IMPOSTO DE RENDA SOBRE FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO PAGAS EM PECÚNICA

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1 IMPOSTO DE RENDA SOBRE FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO PAGAS EM PECÚNICA Panorama geral de como o tema vem sendo abordado DANIELA MARCELLINO DOS SANTOS 1 Ab initio, se faz mister ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 153, III, estabelece que à União compete instituir impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR). O Código Tributário Nacional, como norma geral, por sua vez, define o fato gerador do referido imposto como sendo a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos; senão, vejamos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (Grifo nosso). Observe-se que a expressão renda ou proventos, está definida como algo que importe acréscimo patrimonial, devendo, portanto, o legislador ordinário ficar restrito a esse conceito ao criar referido tributo. Coelho assevera: Sobre a matéria Sacha Calmon Navarro 1 Cursou pós-graduação em Direito Administrativa na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Consultora Tributária da CONAM Consultoria em Administração Municipal ltda. 1

2 É o acréscimo patrimonial, em seu dinamismo acrescentador de mais patrimônio, que constitui a substância tributável pelo imposto 2. (Grifo nosso). Embora se possa considerar ser este um conceito bastante impreciso, alguns fatos seguramente podem ser nele incluídos desde logo; outros, entretanto, deixam certa margem de dúvida quanto à sua inclusão. Assim, no intuito de elucidar a questão, a legislação do imposto de renda, consolidada pelo Decreto nº 3000/99, à título exemplificativo, enumera os rendimentos provenientes do trabalho assalariado e assemelhados passíveis de tributação, e insere, entre eles, as férias e licença-prêmio convertidas em pecúnia: Veja-se o que dispõe o seu art. 43: Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como: (...) II férias, inclusive as pagas em dobro, transformadas em pecúnia ou indenizadas, acrescidas dos respectivos abonos; III licença especial ou licença-prêmio, inclusive quando convertida em pecúnia; (Grifo nosso). Face à vigência da citada disposição, portanto, seria possível afirmar ser inequívoca, em princípio, a incidência do imposto de renda sobre as férias e licença-prêmio convertidas em pecúnia. No entanto, por ser de legalidade duvidosa à luz do conceito de renda e proventos adotado pela norma geral, referida cobrança já foi 2 Curso de Direito Tributário, 8ª edição, revista e atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, Editora Forense, 2005, p

3 objeto de várias discussões judiciais, que, inclusive, resultaram na edição das Súmulas nº s 125 e 136 do Superior Tribunal de Justiça: Eis os enunciados das Súmulas: Súmula 125 O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda. (Grifo nosso). Súmula 136 O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda. (Grifo nosso). De se notar, destarte, que essa Corte consolidou o entendimento de que férias e licença-prêmio pagas em pecúnia por necessidade do serviço não estão sujeitas à incidência do imposto de renda. O fundamento está na tese de que os valores percebidos a esse título não ensejam acréscimo patrimonial dado que possuem natureza indenizatória. Oportuna as razões consubstanciadas no REsp nº : indenizada. Tributário. Imposto de renda. Licença-prêmio I Não incide o imposto de renda sobre o pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade de serviço, em razão do seu caráter indenizatório. (...) As 1ª e 2ª Turmas, especializadas em Direito Público, vêm, reiteradamente, repelindo a incidência do imposto de renda sobre o pagamento de férias não gozadas por necessidade de 3 Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma, data do julgamento , DJ

4 serviço, em razão do seu caráter indenizatório (REsps nº SP; SP; SP; SP). A mesma orientação tem aplicação no tocante ao pagamento de licença prêmio não gozada por necessidade de serviço. Com efeito, como bem assinalado no acórdão recorrido, o valor recebido pelo servidor, em tal caso, apresenta caráter indenizatório, pois visa a recomposição do seu patrimônio, não significando, pois, acréscimo patrimonial. (Grifo nosso). Não obstante, a Receita Federal até pouco tempo, por força do art. 43 do Decreto nº 3000/99, continuou a exigir o imposto nas mencionadas situações; porém, hoje, está impedida de exigí-lo, haja vista o disposto no art. 19 da Lei nº , de 19 de julho de 2002, e Atos Declaratórios PGFN nºs 4/02, 8/02, 1/05, 5/06 e 6/06. Estabelece o citado artigo, em especial o seu 4º, que a Secretaria da Receita Federal não pode constituir os créditos tributários relativos a matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro da Fazenda, nos termos que se seguem: Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº , de 2004) (...) II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. (...) 4

5 4 o A Secretaria da Receita Federal não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que trata o inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº , de 2004) 5 o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº , de 2004). (Grifo nosso). O Procurador-Geral da Fazenda Nacional, diante disso, com base na posição fincada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmulas 125 e 136), editou os Atos Declaratórios a que nos referimos, e os submeteu à aprovação do Ministro da Fazenda, nos exatos termos da Lei, especificando as seguintes hipóteses: (a) pagamento in pecúnia de férias (Ato Declaratório nº 4/02) e licença-prêmio (Ato Declaratório nº 8/02) não gozadas - por necessidade do serviço - por servidor público ou trabalhadores em geral (Ato Declaratório nº 1/05); e (b) férias proporcionais convertidas em pecúnia (Ato Declaratório nº 5/06) e abono pecuniário de férias de que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho (Ato Declaratório nº 6/06). Por essa razão, portanto, dissemos que, atualmente, a Receita Federal não pode exigir o imposto de renda sobre férias (proporcionais ou integrais) e licença-prêmio convertidas em pecúnia por necessidade de serviço e, à evidência, as respectivas retenções na fonte. Este Órgão, aliás, ciente do seu impedimento, editou o Ato Declaratório Interpretativo nº 5/05, que determina a revisão de ofício de lançamentos da espécie; mas, ainda tem um porém. 5

6 A própria Receita Federal, meses depois, editou outro Ato Declaratório Interpretativo acerca da matéria, o de nº 14/05, para esclarecer que o Ato anterior (o de nº 5/05) tratou apenas dos casos em que as férias e licença-prêmio são pagas em pecúnia por ocasião da aposentadoria, rescisão de contrato de trabalho ou exoneração. Parece, de conseguinte, que o imposto não será exigido pelo órgão arrecadador somente se verificada quaisquer dessas hipóteses, apesar de os referidos Atos da Procuradoria, e demais manifestações que lhe deram suporte, não terem feito tamanha restrição. seguintes soluções de consulta dessa Secretaria: A confirmar nossa assertiva, citem-se as Solução de Consulta nº 371, de 15 de setembro de 2005 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF EMENTA: VERBAS TRABALHISTAS RESCISÓRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO PAGAS POR NECESSIDADE DE SERVIÇO. Quando do pagamento das verbas trabalhistas rescisórias, ou quando da aposentadoria do empregado por tempo de serviço, não entram, no cômputo dos valores tributáveis, para fins de apuração da base de cálculo do imposto de renda, as férias e licença-prêmio pagas, não-gozadas por absoluta necessidade de serviço. Em se tratando de verbas pagas, sob essa mesma intitulação, ao empregado ainda em atividade, incide o imposto de renda na fonte. (Grifo nosso). Solução de Consulta nº 72, de 8 de fevereiro de 2006 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF EMENTA: A não incidência do imposto sobre a renda retido na fonte, tratada pelos ADI SRF nº 5 e 14, ambos de 2005, somente alcança as hipóteses de pagamento a trabalhadores em geral 6

7 ou a servidores públicos, a título de férias integrais e de licença-prêmio não gozadas, por necessidade do serviço, quando da aposentadoria, rescisão de contrato de trabalho ou exoneração. (Grifo nosso). Solução de Consulta nº 317, de 22 de dezembro de 2006 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF EMENTA: CONVERSÃO EM PECÚNIA: LICENÇA-PRÊMIO, FÉRIAS INTEGRAIS OU PROPORCIONAIS NÃO GOZADAS POR NECESSIDADE DE SERVIÇO QUANDO DA APOSENTADORIA, RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO OU EXONERAÇÃO UM TERÇO DO PERÍODO DE FÉRIAS. A Secretaria da Receita Federal está impedida de constituir crédito tributário relativo aos valores de conversão em pecúnia da licença-prêmio, das férias integrais ou proporcionais não gozadas por necessidade de serviço, pagos quando da aposentadoria, exoneração ou rescisão de contrato de trabalho, bem como, sobre o valor do abono pecuniário de um terço de período de férias Fonte IRRF Solução de Consulta nº 148, de 17 de agosto de ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na EMENTA: FÉRIAS. Os valores pagos a título de férias integrais não gozadas por necessidade do serviço a trabalhadores em geral, por ocasião da rescisão de contrato de trabalho, não estão sujeitos à incidência do imposto de renda. Com a publicação dos Atos Declaratórios nºs 5 e 6, ambos de 16 de novembro de 2006, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, no DOU de , por força do disposto no art. 19, inciso II, e 4º e 5º, da Lei nº , de 2002, na redação dada pelo art. 21 da Lei º , de 2004, e na esteira do entendimento vazado no ADI SRF nº 14, de 2005, e na questão nº 163 do Perguntas e Respostas IRPF 2007, deve-se considerar que também os valores pagos (em pecúnia), por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, a título de férias proporcionais e os valores pagos a título de abono pecuniário de que trata o art. 143 da 7

8 Consolidação das Leis do Trabalho CLT, não estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte. (Grifo nosso). Solução de Consulta nº 44, de 11 de setembro de 2007 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF EMENTA: FÉRIAS INDENIZADAS E ABONO PECUNIÁRIO RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. São tributáveis os rendimentos provenientes de férias, inclusive as pagas em dobro, transformadas em pecúnia ou indenizadas, acrescidas dos respectivos abonos. Observe-se, no entanto, que a Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários nas hipóteses de pagamento de valores a título de férias integrais ou proporcionais e de licença-prêmio não gozadas por necessidade de serviço, o que inclui o terço constitucional quando pago a esse título, quando da aposentadoria, rescisão de contrato de trabalho ou exoneração, previstas nas Súmulas 125 e 136 do Superior Tribunal de Justiça, a trabalhadores em geral ou a servidores públicos. (Grifo nosso). É manifesta, portanto, a divergência entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Secretaria da Receita Federal, e pior, entre esta e o próprio Ministério da Fazenda, ao qual se subordina, posto que os Atos do Órgão da Procuradoria foram aprovados, como dito, pelo Ministro desta pasta. A restrição imposta pela Secretaria da Receita Federal, como conseqüência, também diverge da posição fincada pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual se baseou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e, em última análise, implica descumprimento do disposto no art. 19 da Lei nº /02, em especial dos seus 4º e 5º. Não bastasse tudo isso, é oportuno salientar ainda que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente, inclusive, tem se manifestado, por mais de uma vez, pela não-incidência do imposto sobre férias e licença-prêmio convertidas em pecúnia, independentemente de não terem 8

9 sido gozadas por necessidade do serviço ou por opção do próprio servidor, sendo que as Súmulas já citadas, bem como os Atos da Procuradoria, restringem-se à primeira hipótese. ementas : Para comprovar, transcrevemos as seguintes TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESCISÃO DE CONTRATO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE DISPENSA IMOTIVADA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS VENCIDAS. NÃO-INCIDÊNCIA. LICENÇA PRÊMIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NS. 282 E 356/STF As verbas auferidas por ocasião de rescisão de contrato de trabalho a título de "indenização especial" (gratificações, gratificações por liberalidade e por tempo de serviço), in casu, nominadas de "indenização espontânea", são passíveis de incidência de imposto de renda. 2. Pecúnia percebida a título de férias vencidas simples ou proporcionais, abono-assiduidade e licença-prêmio não gozadas por necessidade de serviço ou mesmo por opção do servidor não é fato gerador de imposto de renda, tendo em vista o caráter indenizatório do aludido valor. 3. Não se conhece de recurso especial na hipótese em que a matéria nele versada não tenha sido enfrentada pelo Tribunal a quo. Aplicação das Súmulas ns. 282 e 356 do STF. 4. Recurso conhecido em parte e provido parcialmente. (Grifo nosso). TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 4 Recurso Especial nº AL, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, Segunda Turma, Data de Julgamento 11/03/2008, DJ 31/03/

10 ALÍNEA A. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE AS VERBAS INDENIZATÓRIAS LICENÇA-PRÊMIO, APIP E ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS SÚMULAS 125 E 136/STJ Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrido. (Súmula 83/STJ). 2. As verbas recebidas pelas licenças-prêmio convertidas em pecúnia, independentemente de não terem sido gozadas por necessidade de serviço ou por opção do próprio servidor, não constituem acréscimo patrimonial, possuindo natureza indenizatória, razão pela qual não podem ser objeto de incidência do Imposto de Renda (Súmula 136/STJ). 3. Os valores pagos ao empregado a título de ausências permitidas para interesse particular APIP e abono pecuniário de férias não constituem acréscimo patrimonial, possuindo natureza indenizatória, razão pela qual não podem ser objeto de incidência do Imposto de Renda. Precedentes. 4. Recurso especial a que se conhece parcialmente e, nessa extensão, nega-se provimento. (Grifo nosso). Posto isso, conclui-se: a) É pacífica a posição do Superior Tribunal de Justiça quanto à não-incidência do imposto de renda sobre as férias(integrais ou proporcionais) e licença-prêmio convertidas em pecúnia por necessidade de serviço, conforme Súmulas nº s 125 e 136. Convém lembrar que à referida Corte compete o julgamento em última instância por ser essa questão de índole exclusivamente infraconstitucional, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no RE nº /SP. 5 Recurso Especial nº SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, Data de Julgamento 21/08/2007, DJ 17/09/

11 b) Por força do disposto no art. 19 da Lei nº /02, e dos Atos Declaratórios da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aprovados pelo Ministro da Fazenda, que tiveram como espeque a posição consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, a Secretaria da Receita Federal não pode constituir os créditos tributários relativos à incidência do imposto de renda sobre férias (proporcionais ou integrais) e licença-prêmio convertidas em pecúnia, por necessidade de serviço, dos servidores ou trabalhadores em geral. O fato de o servidor ou trabalhador estar ou não em atividade é irrelevante. c) A Secretaria da Receita Federal, todavia, em total descumprimento ao disposto no art. 19 da Lei nº /02, não endossa integralmente essa interpretação, pois, segundo Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 14/05, o imposto não será exigido apenas se a conversão em pecúnia for efetivada por ocasião da aposentadoria, rescisão de contrato de trabalho ou exoneração, ou seja, ao servidor ou trabalhador em atividade não será dispensado o mesmo tratamento. d) Se a conversão em pecúnia ocorrer por opção do servidor ou trabalhador, poderá a Receita Federal exigir a referida exação, já que as Súmulas nº 125 e 136, bem como os Atos da douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, não contemplam esta hipótese. Mister consignar, todavia, que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, já se posicionou, algumas vezes, pela nãoincidência do imposto sobre férias e licença-prêmio convertidas em pecúnia, independentemente de não terem sido gozadas por necessidade de serviço ou por opção do próprio servidor, podendo este, portanto, vir a se socorrer do Judiciário para obter a mesma providência. 11

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