CONTEÚDO EXTRAÍDO DA OBRA CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CLAUDIA LIMA MARQUES

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1 CONTEÚDO EXTRAÍDO DA OBRA CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CLAUDIA LIMA MARQUES

2 LEGAL ONE DESCUBRA HOJE LEGAL ONE, O ACESSO ÚNICO A SUA PRÁTICA PROFISSIONAL Boa leitura!

3 SUMÁRIO Conclusão da parte I 04

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5 Na nova concepção social do Direito dos Contratos, a sua função principal é procurar o reequilíbrio da relação contratual, a chamada justiça ou equidade contratual, que só poderá ser atingida com uma mudança na ação do Direito, evoluindo de uma posição passiva e supletiva para uma ação cogente e determinadora de condutas também na área contratual. Ao Direito coube, portanto, a tarefa de procurar o reequilíbrio da relação contratual, a chamada justiça ou equidade do contrato (Vertragsgerechtigkeit), criando uma concepção mais social do Direito do Contrato, voltado menos para a vontade do indivíduo e mais para os reflexos e expectativas que esses contratos de consumo criam na sociedade atual. A posição desigual dos parceiros contratuais na sociedade de hoje, o incremento dos métodos de contratação em massa, multiplicou a presença de cláusulas abusivas nos contratos de consumo, que afastam os eventuais direitos e expectativas legítimos dos consumidores em relação ao vínculo contratual, e demonstrou que os métodos tradicionais de controle formal oferecidos pelo Direito não conduziam mais a resultados satisfatórios, pois a teórica liberdade de um era a prisão do outro. Era mister evoluir, conjugar o chamado direito-obs táculo com os anseios de uma maior equidade contratual, criando um sistema de disciplina que assegurasse o reequilíbrio das relações contratuais, resolvendo os problemas existentes, negando eficácia às cláusulas abusivas, instituindo deveres cogentes, como o de informação e de redação clara dos contratos pré-elaborados, e criando novas garantias legais para proteger algumas expectativas básicas dos consumidores, como a de adequação do produto adquirido e a de proteção da saúde e da incolumidade física do consumidor e dos seus familiares expostos à ação do produto ou serviço comercializado. 05

6 Se o regime dos contratos entre fornecedores e consumidores mereceu a atenção da doutrina, mereceu também a atenção dos legisladores de vários países, cada um editando leis específicas, que procuravam dar melhor solução para o problema, limitando o espaço para a autonomia de vontade, ditando ou não o conteúdo mínimo dos contratos, controlando de maneira prévia ou não os contratos do mercado. A procura do regime legal ideal para evitar a frustração da confiança e da boa-fé do consumidor nos contratos de consumo representa uma evolução muito rica no direito comparado, que repercutiu forte no Direito brasileiro, tendo em vista a entrada em vigor do CDC. 2. Veja, confirmando tais afirmativas, Alpa, Les nouvelles frontières, p ss. 3. Leis específicas de proteção do consumidor foram criadas na Suécia (1971), Dinamarca, Venezuela (1974), Alemanha, México (1976), Inglaterra (1977), França (1978), Áustria (1979), Irlanda (1980), Colômbia, Noruega (1981), Luxemburgo (1983), Espanha (1984), Portugal (1985) veja detalhes em Bourgoignie, Éléments, p. 21.W 1. A expressão é de Ludwig Raiser, que já na década de 30 (1935) visualizava a nova função do direito dos contratos como garante da justiça contratual assim Zweigert/Kötz, p

7 No Brasil, a intervenção estatal nas relações de consumo deu-se justamente através da imposição, pelo Código de Defesa do Consumidor, de normas imperativas. Essas normas cogentes (art. 1.º do CDC), em matéria contratual, limitam o espaço antes reservado para a autonomia da vontade, impondo deveres aos elaboradores dos contratos, criando novos direitos para os consumidores e tutelando determinadas expectativas dos contratantes, oriundas da sua confiança no vínculo contratual. Note-se que o contrato, negócio jurídico por excelência, continua a ser um ato de autorregulamentação dos interesses das partes e, portanto, um ato de autonomia privada; mas este ato só pode ser realizado nas condições agora permitidas pela lei. O Código de Defesa do Consumidor é reflexo de uma nova concepção mais social do contrato, em que a vontade das partes não é a única fonte das obrigações contratuais, em que a posição dominante passa a ser a da lei, que dota ou não de eficácia jurídica aquele contrato de consumo. O status ou o papel de consumidor, sujeito de direitos vulnerável que mereceu a proteção constitucional, é agora o fator central a determinar, se diante de um fornecedor, qual o conjunto normativo e em que ordem serão aplicadas em diálogo essas leis de direito privado, inclusive o Código Civil brasileiro de O princípio clássico da autonomia da vontade vai ser relativizado por preocupações de ordem social. Tentando harmonizar os interesses envolvidos em uma relação de consumo, as novas normas de tutela valorizam tanto a vontade como a boa-fé, a segurança e o equilíbrio das relações contratuais. O Direito passa a ser o orientador do conteúdo dos contratos, o realizador da equitativa distribuição de obrigações e direitos nas relações contratuais, e não só o garante da livre manifestação da vontade. 07

8 Em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não profissional, comportando a regra exceções previstas nas próprias normas do CDC e em seus princípios gerais, como a da vulnerabilidade. Em face da experiência no Direito Comparado, a escolha do legislador brasileiro do critério da destinação final, permitindo exceções com base em uma interpretação teleológica, parece ser uma escolha sensata. Os novos desenvolvimentos de um finalismo aprofundado e da noção de hipervulnerabilidade devem ser saudados e significam a consolidação dos avanços de uma proteção dos consumidores cuidada e eficaz. Nesses 25 anos de vigência, a noção de consumidor evoluiu muito. Se nos primeiros dez anos de vigência do CDC ficara demonstrada certa tendência de expansão do campo de aplicação já amplo da lei protetiva, assim como algumas manifestações pela autonomia dogmática do direito do consumidor, nos últimos 12 anos, com a entrada em vigor do Código Civil brasileiro, de 10 de janeiro de 2002, essas tendências passaram a evoluir de forma diferenciada e tendem a se reverter com a consolidação do finalismo aprofundado. 4. Assim Orlando Gomes, Contratos, p. 42, referindo-se às doutrinas italianas modernas sobre negócio jurídico. 5. Assim conclui também Koendgen, p

9 Se o primeiro fenômeno expansionista (ou maximalista) nasceu da necessidade dos práticos de adaptarem os instrumentos existentes no Direito Civil tradicional às exigências de nossa complexa sociedade atual, massificada e já apresentando fenômenos pós-modernos, como o aqui comentado comércio eletrônico, agora o Código Civil de 2002 unificou as obrigações civis e comerciais e protege os empresários em suas relações intercomerciais de forma eficiente. Este CC/2002 também tem como base os princípios de boa-fé e da equidade contratual, não sendo mais necessária a geral utilização do CDC a relações de direito comercial para ser alcançada a justiça no caso concreto, que ficará restrita a casos e distinções específicas. Efetivamente, o CDC continua a ter um enorme potencial rejuvenescedor e equitativo no direito privado, e realizou essa atualização do direito privado brasileiro durante seus 25 anos de vigência, catalizando as atenções, mas não nos parece a sua aplicação prática a todos os casos no mercado, o melhor caminho. A força e a efetividade demonstradas pelo novo Código residem justamente na correção ética de proteger os mais vulneráveis no mercado e, dogmaticamente, em seu papel oxigenador de um ordenamento jurídico antes individualista em excesso, agora renovado também pelo CC/2002. O mandamento de boa-fé objetiva positivado no CDC, os novos princípios reequilibradores das relações jurídicas, suas cláusulas gerais; estes, sim, podem continuar a repercutir como já ocorre no ordenamento jurídico brasileiro como um todo, ao lado, e em diálogo, com o Código Civil de

10 Em resumo, não pode haver retrocesso por mandamento constitucional, direito fundamental protegido por cláusula pétrea em matéria de direitos do consumidor já assegurados no CDC. A atualização planejada do CDC deve ficar limitada a alguns temas novos e a colmatar eventuais lacunas. Obra legislativa visionária e inigualável, a preocupação constante deve ser a de preservar o microssistema do CDC, atualizando-o em temas novos, como o superendividamento e o comércio eletrônico; sobretudo, porém, dando-lhe novo fôlego temporal (de lex posterior, speciales et superior) diante das inúmeras leis especiais que regulam contratos com consumidores, como o consórcio, planos de saúde etc. Nesse sentido, pode ser altamente positiva uma pontual e sistemática atualização do CDC, pois se o diálogo das fontes é instrumento suficiente e útil nestes casos, por vezes mister frisar que a integração das lacunas, a interpretação e a própria aplicação de várias leis ao caso devem ser sempre a favor do consumidor. Em outras palavras, cabe esclarecer mais fortemente que a hermenêutica conforme a Constituição e o próprio CDC (arts. 1.º e 7.º) exige um diálogo das fontes a favor do consumidor, sujeito vulnerável constitucionalmente escolhido para uma ação positiva e tutelar de todo o Estado, Administração Pública e Poder Judiciário. Conclui-se, portanto, que o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, em vigor no Brasil desde , representa e representou uma considerável atualização no ordenamento jurídico brasileiro; tem e teve profundos reflexos nas relações entre os profissionais, fornecedores de bens e serviços, e o seu público consumidor; e tende a continuar a ser uma das leis mais importantes do País, ainda mais se atualizado pelos PLS 281 e 283/2012. Dedicaremos os Capítulos 3 e 4 desta obra ao estudo desses reflexos, que denominaremos aqui de novo regime legal do contrato de consumo. 10

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