Supremo Tribunal Federal

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1 Decisão sobre Repercussão Geral Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 10 06/02/2014 PLENÁRIO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO SANTA CATARINA RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) :ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - ABRAPP ADV.(A/S) :SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DE IRPJ E DE CSLL. BASE DE CÁLCULO PARA AS EXAÇÕES. RENDA E LUCRO. NATUREZA JURÍDICA NÃO-LUCRATIVA DOS FUNDOS DE PENSÃO DETERMINADA POR LEI. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MP Nº 2.222/2001 REVOGADA PELA LEI Nº /04. LEI Nº INCOMPATIBILIDADE DA RETENÇÃO DO IRPJ NA FONTE. LEI Nº 6.465/77, REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DECORRENTE DE VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NATUREZA JURÍDICA. EFEITOS. SITUAÇÃO QUE NÃO SE SUBSUME A TESE DE IMUNIDADE RECHAÇADA PELO PLENÁRIO NO RE CONTRADIÇÃO VERIFICADA. ARTIGO 543-A, 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL RECONHECIDA. 1. A CSLL e o IRPJ, respectivamente, e a natureza jurídica nãolucrativa das entidades fechadas de previdência complementar, determinada pela lei federal que trata dessas pessoas jurídicas (Lei nº 6.435/77, revogada pela Lei complementar nº 109/01, atualmente em vigor), em tese, afasta a incidência das exações, uma vez que a documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

2 Decisão sobre Repercussão Geral Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 10 configuração do fato gerador desses tributos decorre do exercício de atividade empresarial que tenha por objeto ou fim social a obtenção de lucro. 2. Os rendimentos auferidos nas aplicações de fundos de investimento das entidades fechadas, uma vez ausente a finalidade lucrativa dos fundos de pensão para configurar o fato gerador do tributo e as prévias constituições de reserva de contingência e reserva especial e revisão do plano atuarial, ao longo de pelo menos 3 (três) exercícios financeiros para aferir-se sobre a realização ou não do superávit, não equivale a lucro, sob o ângulo contábil, afastada a retenção do IRPJ. 3. In casu, argui-se no recurso extraordinário a alegada inconstitucionalidade da regra do artigo 1º da MP nº 2.222, de 4 de setembro de 2001, ao estabelecer que a partir de 1º de janeiro de 2002, os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações de recursos das provisões, reservas técnicas e fundos de entidades abertas de previdência complementar e de sociedades seguradoras que operam planos de benefícios de caráter previdenciário, ficam sujeitos à incidência do imposto de renda de acordo com as normas de tributação aplicáveis às pessoas físicas e às pessoas jurídicas não-financeiras. 4. A natureza da entidade de previdência complementar em regra se contrapõe à incidência dos tributos de IRPJ e de CSLL, que pressupõem a ocorrência do fato gerador lucro ou faturamento pela pessoa jurídica, ante à previsão do artigo 195, I, a e c, da CF/ A inconstitucionalidade da MP nº 2.222/01, reclama, para apreciação dessa questão, a análise prévia sobre a possibilidade jurídica ou não na realização do fato gerador do IRPJ, que é objeto da referida medida provisória. 6. Repercussão geral reconhecida, nos termos do artigo 543-A do Código de Processo Civil. Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Celso de Mello, Teori Zavascki, Rosa Weber e Gilmar Mendes. Não se manifestaram os Ministros Joaquim 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

3 Decisão sobre Repercussão Geral Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 10 Barbosa, Cármen Lúcia e Roberto Barroso. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Celso de Mello, Teori Zavascki, Rosa Weber e Gilmar Mendes. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia e Roberto Barroso. Ministro LUIZ FUX Relator 3 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

4 Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 10 06/02/2014 PLENÁRIO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO SANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A questão fático-jurídica alçada ao crivo do Supremo neste recurso extraordinário não se refere à imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, c, da CF/88, relativa às entidades de assistência social, e sim de embate sobre as normas dos artigos 150, III e 195, I, c, da Carta Magna. A controvérsia se subscreve à arguição de incompatibilidade entre a previsão constitucional de lucro e renda para a CSLL e o IRPJ, respectivamente, e a natureza jurídica não-lucrativa das entidades fechadas de previdência complementar, determinada pela lei federal que trata dessas pessoas jurídicas (Lei nº 6.435/77, revogada pela Lei complementar 109/01, atualmente em vigor), o que, segundo sustentado, afastaria a incidência das exações, uma vez que a configuração do fato gerador desses tributos decorre do exercício de atividade empresarial que tenha por objeto ou fim social a obtenção de lucro. O argumento trazido no extraordinário refere-se à alegada inconstitucionalidade da regra do artigo 1º da MP nº 2.222, de 4 de setembro de 2001, ao estabelecer que, a partir de 1º de janeiro de 2002, os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações de recursos das provisões, reservas técnicas e fundos de entidades abertas de previdência complementar e de sociedades seguradoras que operam planos de benefícios de caráter previdenciário, ficam sujeitos à incidência do imposto de renda de acordo com as normas de tributação aplicáveis às pessoas físicas e às pessoas jurídicas não-financeiras. A impetração volta-se contra a retenção do IRPJ na fonte sobre os rendimentos auferidos nas aplicações de fundos de investimento das entidades fechadas, uma vez ausente a finalidade lucrativa dos fundos de pensão para configurar o fato gerador do tributo e as prévias documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

5 Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 10 constituições de reserva de contingência e reserva especial e revisão do plano atuarial, ao longo de pelo menos 3 (três) exercícios financeiros para aferir-se sobre a realização ou não do superávit, que, na seara contábil, não equivaleria a lucro. Debate sobre a natureza da entidade de previdência complementar, a implicar a incidência dos tributos de IRPJ e CSLL, que pressupõe a ocorrência do fato gerador lucro ou faturamento pela pessoa jurídica, ante à previsão do artigo 195, I, a e c, da CF/88. Manifesto-me pela existência de repercussão geral, nos termos do artigo 543-A, Código de Processo Civil. 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

6 Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 10 REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO SANTA CATARINA PRONUNCIAMENTO PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR ENTIDADE FECHADA TRIBUTO INCIDÊNCIA ADMITIDA NA ORIGEM RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: Eis a síntese do que discutido no Recurso Extraordinário nº /SC, da relatoria do ministro Luiz Fux, inserido no sistema eletrônico da repercussão geral em 6 de dezembro de A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao desprover a apelação da Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar ABRAPP e dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, consignou que, apesar de as entidades fechadas de previdência privada não terem fins lucrativos, praticam atividades de captação e administração de recursos destinados ao pagamento de benefícios dos associados, estando os resultados positivos auferidos sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, mostrando-se descabidos os argumentos acerca da inexistência de fato gerador e, consequentemente, de não incidência tributária. Assentou não gozarem as substituídas da imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal, documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

7 Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 10 porquanto não se caracterizam como entidades de assistência social. Afirmou não haver bitributação na incidência de Imposto de Renda nos ganhos de capital produzidos pelo fundo de pensão e nos valores pagos a título de benefícios, porque seriam obrigações tributárias diversas, com sujeitos passivos, base de cálculo e fatos geradores específicos. No tocante à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, aduziu a possibilidade de as atividades da entidade de previdência privada gerarem lucro, ainda que não possa ser repassado aos segurados. Fez ver a ausência de afronta ao princípio da isonomia, ressaltando ter o Supremo, no exame do Recurso Extraordinário nº /RJ, da relatoria de Vossa Excelência, declarado que a imunidade alcança apenas as entidades de previdência complementar custeadas exclusivamente pelo ente patrocinador. Destacou não haver violação ao princípio da progressividade. Os embargos de declaração interpostos foram desprovidos. No extraordinário, protocolado com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, a ABRAPP argui o desrespeito aos artigos 153, inciso III, e 195, inciso I, alínea c, da Constituição Federal. Argumenta que, de acordo com os artigos 4º, 1º, e 5º da Lei nº 6.435/77 e 31, 1º, da Lei Complementar nº 109/2001, as entidades fechadas de previdência complementar são organizadas sob a forma de sociedades civis ou fundações sem fins lucrativos. Salienta que, sendo legalmente proibidas de visar lucros, estão submetidas a regime contábil especial, no qual não se cogita de ganhos ou prejuízos, mas de superávits ou déficits. Entende que o conceito de lucro adotado pelo constituinte para a instituição do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido pressupõe necessariamente a possibilidade de apropriação privada, ou seja, pelos associados, dos resultados da atividade econômica, o que não ocorre na situação concreta. 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

8 Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 10 Sob o ângulo da repercussão geral, afirma ultrapassar o tema o interesse subjetivo das partes, pois concerne à tributação de toda e qualquer entidade sem fins lucrativos que obtenha superávits eventuais. Sublinha a relevância da questão do ponto de vista econômico e social. A União, nas contrarrazões, pleiteia a manutenção do acórdão recorrido pelos próprios fundamentos. O extraordinário foi admitido na origem. O ministro Luiz Fux, ao negar seguimento ao recurso, assentou estar o acórdão de origem em consonância com o Verbete nº 730 da Súmula do Supremo e ser inviável reexame de matéria fática e probatória. O agravo regimental interposto foi desprovido pela Primeira Turma, seguindo-se a apresentação de embargos declaratórios, os quais acabaram providos, para restabelecer o recurso extraordinário, a fim de incluí-lo no sistema da repercussão geral. Eis o pronunciamento do relator: A questão fático-jurídica alçada ao crivo do Supremo neste recurso extraordinário não se refere à imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, c da CF/88, relativa às entidades de assistência social, e sim de embate sobre as normas dos artigos 150, III e 195, I, c, da Carta Magna. A controvérsia se subscreve à arguição de incompatibilidade entre a previsão constitucional de lucro e renda para a CSLL e o IRPJ, respectivamente, e a natureza jurídica não-lucrativa das entidades fechadas de previdência complementar, determinada pela lei federal que trata dessas pessoas jurídicas (Lei nº 6.435/77, 3 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

9 Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 10 revogada pela Lei complementar 109/01, atualmente em vigor), o que, segundo sustentado, afastaria a incidência das exações, vez que a configuração do fato gerador desses tributos decorre do exercício de atividade empresarial que tenha por objeto ou fim social a obtenção de lucro. O argumento trazido no extraordinário refere-se à alegada inconstitucionalidade da regra do artigo 1º da MP nº 2.222, de 4 de setembro de 2001, ao estabelecer que partir de 1º de janeiro de 2002, os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações de recursos das provisões, reservas técnicas e fundos de entidades abertas de previdência complementar e de sociedades seguradoras que operam planos de benefícios de caráter previdenciário, ficam sujeitos à incidência do imposto de renda de acordo com as normas de tributação aplicáveis às pessoas físicas e às pessoas jurídicas não-financeiras. A impetração volta-se contra a retenção do IPRJ na fonte sobre os rendimentos auferidos nas aplicações de fundos de investimento das entidades fechadas, uma vez ausente a finalidade lucrativa dos fundos de pensão para configurar o fato gerador do tributo e as prévias constituições de reserva de contingência e reserva especial e revisão do plano atuarial, ao longo de pelo menos 3 (três) exercícios financeiros para aferir-se sobre a realização ou não do superávit, que, na seara contábil, não equivaleria a lucro. Debate sobre a natureza da entidade de previdência complementar, a implicar a incidência dos tributos de IRPJ e CSLL, que pressupõe a ocorrência do fato gerador lucro ou faturamento pela pessoa jurídica, ante à previsão do artigo 195, I, a e c, da CF/88. Manifesto-me pela existência de repercussão geral, nos termos do artigo 543-A, Código de Processo Civil. 2. Está-se diante de tema a conduzir à conclusão sobre a necessidade 4 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

10 Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 10 de pronunciamento do Supremo. Na origem, foram afastadas as causas de pedir a saber: imunidade e configuração de bitributação na incidência do Imposto de Renda. 3. Manifesto-me pela existência de repercussão geral. 4. À Assessoria, para acompanhar a tramitação do incidente, inclusive quanto a processos que, versando idêntica matéria, estejam no Gabinete. 5. Publiquem. Brasília residência, 31 de janeiro de 2014, às 12h15. Ministro MARCO AURÉLIO 5 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número