FACULDADE DE DIREITO UNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA ESTUDOS INTERDISCIPLINARES

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1 FACULDADE DE DIREITO 1 UNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA ESTUDOS INTERDISCIPLINARES Questão 6. Diga se as relações contratuais que a A,S.A mantém com os seus arrendatários e demais utilizadores de espaços no centro comercial se manterão inalteradas após a eventual operação de sale and lease-back. Realizado por: Alexandra de Jesus nº1092 Sílvia Morais nº 1108 Vanessa Semedo nº1068

2 Índice 2 I. Enquadramento do problema 1. Locação Noção Caracteres definidores Arrendamento Noção Fim do Arrendamento urbano Arrendamento para fim não habitacional Sublocação Subarrendamento Regime jurídico da utilização de espaços em centros comerciais Transmissão da posição contratual do senhorio.. 10 II. Resposta à questão 6 do caso prático. 12 III. Bibliografia... 14

3 I. Enquadramento Jurídico 1. Locação 1.1. Noção 3 Artigo 1022º CC Locação é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa, mediante retribuição. Alguém se obriga a propor a outrem (locatário), por tempo limitado e contra remuneração, o gozo de uma coisa. A locação constitui um amplo género de que participam duas espécies fundamentais: o arrendamento e o aluguer. O locatário não recebe a titularidade do direito de propriedade, mas com uma parte importante do conteúdo desse direito - o gozo da coisa o que o torna em proprietário economicamente temporário sem poder de disposição. Não é o gozo do locador que se transmite para o locatário, mas sim os meios a prestar pelo locador e a que ele fica obrigado, que permitem ao locatário o gozo da coisa Caracteres definidores a) Contrato A locação é um contrato típico. b) Obrigação de proporcionar o gozo de uma coisa Vínculo a que fica adstrito o locador pelo contrato Gozo que pode ser estipulado Coisa susceptível de ser locada É uma obrigação que impende sobre o locador, contra a obrigação de retribuição que incide sobre o locatário e executa-se através de duas prestações: Entrega da coisa locada (obrigação de dare) Assegurar o gozo da coisa para os fins a que se destina (obrigação de facere) Artigo 1031º CC São obrigações do locador: a) Entregar ao locatário a coisa locada; b) Assegurar-lhe o gozo desta para os fins a que a coisa se destina.

4 O gozo proporcionado ao locatário pode compreender a generalidade das utilidades da coisa ou restringir-se a alguma delas. A locação tem um sentido amplo que permite proporcionar tanto um gozo contínuo da coisa, como um gozo intermitente. Há coisas que não podem ser locadas, por exemplo, corpo humano ou cadáver, coisas fora do comércio, coisas consumíveis, coisas fungíveis. Podem ser locadas: coisas futuras, coisas incorpóreas, coisas deteoráveis, coisas sujeitas a vínculos artísticos, históricos ou arqueológicos, coisas alienáveis. 4 c) Carácter temporário O prazo máximo por que a locação pode ser contratada é 30 anos. Artigo 1025º CC A locação não pode celebrar-se por mais de trinta anos; quando estipulada por tempo superior, ou como contrato perpétuo, considera-se reduzida àquele limite. Fundamentos: Evitar o tempo excessivo da livre disponibilidade da coisa Possibilitar a revisão dos termos iniciais do emprego dos bens pelo titular Evitar o fraccionamento do domínio Considera-se que o prazo de 30 anos previsto no art.1025 corresponde apenas ao limite máximo do prazo inicial do contrato e não ao seu limite de duração, pelo que ocorrendo renovação do prazo, nos termos do art.1054 CC, nada impedirá que tal leve a que o contrato de arrendamento tenha duração máxima superior a 30 anos. Artigo 1054 Renovação do Contrato 1. Findo o prazo do arrendamento, o contrato renova-se por períodos sucessivos se nenhuma das partes se tiver oposto à renovação no tempo e pela forma convencionados ou designados na lei. 2. O prazo de renovação é igual ao do contrato; mas é apenas de um ano, se o prazo do contrato for mais longo. Por outro lado, o Novo Regime de Arrendamento Urbano (adiante apenas NRAU) veio ainda permitir, nos termos do arts 1099º e ss CC, que o arrendamento possa ser celebrado como contrato de duração indeterminada. d) Retribuição É a obrigação do locatário, em contrapartida ao gozo temporário da coisa, facultado pelo locador. Não há locações gratuitas, todas são necessariamente onerosas, mas a contrapartida pode ser uma prestação diferente da soma pecuniária: prestação em espécie, prestação de coisa indivisível ou prestação de facere.

5 A retribuição é determinada, mas não quer dizer que tenha de ser fixa, invariável. 2. Arrendamento Noção Artigo 1023ºCC A locação diz-se arrendamento quando versa sobre coisas imóveis, aluguer quando incide sobre coisa móvel. O arrendamento é uma espécie da locação, que, por sua vez, admite várias modalidades: 1. Arrendamento Urbano Para habitação Para fins não habitacionais - Arrendamento rústico para fim não sujeito a regime especial - Arrendamento para fim comercial ou industrial - Arrendamento para exercício de profissão liberal - Arrendamento para fim desportivo - Arrendamento para fim associativo, cultural, recreativo, político 2. Arrendamento Rural 3. Arrendamento Florestal 4. Arrendamento por Entidades Públicas 5. Regime Jurídico da Utilização de Espaços em Centros Comerciais 6. Regimes Transitórios 2.2. Fim do Arrendamento urbano O CC, na redacção do NRAU, limita-se a distinguir entre o arrendamento para fim habitacional e o arrendamento para fim não habitacional (art.1067, nº1 CC), ainda que continue a haver algumas diferenciações de regime entre o arrendamento para comércio e indústria e para o exercício de profissão liberal (artigo 1112º CC). Fim habitacional artigo 1092 e ss CC Fim não habitacional artigo 1108 e ss CC

6 A grande diferença entre estes dois regimes resulta de neste último haver uma maior relevância da autonomia privada, sendo as normas que lhes respeitam normalmente supletivas. Caso as partes não estipulem o fim do contrato de arrendamento urbano, determina o art.1067/2 que o local arrendado pode ser usado no âmbito das suas aptidões, tal como resultam da licença de utilização. É possível que as partes estipulem uma pluralidade de fins para o arrendamento urbano, designadamente se pretenderem que o arrendatário habite o prédio e nele exerça simultaneamente a sua profissão, ou estipularem que o arrendatário exerça no locado vários ramos de actividade diferentes. Nesta situação estaremos perante uma situação de arrendamento misto art.1028, nº1 CC Pluralidade de Fins: - teoria da combinação 1. Se uma ou mais coisas forem locadas para fins diferentes, sem subordinação de uns a outros, observar-se-á, relativamente a cada um deles, o regime respectivo. 2. As causas de nulidade, anulabilidade ou resolução que respeitem a um dos fins não afectam a parte restante da locação, excepto se do contrato ou das circunstâncias que o acompanham não resultar discriminação das coisas ou partes da coisa correspondentes às várias finalidades, ou estas forem solidárias entre si. 3. Se, porém, um dos fins for principal e os outros subordinados, prevalecerá o regime correspondente ao fim principal; os outros só são aplicáveis na medida em que não contrariem o primeiro e a aplicação deles se não mostre incompatível com o fim principal Arrendamento para fim não habitacional Artigo 1108º a 1113º CC Fins mais importantes da figura: 1. Arrendamento rústico para fim não sujeito a regime especial 2. Arrendamento para fim comercial ou industrial Actualmente não existe qualquer noção legal de arrendamento comercial, ao contrário do que resulta do artigo 110 RAU. Este artigo qualificava como mercantil o arrendamento de prédios urbanos ou rústicos tomados para fins directamente relacionados com uma actividade comercial ou industrial. Deste modo, para ficarmos com uma ideia do que seja a actividade comercial, podemos recorrer aos artigos 2º e 230º do Código Comercial, sendo assim a actividade comercial, ou industrial, é aquela que é composta pela realização continuada e profissional de actos de comércio (art. 2º CCom) ou exercida no âmbito de empresas enquadráveis (art. 230 CCom). Destina-se, portanto, ao exercício de uma actividade constituída pela realização de actos de comércio objectivos ou numa actividade de indústria transformadora, de fornecimento continuado ao Estado ou a particulares, de serviços e leilões, de exploração de

7 espectáculos públicos, de edição e publicação de obras científicas, literárias ou artísticas. O NRAU não alude sequer especificamente ao arrendamento comercial, antes o agrupa no quadro genérico do arrendamento não habitacional. Porém, está subjacente em diversas das suas normas: - Artigo 1112, nº1 proémio e al a) do CC: é permitida a transmissão por acto entre vivos da posição do arrendatário (mercantil), sem dependência do senhorio, no caso de trespasse de estabelecimento comercial ou industrial. - Artigo 1112, nº4 CC: o senhorio tem preferência no trespasse por venda ou dação em cumprimento (do estabelecimento) 7 A noção em apreço tem agora essencialmente cariz doutrinário. A doutrina (deste sempre e pacificamente) considerou que o comércio em sentido jurídico abarca não apenas o comércio em sentido económico (actividade de interposição na circulação de bens, ou de interposição nas trocas) mas também outras indústrias e serviços. Não há, pois, motivo que justifique a designação do arrendamento como comercial ou industrial. 3. Arrendamento para exercício de profissão liberal 4. Arrendamento para fim desportivo 5. Arrendamento para fim associativo, cultural, recreativo, político 3. Sublocação Artigo 1060º CC A locação diz-se sublocação, quando o locador a celebra com base no direito de locatário que lhe advém de um precedente contrato locativo. Senhorio arrendatário subarrendatário (locador) (locatário) (sublocatário) (sublocador) É a celebração do locador com base no direito de locatário que lhe advém de um precedente contrato locativo. O arrendatário pretende agir como intermediário na fruição da coisa locada. Logo, destina o arrendamento ao exercício de um comércio, sendo pois, em princípio, comercial a natureza desse arrendamento. No entanto, tendo este arrendamento como fim a habitação, e sendo face ao RAU, o regime do arrendamento habitacional o prevalecente, é este que deve ser aplicado. (Acórdão STJ 03B3080, )

8 4. Subarrendamento Artigo 1088º CC nº1 - A autorização para subarrendar o prédio deve ser dada por escrito. nº2 - O subarrendamento não autorizado considera-se, todavia, ratificado pelo senhorio se ele reconhecer o subarrendatário como tal. 8 É o contrato pelo qual o arrendatário cede toda ou parte da coisa por tempo determinado, mediante retribuição. Carece de autorização do senhorio para poder ser celebrada e essa autorização tem de ser dada por escrito. O subarrendamento não autorizado considera-se válido se ratificado pelo senhorio. Subarrendamento artigo 1088 e ss CC (regime específico) Sublocação artigo 1060 e ss CC (regime genérico) Assim, o contrato de subarrendamento consiste num subcontrato, já que, tendo por base um anterior contrato de locação em que é arrendatário, o sublocador celebra novo contrato de arrendamento com pessoa diferente (o subarrendatário), contrato esse que se sobrepõe ao anterior, mas que dele fica dependente e portanto a ele se subordina. Por sua vez, o subarrendamento pode ser total ou parcial, consoante o subsenhorio conceda ao subarrendatário todo o gozo do imóvel locado ou apenas uma parte dele. O subarrendamento pressupõe o consentimento do senhorio (art.1088). Daí que apenas após a comunicação ou o reconhecimento do subarrendatário pelo senhorio é que o subarrendamento se considera eficaz em relação ao senhorio (art.1061). Não sendo a sublocação eficaz em relação ao senhorio, este goza de direito de resolução do contrato (art 1083/2/e). Sendo o subarrendamento uma relação de arrendamento normal, é-lhe aplicável o regime geral da locação e o regime especial do arrendamento. Porém, o subarrendamento é dotado de algumas especificidades relativamente ao contrato de arrendamento e seu regime geral: 1- Limite a que a renda pode ser cobrada do subarrendatário, sendo que esta não pode ser superior ou proporcionalmente superior ao que é devido pelo contrato de locação, aumentado de vinte por cento, salvo se outra tiver sido convencionada com o locador (artigo 1062) 2- Possibilidade do senhorio exigir directamente ao subarrendatário a prestação que lhe é devida, se tanto este como o arrendatário estiverem em mora quanto as suas prestações (artigo 1063) 3- Possibilidade do senhorio se substituir relativamente ao arrendatário, em caso de subarrendamento total, resolvendo-se o 1º contrato e passando o subarrendatário a arrendatário directo (artigo 1090/1) 4- O subarrendamento depende da manutenção do contrato de arrendamento principal artigo 1089

9 5. Regime jurídico da utilização de espaços em centros comerciais Verifica-se a prática de designar estes contratos de cessão de exploração ou contrato de ocupação, de modo a afastar as normas injuntivas do arrendamento comercial e acrescentando cláusulas leoninas como a exigência de chave, renda, fiscalização da contabilidade e acção directa. 9 Existindo esta prática, confrontam-se duas opiniões: a) Contrato de utilização de espaços em centros comerciais como contrato típico de arrendamento comercial Pinto Furtado: o contrato pelo qual um gestor de um centro comercial se obriga a proporcionar a outro contraente o gozo temporário de um dos seus espaços destinados a loja, mediante retribuição, integra um autêntico arrendamento não habitacional comercial. As lojas são exploradas pelos próprios proprietários, como unidades independentes, em regime de propriedade horizontal. Embora materialmente autonomizadas e numeradas as lojas estão na propriedade do titular do centro, que contrata com terceiros a sua exploração de venda a retalho ou prestação de serviços. À falta de disposição legal específica, a prestação temporária e remunerada da fruição das lojas em centros comerciais é análoga às prestações de espaços em parques de campismo ou em grandes prédios de espaços para serviços ou lojas. Ao reconhecer-se a natureza de contrato misto de locação e de prestação de serviços ao ser celebrado por um campista com um gestor do parque de campismo, não é admissível recusar esta natureza ao contrato entre o gestor de um centro comercial e um lojista. A diferença entre eles é que, no primeiro caso há um arrendamento para habitação transitória, enquanto no segundo caso há um arrendamento comercial. b) Contrato de utilização de espaços em centros comerciais como contrato atípico Pais de Vasconcelos: a atribuição temporária e remunerada do gozo de uma loja de centro comercial não pode ser vista como arrendamento comercial, pois este é tipicamente individual, enquanto o que há é uma pluralidade agregada e a remuneração é parciária, ao contrário do arrendamento. Oliveira Ascensão: o contrato de cessão de utilização de espaços em centros comerciais, embora se traduza também na cedência onerosa dum direito de utilização (de parte) dum imóvel mediante retribuição, acaba por ultrapassar o

10 modelo do arrendamento, por a vertente de prestação de serviços ser bastante acentuada. Características do contrato de utilização: 1- É um contrato necessariamente comercial; 2- O concedente é um empresário; 3- O concedente assume a obrigação de fazer funcionar a empresa que caracteriza o centro; 4- O concessionário assume a obrigação de fazer funcionar a empresa singular; 5- Há algo como uma composse do concedente a limitar a empresa singular; 6- O concessionário sofre grandes restrições na sua posição sobre os bens. 10 As regras do arrendamento são inaplicáveis, visto que o arrendamento se refere a um objecto imóvel, enquanto que os contratos de utilização se referem à existência de uma empresa, a substância do negócio é empresarial. Ao contrário do locador e locatário, a concessionária está estritamente dependente da concedente no exercício do seu direito e na obtenção do seu efeito útil. A sua posição não tem autonomia. A concedente controla do inicio até ao fim a utilização do local disto é diferente o arrendamento, na medida em que, o arrendatário, uma vez feita a entrega, tem um direito autónomo sobre a coisa). Isto significa que não há nenhuma posse exclusiva da concessionária, quanto muito, é possível conceber uma composse da administração do centro comercial e do lojista. A concessionária está, por isso, numa posição subordinada perante a concedente, e é tão vulnerável que esta, com uma simples interrupção do fornecimento da corrente eléctrica, faz cessar toda a utilização do espaço (mais uma vez aqui se demonstra a incompatibilidade deste regime com o da locação). Resumindo, este é um contrato fundamentalmente distinto do contrato de arrendamento. É um contrato atípico que se rege pela disciplina autónoma que as partes lhe trouxerem, na medida em que não ofenda regras injuntivas e subsidiariamente pelo que resulte da sua própria natureza e, eventualmente, por alguma analogia quanto aos contratos típicos É um contrato de empresa, sendo os poderes relativos ao imóvel, meramente instrumentais, todo ele depende de actividades e prestações empresariais, que constituem a sua essência. 6. Transmissão da posição contratual do senhorio A necessidade de tutelar a posição do arrendatário, em caso de transmissão da coisa locada a terceiro, levou à consideração de que essa transmissão não

11 deveria afectar o direito de arrendamento, estabelecendo-se assim uma transmissão contratual forçada da posição do senhorio para qualquer adquirente da coisa locada. Este é o designado princípio a compra não afecta a locação consagrado no art 1057: (transmissão da posição do locador): O adquirente do direito com base no qual foi celebrado o contrato sucede nos direitos e obrigações do locador, sem prejuízo das regras do registo 11 Fica assim consagrado que o arrendatário pode sempre opor o seu direito em relação a qualquer adquirente do direito com base no qual foi celebrado o contrato, sujeitando-o a continuar com ele o contrato de arrendamento, mesmo que o adquirente desconhecesse totalmente a existência desse contrato no momento em que adquiriu o bem. Pressuposto da aplicação do art 1057, é apenas a aquisição do direito com base no qual foi celebrado o contrato, independentemente da forma como essa transmissão se opere, seja por acto entre vivos, seja mortis causa. Relativamente ao objecto da transmissão, salvo acordo em contrário, apenas se transmitirão para o adquirente os direitos e obrigações do senhorio respeitantes à execução futura do contrato, permanecendo na esfera do anterior senhorio os direitos e obrigações respeitantes ao período locativo anterior à transmissão. Deste modo, a menos que ocorra simultaneamente uma cessão de créditos a rendas vencidas não poderá o novo senhorio reclamar o pagamento de rendas respeitantes a períodos de tempo anteriores à transmissão, nem requerer a resolução do contrato com este fundamento. Da mesma forma vem estabelecer o artigo 1058 a inoponibilidade da liberação ou cessão de rendas ou alugueres.

12 II. Resposta à questão 6 do caso prático. Banco B,S.A é locador e tem um contrato de locação financeira com a empresa A, S.A (locatária e sublocadora). por seu turno, a empresa A, S.A celebrou contratos de arrendamento (anteriores à locação financeira) com os arrendatários do centro comercial; e estabeleceu determinados contratos de utilização com os demais utilizadores do espaço. 12 Assim sendo, devemos dividir a nossa conclusão em duas fases: 1ª fase: celebração do contrato de sale and lease-back entre o Banco B, S.A e a empresa A, S.A (que efeitos para os arrendatários e demais utilizadores)? Quanto aos arrendatários o contrato mantém-se inalterado e o mesmo vale para os demais utilizadores e respectivos contratos de utilização. Eventualmente poderíamos considerar que durante a vigência do contrato de locação financeira, os contratos que A, S.A tinha com os arrendatários (lojistas) seriam contratos de sublocação na modalidade de arrendamento, sendo que A, S.A seria sublocadora e os arrendatários seriam sublocatários. Contudo, perante as especificidades do caso em análise parece-nos mais correcto admitir que o contrato de locação financeira entre B, S.A e A, S.A em nada altera a qualificação jurídica dos contratos de arrendamento que esta mantinha com os lojistas, até porque estes contratos de arrendamento foram celebrados antes do contrato de locação financeira. Deste modo, parece imperioso admitir que no caso concreto estamos perante dois tipos contratuais (de locação financeira e arrendamento) que são independentes entre si (o que não sucederia se estivéssemos perante um subcontrato). Podemos, também, explicar esta inalteração contratual do ponto de vista económico, ou seja, não faz sentido que o Banco seja logo o senhorio do imóvel (centro comercial), visto que o seu objectivo é apenas receber as rendas da locação financeira e não as rendas arrendatícias. Além disso, o senhorio de um centro comercial tem diversos encargos, tais como: limpeza, segurança, água, luz, decoração, etc, pelo que mais uma vez corresponde à ideia de que ao Banco não lhe interessa ter este tipo de encargos. O Banco B, S.A é, assim, um proprietário parcelar do centro comercial, pois ele não exerce o deu direito de propriedade em toda a sua plenitude. Da análise dos vários modos de cessação do contrato de arrendamento, verificamos que, em nenhuma disposição legal, a celebração de um outro contrato de locação (neste caso, de locação financeira, na sua modalidade de

13 sale and lease back) se configura como passível de fazer cessar o anterior contrato de arrendamento comercial. 2ª fase: opção de compra por parte da empresa A, S.A: Se compra: Tanto os contratos de arrendamento, como os contratos de utilização se mantêm inalterados. 13 Se não compra: (É necessário considerar, desde já, que se a empresa A, S.A não compra, o Banco B, S.A torna-se senhorio, ou seja, há aqui uma transmissão da posição contratual do senhorio). Relativamente aos contratos de arrendamento, há aqui uma alteração da relação contratual, pois o senhorio é agora o Banco, porém os termos do contrato de arrendamento mantêm-se, pois estes foram contratos celebrados antes da locação financeira. Os lojistas tornam-se arrendatários do Banco B, S.A, isto porque estamos perante um contrato típico (contrato de arrendamento), logo está sujeito a lei imperativa. Neste caso devemos fazer uma aplicação analógica e restritiva do art.1054º CC, isto porque o Banco vai, agora, exercer em toda a sua plenitude o seu direito de propriedade. Quanto aos contratos de utilização, também aqui se verifica uma alteração da relação contratual, pois o Banco é o novo senhorio do centro comercial, deixando A,S.A de existir (neste contexto contratual), assim sendo a relação contratual que os demais utilizadores mantinham, com a empresa em questão, extingue-se pois neste caso estamos perante um contrato atípico. Uma das soluções para estes lojistas passa pela realização de novos contratos de utilização com o Banco B,S.A. Deste ponto de vista A, S.A colocou-se em incumprimento perante os lojistas. Podendo estes mover uma acção de responsabilidade contratual contra A,S.A.

14 III. Bibliografia Furtado, Jorge Henrique da Cruz Pinto, Manual de Arrendamento Urbano, Vol II, 4ª edição, Almedina, 2008 Leitão, Luís Manuel Teles de Menezes, Arrendamento Urbano, Almedina, 2006 Ascensão, Oliveira, Integração Empresarial e Centros Comerciais, Lisboa, 1991 Morais, Fernando de Gravato, Novo Regime do Arrendamento Comercial, Almedina,