Teoria geral do direito do trabalho Guilherme Levien Grillo 1

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1 Teoria geral do direito do trabalho Guilherme Levien Grillo 1 1. Princípios do direito do trabalho 1.1. Princípio da proteção O princípio da proteção confere privilégios jurídicos ao trabalhador hipossuficiente 1 e, embora não positivado, informa todo o ordenamento jurídico do trabalho. Ou seja, tendo em vista que o trabalhador é a parte fraca da relação contratual, o ordenamento confere vantagens normativas, como um padrão salarial mínimo, jornada de trabalho máxima, proteções contatuais etc. Todo esse arcabouço protetivo, que limita a autonomia da vontade, tem como objetivo reduzir as desigualdades e reequilibrar o contrato de trabalho. Subdivide-se em: a) princípio do in dubio pro operario na dúvida, interpreta-se a norma em favor do trabalhador. Ou seja, se uma regra jurídica dá margem a mais de uma interpretação, deve optar-se por aquele que confere maior proteção para o trabalhador. Exemplo: determinado contrato individual de trabalho assegura ao empregado comissão de 1% sobre as vendas. Posteriormente, a empresa se nega a pagar a comissão, sob o fundamento de que houve prejuízo no faturamento da empresa e que a cláusula garantiria a comissão sobre o lucro líquido. Na dúvida, não é essa a interpretação que deve prevalecer, pois a que favorece o trabalhador é aquela em que a venda incidiria sobre o valor bruto da venda. Atenção: majoritariamente, não se aceita tal princípio da dúvida no campo probatório, em caso de prova empatada. b) Princípio da norma mais favorável dentre duas regras, escolhe-se aquela mais favorável ao trabalhador. Atenção: não confundir com o princípio in dubio pro operario. Esse, visto acima, parte de uma regra, que comporta mais de uma interpretação. A norma mais favorável parte de duas regras que estão em lugares totalmente diferentes do ordenamento. Exemplo clássico: a Constituição, no art. 7º, XVI, prevê adicional de 50% sobre as horas extras e determinada convenção coletiva, 100%. Tem-se duas regras no ordenamento sobre adicional de horas extras: qual será aplicada? A mais favorável, no caso a prevista na convenção coletiva. Ocorre que a situação em tela não é tão simples. Tome-se como exemplo uma convenção coletiva versus um acordo coletivo. Qual aplicar? A mais favorável. Mas reside aí o problema, uma vez que há um conjunto normativo em ambas, com diversos direitos, mais ou menos favoráveis. Nesse contexto, a doutrina desenvolveu a teoria do conglobamento por instituto, segundo a qual devem ser confrontadas em bloco, busca-se o conjunto normativo mais favorável da convenção ou do acordo coletivo. Atenção: há normas de ordem pública que não admitem flexibilização, ainda que em benefício do empregado, tal como a prescrição. c) Princípio da condição mais benéfica análogo ao direito adquirido, o princípio não permite a exclusão de determinado direito do contrato em vigor, por um regulamento de empresa ou aditivo contratual. E se a empresa optar por retirar determinado plano de saúde? Somente será aplicável aos novos contratos. 1 Hipossuficiente é aquele sujeito débil de uma relação jurídica. Exemplo: o consumidor, o trabalhador etc.

2 Teoria geral do direito do trabalho Guilherme Levien Grillo 2 Súmula nº 51, I, TST - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Atenção: a vantagem pode ser expressa ou tácita. Não importa! Um salário pago por fora é cláusula contatual tácita que, não apenas jamais pode ser retirado, como também deve ser incorporado ao salário para todos os fins. Há, como é natural, alguns temperamentos ao princípio em tela. De início, tem-se que em regra o direito adquirido ou as vantagens conquistadas são protegidas em face de outras alterações de origem contratual, havendo quem diga que lei nova, ainda que desfavorável, incide no contrato. Além disso, há consenso no sentido de que as alterações oriundas de norma coletiva são admitidas, pois em tese a negociação coletiva é sempre in melius (para melhor), pois decorre de um equilíbrio produzido pelos sujeitos coletivos, com perdas e ganhos à categoria. Há, por fim, direitos que não se incorporam ao patrimônio jurídico do empregado, pois são cláusulas-condição, temporárias, como os adicionais de insalubridade, periculosidade, horas extras, noturno. Se retirada a condição mais gravosa que justifique o adicional, o trabalhador deve deixar de receber o adicional correspondente 2. Outra cláusula-condição bem comum é o cargo de confiança, que pode ser retirado a qualquer tempo, malgrado a gratificação se incorpore ao patrimônio após dez anos de exercício ininterrupto do cargo. Sistematizando: Regra geral: condição anterior adquirida não pode ser alterada por outra norma, posterior. Só valerá para os futuros contratados. Exceções: a) lei posterior incide, ainda que trazendo situação menos vantajosa; b) norma coletiva posterior incide, pois mais favorável; c) cláusulas-condição podem ser retiradas, como adicional de insalubridade, quando deixam de existir as condições desfavoráveis, no caso a prestação do serviço em local insalubre Princípio da primazia da realidade No Direito Civil, a forma prevalece sobre a realidade. Ou seja, não pode o adquirente de um imóvel deduzir que o valor ajustado não é aquele por ele assinado em um contato registrado em cartório. No Direito do Trabalho, ocorre fenômeno inverso: a realidade se impõe sobre a forma. O princípio tem aplicabilidades diversas: pode-se citar uma das mais relevantes, no sentido de que estando presentes os elementos da relação de emprego (subordinação, onerosidade, nãoeventualidade e pessoalidade), de nada vale um contrato de estágio, de autonomia, de pejota assinado pelas partes. No caso, a realidade, de emprego, impõe-se sobre a forma fraudulenta. Outro exemplo se dá no campo da jornada: de nada vale a marcação de saída no registro de ponto se o empregado continua a trabalhar. A realidade, sobrejornada, impõe-se sobre a forma, registro de saída no controle de jornada. 2 Súmula n A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. Súmula n A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

3 Teoria geral do direito do trabalho Guilherme Levien Grillo Princípio da continuidade Presume-se contínuo o contrato de emprego, que é de trato sucessivo, por tempo indeterminado, de modo que contratos a prazo certo, determinado, devem ser tidos como excepcionais. Outra consequência relevante se dá no campo do ônus da prova: incumbe ao empregador comprovar a cessação do contrato Princípio da irrenunciabilidade O trabalhador, por ser hipossuficiente, não possui autonomia de vontade para dispor dos direitos trabalhistas, para renunciar aos seus preceitos. Exemplo: não pode o empregador fazer um acerto com o empregado, para não assinar a sua CTPS. Tal renúncia, de um direito indisponível, não tem eficácia para o direito. A doutrina tem diferenciado a renúncia da transação, quanto ao momento da sua realização. Se, no curso do contrato, tem-se uma renúncia. Se, ao final do contrato, no que se inclui a conciliação judicial, está-se diante de uma transação. A transação é permitida, pois supõe concessões recíprocas, isto é, empregado e empregador abrem mão de alguns direitos, a fim de chegar a um patamar consensual. Como espécie de transação, os programas de incentivo à demissão voluntária PDV s objetivam estimular a demissão, conferindo um valor indenizatório como incentivo, atrativo ao desligamento. Pois bem. Após o julgamento do RE , em , o Supremo Tribunal Federal, passou a entender ser válida a cláusula que dá quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas decorrentes do contrato de emprego, desde que este item conste de Acordo Coletivo de Trabalho e dos demais instrumentos assinados pelo empregado, o que provocará a revisão da OJ n. 270, do TST. Pelo entendimento da jurisprudência trabalhista, que será fatalmente modificada, são quitados apenas os valores constantes no recibo, podendo o empregado buscar outras parcelas na justiça. A partir do entendimento do STF, o empregado não poderá mais pleitear nada no judiciário relacionado ao vínculo extinto pelo PDV, se houver tal previsão em norma coletiva. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. 2. Fontes do direito do trabalho As fontes formais subdividem-se em heterônomas, decorrentes de um sujeito estranho às partes, como o Estado. Estão no campo das fontes heterônomas a Constituição Federal e as leis (complementares, ordinárias, delegadas e decreto-legislativo). Por outro lado, tem-se fontes autônomas, como as convenções coletivas e os acordos coletivos. Algumas peculiaridades devem ser destacadas. a. Portarias, instruções normativas e outros atos do Poder Executivo para a doutrina majoritária, são fontes formais. Isto, porque no Direito do Trabalho, as portarias e instruções normativas do Ministério do Trabalho e Emprego alcançam a categoria de regra geral, abstrata, impessoal e imperativa, no que tange às normas de meio ambiente do trabalho, ante o permissivo do art. 193 da CLT, que dispõe: Art São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a (...): b. As sentenças normativas, que decorrem do atípico poder normativo da justiça do trabalho, fruto (ainda presente) do Estado corporativo do Estado Novo, são fontes

4 Teoria geral do direito do trabalho Guilherme Levien Grillo 4 heterônomas do direito do trabalho. Sim, pois são proferidas pelo judiciário trabalhista (poder estatal, estranho às partes) em um dissídio coletivo. c. As convenções coletivas e os acordos coletivos são fontes autônomas e diferenciam-se pelos sujeitos que as firmam. As convenções, mais amplas, são firmadas pelos sindicatos (dos empregados e empregadores), já os acordos são firmados pelo sindicato dos empregadores diretamente com as empresas, ou seja, são mais restritas e específicas ao âmbito de uma empresa. As normas coletivas, gênero que compreende convenções e acordos coletivos, contemplam regras jurídicas (grande parte das cláusulas) e cláusulas obrigacionais, dirigidas aos entes pactuantes, exclusivamente. As primeiras, portanto, conferem direitos aos trabalhadores, que se não observados incidirão multas convencionais e cobradas em uma única ação: SUM-384, TST I - O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas. II - É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal. Convém ainda acrescentar que as cláusulas estipuladas em norma coletiva somente serão substituídas por outra norma coletiva ou sentença normativa. Ou seja, ainda que a norma coletiva tenha alcançado o seu termo de vigência, as vantagens por ela concedidas aderem ao contrato, somente sendo substituídas por outra norma superveniente. É o que se denomina ultra-atividade das normas coletivas, conforme a Súmula n. 277 do TST: Súmula nº 277 do TST As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. d. Os usos e costumes são fontes autônomas, pois o Estado não está presente nessa formação de fonte jurídica. e. O laudo arbitral, que está previsto no art. 114, 1º da CLT e é aplicável apenas nas relações coletivas de trabalho, dada a hipossuficiência do trabalhador, é fonte heterônoma de direito do trabalho. f. A doutrina tem entendido que o regulamento de empresa não é fonte formal de direito, pois não atende ao pressuposto da abstratividade, é restrito ao âmbito da empresa. Vale ressaltar que as cláusulas do regulamento da empresa aderem ao contrato de trabalho, caso mais benéficas (princípio da condição mais benéfica). Não sendo, atingirão apenas os futuros contratos. Súmula nº 51 do TST. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. g. A jurisprudência, principalmente no contexto atual de valorização dos precedentes e ainda mais no âmbito da seara laboral, onde vige um verdadeiro império das Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, tem sido considerada fonte formal heterônoma. Para tanto, é preciso que se exteriorizem por meio de entendimento sumulado, de orientação jurisprudencial, precedente normativo etc, ao que se chama jurisprudência consolidada.

5 Teoria geral do direito do trabalho Guilherme Levien Grillo 5 h. Princípios, aliado à doutrina atual, pós-positivista, são normas e, portanto, fontes formais. Questão da OAB 1. (2015.3) Reinaldo trabalha em uma empresa cujo regulamento interno prevê que o empregador pagará a conta de telefone celular do empregado, até o limite de R$ 150,00 mensais. Posteriormente, havendo crise no setor em que a empresa atua, o regulamento interno foi expressamente alterado para constar que, dali em diante, a empresa arcará com a conta dos celulares dos empregados até o limite de R$ 50,00 mensais. De acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) O regulamento interno é ato unilateral de vontade do empregador, que poderá modificá-lo a qualquer momento, daí por que não há direito adquirido e a nova condição alcança Reinaldo. B) A alteração somente é válida para aqueles que foram admitidos anteriormente à mudança e não prevalece para os que forem contratados após a mudança. C) A alteração é válida, mas só alcança aqueles admitidos posteriormente à mudança, não podendo então alcançar a situação de Reinaldo 3. D) A alteração feita pela empresa é ilegal, pois, uma vez concedida a benesse, ela não pode ser retirada em momento algum e para nenhum empregado, atual ou futuro. 2. (2011.1) Foi celebrada convenção coletiva que fixa jornada em sete horas diárias. Posteriormente, na mesma vigência dessa convenção, foi celebrado acordo coletivo prevendo redução da referida jornada em 30 minutos. Assim, os empregados das empresas que subscrevem o acordo coletivo e a convenção coletiva deverão trabalhar, por dia, a) 8 horas, pois a CRFB prevê jornada de 8 horas por dia e 44 horas semanais, não podendo ser derrogada por norma hierarquicamente inferior. b) 7 horas e 30 minutos, porque o acordo coletivo, por ser mais específico, prevalece sobre a convenção coletiva, sendo aplicada a redução de 30 minutos sobre a jornada de 8 horas por dia prevista na CRFB. c) 7 horas, pois as condições estabelecidas na convenção coletiva, por serem mais abrangentes, prevalecem sobre as estipuladas no acordo coletivo. d) 6 horas e 30 minutos, pela aplicação do princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador (2015.3) Em normas coletivas firmadas pela empresa Montagens Industriais Ltda., há previsão de multa por descumprimento de cláusulas normativas que foram efetivamente descumpridas pela empresa. Diante disso, assinale a afirmativa correta. A) O empregado terá de ajuizar tantas ações quantas forem as lesões, postulando, em cada uma delas, a multa pelo descumprimento de obrigações previstas nas respectivas cláusulas. B) Tratando-se de multa prevista em instrumento normativo em decorrência de descumprimento de cláusula que reproduz texto de lei, a multa é incabível. 3 CORRETA: LETRA C 4 CORRETA: LETRA D

6 Teoria geral do direito do trabalho Guilherme Levien Grillo 6 C) Tendo em vista a reprodução de textos de lei em cláusulas de instrumentos normativos diversos, ficará a critério do juiz definir se pode haver esse acúmulo. D) O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando, em cada uma, o pagamento de multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas respectivas cláusulas (2014.2) Paulo, soldador, trabalha na empresa Tubo Forte Ltda.. Em abril de 2013, o sindicato representativo da categoria de Paulo firmou acordo coletivo com a empresa Tubo Forte Ltda., no qual estabelecia a concessão de vale refeição. Tal acordo teve validade de um ano e, até hoje, não houve outra norma coletiva negociada. Em razão disso, desde que houve o decurso do prazo de vigência do acordo, a empresa cessou o pagamento do benefício. Na qualidade de advogado de Paulo, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) O que você deverá alegar em eventual ação trabalhista? B) Qual o princípio de direito do trabalho está envolvido na questão? 5 CORRETA: LETRA D