RESOLUÇÃO Nº 259/ 2009 TCE - Pleno
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- Helena Igrejas Galvão
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1 RESOLUÇÃO Nº 259/ 2009 TCE - Pleno 1. Processo nº: 00329/ Classe de Assunto: Consulta 3. Origem: Câmara Municipal de Palmas TO 4. Responsável: Wanderlei Barbosa Castro Presidente 5. Relator: Conselheiro José Jamil Fernandes Martins 6.Representante do MP: Procurador de Contas Oziel Pereira dos Santos 7. Advogado: A. Weyne C. Leite EMENTA: Consulta. Pagamento de Verba Indenizatória. Férias e 13º salário. Exoneração. Servidor Comissionado. Viabilidade. Conhecer da consulta, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade e se tratar de matéria sob o alcance da competência fiscalizadora deste TCE. No mérito, responder a consulta no sentido de aplicar, à espécie, o disposto nos incisos VII e XVII, do art. 7º, c/c 3º do art. 39, da Constituição Federal. 8. DECISÃO: VISTOS, relatados e discutidos estes autos nº 00329/2009, que versam sobre consulta formulada pelo senhor Wanderlei Barbosa Castro, Presidente da Câmara Municipal de Palmas, fl. 2, indagando, objetivamente, acerca da possibilidade do Poder Legislativo efetuar o pagamento de verbas rescisórias/férias indenizatórias alusivas aos servidores comissionados exonerados em 31 de dezembro de 2008 e não pagas na gestão anterior, perfazendo um total aproximado de R$ ,37 (duzentos e cinqüenta mil, quatrocentos e cinqüenta e três reais e trinta e sete centavos). Considerando que foram preenchidos as formalidades e os requisitos previstos no artigo 1º, XIX, e 5º da Lei nº 1.284/2001 e nos artigos 150 a 155 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas para o conhecimento desta Consulta; considerando que se trata de matéria sob o alcance da competência de fiscalização do Tribunal de Contas; considerando o disposto nos incisos VII e XVII, do art. 7º, c/c o 3º do art. 39 da Constituição Federal; considerando os pareceres emitidos pela Coordenadoria de Atos, Contratos e Convênios e pelos representantes do Corpo Especial de Auditores e Ministério Público Especial. RESOLVEM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, reunidos em Sessão Plenária, com fundamento no art. 1º, XIX, 5º, da Lei n , de e 2º e 3º do art. 150 do Regimento Interno, em: 8.1. Conhecer desta consulta, formulada pelo senhor Wanderlei Barbosa Castro, Presidente da Câmara Municipal de Palmas, por atender as exigências
2 do artigo 150, V do Regimento Interno e por se tratar de matéria que está sob o alcance da competência fiscalizadora deste Tribunal de Contas Responder à consulta formulada, nos termos dos pareceres da Coordenadoria de Análise de Atos, Contratos e Convênios e dos representantes do Corpo Especial de Auditores e Ministério Público Especial, que deverão fazer parte integrante deste ato resolutivo Esclarecer ao consulente que a resposta a presente consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto, nos termos do 3º do art. 150 do Regimento Interno deste Tribunal Determinar a intimação pessoal do representante do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas, que atuou nos presentes autos, para conhecimento Determinar a publicação desta decisão no Boletim Oficial do Tribunal, para que surta os efeitos legais necessários Determinar o encaminhamento dos autos a Diretoria Geral de Controle Externo para os fins de mister e, após, à Coordenadoria de Protocolo Geral, para envio a origem. Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, Sala das Sessões Plenárias, aos 27 dias do mês de maio de PROCESSO Nº: 329/2009 [01 Vol], de INTERESSADO: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE PALMAS ASSUNTO: Consulta sobre interpretação de normas a cerca de verbas indenizatórias de servidores comissionados exonerados, não pagas, face à LRF. PARECER JURÍDICO Nº 07/2009. O PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE PALMAS formulou consulta perante este Egrégio Tribunal de Contas sobre interpretação de normas cerca de verbas indenizatórias de servidores comissionados exonerados pelo Presidente anterior, no final da gestão anterior e não pagas, não pagas e não empenhadas, em face da LRF; citando fato concreto de terem sido referidos servidores exonerados em 31 de dezembro de 2008, citando débito importa em aproximadamente R$ ,37 (duzentos cinqüenta mil, quatrocentos cinqüenta e três reais e trinta e sete centavos). Protocolado, registrado e autuado o processo, coube tramitar perante a 6ª Relatoria; o qual, instruído com Parecer Jurídico da Consultoria Jurídica da Casa Legislativa, consoante os fls. 01/05. É o relatório.
3 Preliminarmente, registra-se que embora o consulente, Presidente da Câmara Municipal tenha legitimidade para formular suscitação a esta Corte de Contas, a consulta não preenche os requisitos de admissibilidade em sua integralidade, nos termos do preceituado nas disposições legais e regulamentares concernentes matéria, prescrito no art. 1º, XXI da Lei Estadual 1.284/01 e 150 do Regimento Interno. Foge, pois, a competência desta Corte de Contas a emissão de parecer da natureza que lhe foi solicitada, vez que, dessa forma, estaria se afastando da sua condição de órgão fiscalizador para assumir a tarefa de assessoramento direto, o que, indiscutivelmente, é incompatível com suas atribuições. Todavia, considera-se a questão de relevante interesse público e necessária a título de orientações gerais, por isso, sugere-se que se responda a consulta, de acordo com mérito da questão, a saber: Servidores públicos ocupantes de cargos comissionados e/ou função de confiança, quando exonerados, tem direito a receber décimo terceiro salário proporcional e a indenização de férias vencidas ou proporcionais com adicional de um terço? Quanto aos cargos comissionados e funções de confiança a Constituição Federal estabeleceu como regra para ingresso no serviço público o concurso público, com ressalva para os cargos em comissão, in verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; A exceção constitucional deriva da natureza das atribuições dos cargos de direção, chefia e assessoramento, assim definidas na Constituição.
4 Diferentemente dos cargos providos mediante concurso público, os cargos em comissão e as funções de confiança são aqueles vocacionados para serem ocupados por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, sendo admissíveis e exoneráveis ad nutum, ou seja, livremente através da discricionariedade do gestor. Com efeito, há uma diferença entre cargo comissionado e função de confiança. Enquanto aquele pode ser preenchido por pessoa estranha à Administração Pública, esta somente poderá ser por servidor efetivo. Não obstante essa pequena observação quanto ao preenchimento, são semelhantes nas atribuições e demais características peculiares. Do mesmo modo, ressalta-se a inconstitucionalidade presente na criação de cargos comissionados e/ou funções de confiança sem a definição precisa das atribuições, ou seja, baseado em funções genéricas, e ainda, cargos cujas atribuições são técnicas, burocráticas e de caráter permanente, já que estes devem ser precedidos de concurso público, pois não caracterizam como de direção, chefia ou assessoramento. Os cargos comissionados e funções de confiança - como são costumeiramente conhecidos - portanto, são aqueles de livre nomeação e exoneração, ou seja, possuem um caráter transitório, pois o vínculo com a Administração Pública permanece enquanto a confiança perdurar, também tutelado pelo pelos direitos sociais, relativamente ao décimo terceiros e às férias, Constituição da República, como segue: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; (...) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; A letra constitucional acima faz referência aos trabalhadores da iniciativa privada. Todavia o artigo 39, 3 da Constituição, estende expressamente aos servidores públicos, in verbis: Art.39 (...) 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, VI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (grifos nossos)
5 Dessa forma, os ocupantes de cargos comissionados e funções de confiança, também gozam de mencionados direitos, tendo em vista pertencerem ao rol dos ocupantes de cargos públicos. Mencionados cargos são de natureza administrativa, podendo ser admitidos e exonerados ad nutum, o que afasta a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego. Por ter esta natureza peculiar, os detentores de cargos comissionados não têm direito às seguintes verbas rescisórias: aviso prévio, FGTS, multa de 40% sobre o FGTS, e guias de seguro-desemprego; sendo lhes apenas: o décimo terceiro salário e o terço de férias, que têm natureza salarial e por isso devem ser pagas indistintamente aos ocupantes de cargo público, assim compreendidos também os cargos de confiança ou comissionados. Amiúde, no tocante à exoneração de servidor ocupante de cargo comissionado e/ou função de confiança, é pacífico a impossibilidade de recebimento de verbas rescisórias, apenas sendo devido o décimo terceiro salário proporcional aos meses trabalhados, a indenização das férias não gozadas e as férias proporcionais, expresso no art. 7º, XVII da Constituição. Assim, compactuamos com o entendimento de que é devido, ao servidor exonerado, a indenização do terço de férias proporcional, da mesma forma como ocorre com o décimo terceiro, férias vencidas e proporcionais, isto porque os direitos sociais do décimo terceiro e férias com adicional de um terço da remuneração são decorrentes da atividade laboral plena do servidor. A a não indenização desses direitos, quando da exoneração do servidor, infringe a garantia constitucional estabelecida no artigo 7, VIII e XVII Constituição. E, na satisfação dos encargos decorrentes far-se-á em conformidade com a execução da lei orçamentária anual, compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, considerando especialmente as disposições expressas nos arts. 5º e 19, 1º e seguinte da LRF. Pessoal. Direitos Sociais. Servidor Exonerado. Direito ao recebimento do décimo terceiro salário proporcional e férias, vencidas e proporcionais, acrescidas de um terço da remuneração. Ao servidor exonerado é devido o pagamento do décimo terceiro salário proporcional, bem como a indenização das férias vencidas e proporcionais, ambas acrescidas do terço constitucional respectivo. O qual submete ao Corpo Especial de Auditores e á Procuradoria Geral de Contas. COORDENADORIA TÉCNICO-JURIDICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS, em Palmas, Capital do Estado, aos 27 de janeiro do ano de 2009.
6 ANTONIO PINTO DE SOUSA Advogado Matrícula nº OAB-TO 95B Processo n : 00329/2009 Origem: Câmara Municipal de Palmas Responsável: Wanderlei Barbosa Castro Presidente Classe de Consulta Assunto: Assunto: Pagamento de verbas rescisórias, férias indenizatórias a servidores comissionados Parecer n 353/2009 Versam os autos sobre o pagamento de verbas rescisórias/férias indenizatórias a servidores comissionados e exonerados em 31 de dezembro de 2008, não pagas e nem empenhadas, perfazendo um montante de R$ ,37 (duzentos e cinqüenta mil quatrocentos e cinqüenta e três reais e trinta e sete centavos). A investidura em cargo em comissão é exceção constitucional à investidura concursada no emprego público e, por este motivo, constituem cargos de livre nomeação e exoneração, para os quais não há segurança da permanência no emprego, conforme art.37, II, V da Constituição Federal da Republica Brasileira (CFRB) de Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
7 Essa espécie de cargo não confere estabilidade a seu ocupante, que pode ser demitido 'ad nutum' a critério do poder público, já que os cargos comissionados são aqueles ocupados por pessoa de confiança da autoridade competente, sendo de livre nomeação e exoneração, possuindo caráter transitório. Embora essa espécie de cargo esteja normalmente relacionada ao regime administrativo, deve ser prevista em Lei própria do Município, conforme determinação constitucional, sendo dessa forma a contratação efetuada de forma estatutária e não celetista. De acordo ainda com a CFRB/1988, em seu art. 39, 3º, terão direito: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. O 3º do supracitado artigo, termina no art. 7º os incisos aos quais terão direito os ocupantes de cargo público. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e
8 a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. Portanto, e devido como verba rescisória, o décimo terceiro salário proporcional ao tempo de serviço, a indenização das férias não gozadas e as férias proporcionais acrescidas do terço de férias, tanta para as vencidas quanto para a proporcionais, conforme incisos VII e XVII do art. 7 da CFRB/1988.
9 Convém reiterar, que o contrato com a administração pública em cargo comissionado/ confiança, afasta a possibilidade de vínculo empregatício, previsto no regime celetista das instituições privadas, não tendo direito, portanto as seguintes verbas indenizatórias: FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; Multa de 40% sobre o FGTS, em caso de demissão sem justa causa; Aviso prévio indenizado ou não, e, Guias de seguro-desemprego. Os encargos decorrentes, deverão ser executados em conformidade com a execução da Lei Orçamentária e Lei das Diretrizes Orçamentárias, considerando os arts. 5 e 19, 1º e seguintes da Lei Complementar 101/2000. A matéria relativa a esta consulta relaciona-se com o artigo 71, inciso III, da Constituição Federal 1. Com o artigo 33, inciso III, da Constituição Estadual 2. No art. 1º, inciso XIX da Lei Orgânica do Tribunal de Contas deste Estado. E, nos artigos. 150 a 155 do Regimento Interno deste Egrégio de Contas. Impõe registrar que este Tribunal já se manifestou sobre o assunto ora consultado. Cujo posicionamento foi externado nas Resoluções TCE nº s 2053 de 15 de dezembro de 1992 discutida e relatada nos autos n 03329/92; 0228 de 03 de fevereiro de 1999, relatada no processo n 0290/97; de 28 de junho de 2000 relatada e discutida no processo n 4599/00 e apensada ao processo n 0498/00; e 0295 de 07 de fevereiro de 2001, discutida e relatada nos autos nº 0076/00. É o parecer, com mérito da Portaria n 118, de 02 de fevereiro de 2009, s.m.j. Corpo Especial de Auditores do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, em Palmas, aos 17 de fevereiro de Orlando Alves da Silva Auditor Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; 2 Art. 33. Ao Tribunal de Contas compete: (...) III -apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
10 PARECER Nº 00768/2009 PROCESSO Nº ORIGEM INTERESSADO MATÉRIA RELATOR: 00329/2009 Volume Único Câmara Municipal de Palmas-TO Wanderley Barbosa Castro - Presidente Consulta sobre possibilidade de pagamento de verbas rescisórias/férias indenizatórias aos servidores comissionados da gestão 2005/2008. Conselheiro José Jamil Fernandes Martins 6ª Relatoria Em atenção ao Ofício nº 49/2009-GP, fls. 02, autenticado pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal de Palmas-TO, que faz consulta a esta Corte de Contas sobre a possibilidade de pagamento de verbas rescisórias/férias indenizatórias aos servidores comissionados da gestão 2005/2008, esta representação ministerial aduz o que segue: Que o questionamento apresentado na presente consulta já foi apreciado de deliberação deste Colegiado, representadas pelas Resoluções nº 2053/1992 (Processo nº 03329/92 Consulta formulada pela Prefeitura de Augustinópolis-TO); 228/1999 (Processo nº 00290/1997 Consulta formulada pela Prefeitura de Figueirópolis-TO) e 00295/2001 (Processo nº 04599/2000 Consulta formulada pela Câmara Municipal de Colméia-TO). Que vieram instruídos os autos com parecer da Assessoria Jurídica daquela municipalidade, concluindo que... com respeito aos direitos trabalhistas assegurados pela nossa Carta Magna, a de convir que as despesas de indenização por verbas rescisórias de servidores comissionados contratados pela gestão anterior, é de responsabilidade do órgão, uma vez que estas fazem parte da lei orçamentária do mesmo, conforme exigência da própria Lei de Responsabilidade Fiscal. Que a Assessoria Técnico-Jurídica deste Tribunal emitiu entendimento no sentido de ao servidor exonerado de cargo comissionado ou função comissionada, é devido além do saldo de salário, o pagamento do décimo terceiro proporcional aos meses trabalhados; a indenização das férias vencidas acrescidas do terço constitucional e a indenização das férias, acrescidas do terço constitucional, cujo período aquisitivo esteja incompleto.
11 Que, por fim, a Ilustre Auditoria, após análise minuciosa, responde em tese à consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Palmas, que:... é devido como verba rescisória o décimo terceiro salário proporcional ao tempo de serviço, a indenização das férias não gozadas e as férias proporcionais acrescidas do terço de férias, tanta para as vencidas quanto para as proporcionais, conforme incisos VII e XVII do art. 7º da CFRB/1988. Reiterando que, o contrato com a administração pública em cargo comissionado/confiança, afasta a possibilidade de vínculo empregatício, previsto no regime celetista das instituições privadas, não tendo direito, portanto as seguintes verbas indenizatórias: FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; Multa de 40% sobre o FGTS, em caso de demissão sem justa causa; Aviso prévio indenizado ou não, e, Guias de seguro-desemprego. Em síntese, o Relatório. Senhor Relator, Quanto ao Conhecimento, A Lei nº 1.284/2001, determina no seu art. 1 o, XIX, ser de competência deste Tribunal de Contas decidir sobre consulta que lhe seja formulada acerca de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, na forma estabelecida no Regimento Interno. Por sua vez o art. 150 do Regimento Interno do TCE-TO, dispõe sobre as formalidades que devem ser cumpridas no procedimento de consulta, para que a mesma seja admitida por este Tribunal. Deste modo verifico que a presente CONSULTA atende aos requisitos elencados no aludido artigo, merecendo conhecimento. Quanto ao Mérito, Este representante do Ministério Público de Contas infere o seguinte: o cargo em comissão é aquele cujo provimento dá-se independentemente de aprovação em concurso público, destinado somente às atribuições de direção, chefia e assessoramento, caracterizando-se pela transitoriedade da investidura. Pode ser preenchido por pessoa que não seja
12 servidor de carreira, observado o percentual mínimo reservado pela lei ao servidor efetivo. Da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 14ª ed., p. 269: Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando. Entende-se também, que a função de confiança, também de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente, representa um acréscimo salarial geralmente na forma de gratificação pago ao servidor efetivo que exerce atribuição de chefia, direção ou assessoramento. A função de confiança também é chamada de função gratificada e deve ser instituída quando não se justificar a criação do cargo comissionado. Portanto, não se pode confundir cargo comissionado com função de confiança. Ambos são destinados a encargos de direção, chefia e assessoramento, e seus ocupantes estão às ordens ( ad nutum ) de quem os nomeou, todavia, o cargo em comissão pode ser preenchido por pessoa alheia ao serviço público, observado o percentual mínimo reservado ao servidor de carreira, ao passo que a função de confiança somente pode ser exercida por titular de cargo efetivo. O caso em análise, coaduna com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em Decisão Monocrática proferida pelo Ministro Menezes Direito, no Inquérito 2577/BA - 05/06/08, do qual extraímos alguns textos: O 13º salário, as férias e o adicional de 1/3 de férias são direitos previstos na Constituição, devidos tanto ao trabalhador regido pela Consolidação das Leis do Trabalho quanto ao servidor público ocupante de cargo efetivo ou não. Portanto, negar ao servidor comissionado o recebimento de tais parcelas quando de sua exoneração, lesiona direito fundamental do trabalhador, infringe as normas estabelecidas pela Consolidação das Leis do Trabalho e dá
13 azo ao enriquecimento sem causa da Administração Pública 3. da matéria: O Ministro cita, ainda, jurisprudência de outros Tribunais acerca Nesse sentido é a jurisprudência dos tribunais pátrios: Segunda Turma Suplementar, DJ de 17/03/2005, p.59) SERVIDOR PÚBLICO EXONERADO. Férias integrais e proporcionais em pecúnia e décimo terceiro salário proporcional. Previsão em lei municipal somente para a hipótese de exoneração voluntária. Irrelevância. Aplicação a todas as hipóteses de exoneração porque o direito decorre das correspondentes garantias constitucionais. Recurso provido para julgar procedente a demanda. (TJSP - Apelação com Revisão , Rel. Desembargador Edson Ferreira, 12ª Câmara de Direito Público, Publicado em 29/11/2007). ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR - CARGO COMISSIONADO - EXONERAÇÃO - VERBAS RESCISÓRIAS - 13º SALÁRIO E FÉRIAS - INEXISTÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO - CRÉDITO DEVIDO. Constitui direito do servidor o recebimento das verbas rescisórias (13º salário e férias) relativas ao período por ele efetivamente trabalhado, as quais foram indevidamente retidas pelo Poder Público, sob pena de enriquecimento ilícito, pouco importando tenha o servidor ocupado cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração. (TJMG - Apelação /001, Rel. Desembargador Edilson Fernandes, publicado em 20/08/2004). Ressalta-se que para efeito de aposentadoria a Emenda Constitucional n. 20/98 inseriu um novo parágrafo no artigo 40 da Constituição Federal, tratando exclusivamente dos servidores em cargo de comissão. Diz o citado parágrafo: 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. 3 Fonte: http: //
14 Nesta linha de raciocínio, o 13 do artigo 40-CF/88, apenas tratou de submeter o servidor ocupante de cargo em comissão ao regime geral de previdência social, versando, em conseqüência, somente sobre o sistema de contribuição e retribuição do benefício. Destarte, compactuamos com a exegese de que é devido, ao servidor exonerado, a indenização de um terço de férias proporcional, da mesma forma como ocorre com o décimo terceiro, férias vencidas e proporcionais, isto porque os direitos sociais do décimo terceiro e férias com adicional de um terço da remuneração são decorrentes da atividade laboral plena do servidor. Dessa forma, a não indenização desses direitos, quando da exoneração do servidor, infringe a garantia constitucional estabelecida no artigo 7 4, incisos VIII e XVII. Ante o exposto, este Representante do Ministério Público de Contas junto ao Tribunal de Contas na sua função essencial de custos legis e em consonância com o entendimento exarado pela Coordenadoria Técnico- Jurídica e o ilustre Corpo Especial de Auditores, aderindo a tudo que foi dito, é favorável que o TCE responda à consulente enviando cópia integral dos Pareceres nºs 07/2009, (fls. 06/12), 353/2009 (fls. 13/16), e 00768/2009, (fls. 17/22). Encaminhe-se também cópia das citadas Resoluções à Consulente por se tratar de assunto análogo. MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS, em Palmas, capital do Estado, aos 04 dias do mês de maio de Oziel Pereira dos Santos Procurador de Contas 4 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
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