; ou d) o emprego do valor, em favor da beneficiária, em qualquer praça, inclusive no aumento de capital da coligada, domiciliada no exterior.

27 A controladora sediada no Brasil poderá deduzir, do lucro da controlada ou coligada no exterior, a parcela oriunda de participações destas em pessoas jurídicas coligadas domiciliadas no Brasil. Poderão ser deduzidos também os valores referentes às adições, espontaneamente efetuadas, decorrentes da aplicação das regras de preços de transferência e de subcapitalização, desde que os lucros auferidos no exterior tenham sido considerados na base de cálculo do IRPJ e da CSLL da controladora (ou equiparada) domiciliada no Brasil e cujo IRPJ e CSLL tenham sido recolhidos. Outra dedução refere-se ao imposto de renda pago no exterior pela controlada, incidente sobre as parcelas positivas computadas no lucro real da controladora no Brasil, até o limite do imposto de renda incidente no Brasil sobre tais parcelas. Eventual saldo que não puder ser compensado com o IRPJ poderá ser compensado com a CSLL. Já a coligada domiciliada no Brasil poderá deduzir do IRPJ ou da CSLL devidos o imposto de renda retido na fonte no exterior incidente sobre os dividendos que tenham sido tributados no Brasil, desde que os resultados da coligada no exterior não estejam sujeitos à tributação automática. Diferimento A pessoa jurídica pode optar por diferir o pagamento do IRPJ e da CSLL devidos de forma automática em razão dos resultados auferidos por controlada ou coligada domiciliada no exterior, da seguinte forma: 25% no primeiro ano subsequente ao período de apuração e 75% no quinto ano subsequente. Para exercer essa opção, a pessoa jurídica deverá preencher declaração que represente confissão de dívida e constituição de crédito tributário. Em outras palavras, a empresa deverá abrir mão de contencioso administrativo ou judicial com a União que verse sobre a tributação automática no Brasil dos lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior. O pagamento será acrescido de juros calculados com base na taxa LIBOR para depósitos em dólares dos EUA pelo prazo de 12 meses, referente ao último dia útil do mês civil imediatamente anterior ao vencimento, acrescida da variação cambial dessa moeda, definida pelo BACEN, pro rata tempore, acumulados anualmente, calculados na forma definida em ato do Poder Executivo.

28 Essa opção somente pode ser feita em relação aos lucros de controlada no exterior que não esteja sujeita a regime de subtributação, que não esteja localizada em país ou dependência com tributação favorecida ou com regime fiscal privilegiado, que não seja controlada por pessoa jurídica localizada em país ou dependência com tributação favorecida ou com regime fiscal privilegiado e que tenha renda ativa própria igual ou superior a 80% da sua renda total. Vigência As regras acima entram em vigor a partir de 01/01/2015, salvo para aqueles que optarem pela sua aplicação a partir de 01/01/2014.