2 -Qual o prazo máximo para estas certificações?

Transcrição

1 CERTIFICAÇÃO DE CONSELHEIROS PRAZO RECUSA OU IMPOSSIBILIDADE PROVIDÊNCIAS 1. Associada encaminha consulta com o seguinte teor: Nosso Fundo de Pensão tem como patrocinadora empresa estatal - economia mista estadual. Todos os diretores são certificados -ICSS e CPA-10. Quanto aos conselheiros alguns não são certificados. Sabendo que temos prazo para certificar os conselheiros, perguntamos: 1-Todos os conselheiros, eleitos e indicados deverão ser certificados? Titulares e Suplentes? 2 -Qual o prazo máximo para estas certificações? 3- Caso o conselheiro não queira se certificar, o que devemos fazer? 4- Caso não consigamos certificar alguns conselheiros, seja através do ICSS ou CPA-10, como devemos agir. 5- Conselheiro eleito que não queira ou não consiga se certificar, perde o mandato? Tem que renunciar? 6- Qual a sansão/punição aplicada ao Fundo de Pensão que não consiga certificar todos os conselheiros dentro do prazo previsto? Estas informações serão repassadas aos nossos conselheiros. Caso haja alguma outra informação relevante que não foi levantada, pedimos o favor de relacionar. 2. A questão da certificação de dirigentes e conselheiros tem trazido muitas dúvidas, algumas já objeto de minhas manifestações anteriores, bem como de webnar promovido pelo ICSS Instituto de Certificação dos Profissionais da Seguridade Social. Por conta disso, penso que, de início, seja válido transcrever o que por mim já foi dito sobre a necessidade de se certificarem os suplentes: A certificação, habilitação e qualificação para o exercício de cargos por membros que compõem a diretoria e os conselhos deliberativo e fiscal das entidades fechadas de previdência complementar estão disciplinadas pela Resolução MPS/CNPC 19, de 30 de março de 2015, com as alterações introduzidas pela Resolução MPS/CNPC 21, de 18 de junho de De acordo com a norma, certificação é o processo realizado por entidade certificadora para comprovação de atendimento e verificação

2 de conformidade com os requisitos técnicos necessários para o exercício de determinado cargo ou função. 1 Parece-me que a definição está em concordância com Resolução CGPC 13, de 01/10/2004 que a complementa: é imprescindível a competência técnica e gerencial, compatível com a exigência legal e estatutária e com a complexidade das funções exercidas, em todos os níveis da administração da EFPC, mantendo-se os conselheiros, diretores e empregados permanentemente atualizados em todas as matérias pertinentes às suas responsabilidades. 2 Para não ficar na superfície, a Resolução CGPC 13 vai além: a contratação de serviços especializados, em caráter eventual, para assessorar a diretoria e os conselhos deliberativo e fiscal (matéria que deve estar regulada em estatuto ou regimento interno), não os exime de atenderem, todos eles, aos requisitos de comprovada experiência no exercício nas áreas financeira, administrativa, jurídica, atuarial, de fiscalização ou de auditoria e nem os exime das responsabilidades previstas na lei. 3 Assim, desde 2004, quando entrou em vigor a Resolução CGPC 13, tenho recomendado a convocação dos suplentes para as reuniões dos conselhos deliberativo e fiscal com direito a voz, a fim de que se preparem nos debates e discussões das matérias ordinárias ou extraordinárias e para ocuparem, temporária ou definitivamente, a vaga dos titulares sem interromper o fluxo da gestão e da fiscalização por desconhecimento das matérias ou, pior, comprometendo-se civil e administrativamente, pela ação ou omissão danosa aos planos de benefícios ou à própria entidade fechada de previdência complementar. Ocorre que, desde a edição da Resolução CMN 3792/2009, portanto desde 2009, repito, a certificação vem sendo exigida exatamente para comprovar os requisitos técnicos para o exercício daqueles cargos aqui comentados e objeto da consulta, sem que a regra trace qualquer exceção ou relegue expressamente os suplentes da exigência, o que leva ao entendimento de que também eles devem ser considerados para efeito da certificação. A expressão daquela norma tratou genericamente de todos aqueles que participarem do processo decisório de investimentos, excluindo tão somente, portanto os membros efetivos e suplentes do conselho fiscal. De outro lado, não fazia sentido exigir a certificação de quem decide e dispensar daquele que o fiscaliza... A certificação, de outro lado, está dirigida àqueles que devem comprovar o atendimento e verificação de conformidade com os requisitos técnicos necessários para o exercício de determinado cargo ou função. Os requisitos mínimos estão nas Leis Complementares 109 e 108, ambas de 29 de maio de 2001: comprovada experiência no exercício nas áreas financeira, administrativa, jurídica, atuarial, de fiscalização ou de auditoria 4. Os suplentes não precisam preencher esses requisitos? A resposta é afirmativa, certamente. Como 1 Art. 2º, I 2 Art. 4º 3 1º, 2º e 5º do art. 4º 4 Inciso I do 3º do art. 35 e arts. 18 e 20, I, das Leis Complementares 109 e 108, respectivamente

3 comprovar? Através do processo realizado por entidade certificadora para comprovação de atendimento e verificação de conformidade com os requisitos técnicos necessários para o exercício de determinado cargo ou função, como está na Resolução MPS/CNPC 19, de 30 de março de A necessidade de certificação de suplentes, ademais, vem expressa com as alterações introduzidas pela Resolução MPS/CNPC 21, de 18 de junho de 2015, ainda que a regra se dirija para as entidades acessíveis aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas privadas e associados de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial 5 que, para cômputo da maioria que deve estar certificada (e não a totalidade) os conselheiros titulares e suplentes serão considerados como grupos distintos e, dessa forma, deverá ser apurada a maioria em relação a cada um dos referidos grupos e a cada conselho. 6 Ora, se a regra para cômputo da maioria para as entidades excepcionadas da regra geral de necessidade de certificação de todos, diz que titulares e suplentes serão considerados para o cômputo dessa maioria que deve ser certificada, com mais razão a interpretação de que os conselheiros deliberativos e fiscais, titulares e suplentes das entidades fechadas de previdência complementar regidas também pela Lei Complementar 108, devem todos ser certificados na conta dos 100%. 3. Com relação a prazos, também já me manifestei em outra ocasião: 5 2ª do art. 5º da Resolução 19, com a redação da Resolução º do mesmo art. 5º Resumindo: o art. 5º, com a redação que lhe dava a Resolução MPS/CNPC 19 vigorou de 16/04/2015 a 25/06/2015, porque no dia 26/06/2015 entrou em vigor a Resolução MPS/CNPC 21 que alterou o seu texto. Mas, o que mudou em relação aos prazos estabelecidos na Resolução MPS/CNPC 19 e na Resolução MPS/CNPC 21? Absolutamente nada. Vejamos. Dizia o art. 5º da primeira Resolução que entrou em vigor no dia 16/04/2015: Art. 5º. Será exigida certificação para o exercício dos seguintes cargos e funções: I - membro da diretoria-executiva, do conselho fiscal e do conselho deliberativo; II membro dos comitês de assessoramento que atuem na avaliação e aprovação de investimentos; e III demais empregados da EFPC diretamente responsáveis pela aplicação dos recursos garantidores dos planos. 1º. As pessoas relacionadas nos incisos I e II terão prazo de um ano, a contar da data da posse, para obterem a certificação, exceto o AETQ que deverá estar certificado previamente ao exercício no cargo.

4 2º. Os membros da diretoria-executiva, do conselho fiscal e do conselho deliberativo que tomaram posse antes da publicação desta Resolução terão prazo de um ano para obterem a certificação. (grifei)... Ora, por que o 2º diz antes da publicação desta Resolução? Primeiro, porque é regra geral no direito brasileiro a irretroatividade da lei; segundo, porque a Resolução é lei de pequena repercussão. Terceiro, e como consequência das duas razões anteriores, as leis de pequena repercussão entram em vigor na data de sua publicação, devendo conter expressamente essa cláusula. Quarto, porque está lá no seu art. 10 que Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, significando que sua vigência se iniciou no dia 16/04/2015, data da publicação do texto no Diário Oficial da União. Diz o novo texto do art. 5º da Resolução 19 trazido pela Resolução MPS/CNPC 21 que entrou em vigor na data da sua publicação em 26/06/2015: Art. 5º. Será exigida certificação para o exercício dos seguintes cargos e funções: I membro da diretoria-executiva; II membro do conselho deliberativo e do conselho fiscal; III membro dos comitês de assessoramento que atuem na avaliação e aprovação de investimentos; e IV demais empregados da EFPC diretamente responsáveis pela aplicação dos recursos garantidores dos planos. 1º. As pessoas relacionadas nos incisos I, II e III terão prazo de um ano, a contar da data da posse, para obterem a certificação, exceto o AETQ e as pessoas relacionadas no inciso IV, que deverão estar certificados previamente ao exercício dos respectivos cargos.... 5º. Observado o disposto no 1º, os membros da diretoria executiva e os membros do conselho fiscal, do conselho deliberativo e dos comitês de assessoramento, que tomaram posse antes de 16 de abril de 2015, terão prazo de um ano para obterem certificação, exceto o AETQ e as pessoas relacionadas no inciso IV, que deverão ser certificados previamente. (grifei) O que chama a atenção no 5º? A data de entrada em vigor da Resolução MPS/CNPC 19. O que isso quer dizer? Quer dizer que a regra anterior permanece: os membros da diretoria executiva e os membros do conselho fiscal, do conselho deliberativo e dos comitês de assessoramento, que tomaram posse antes de 16 de abril de 2015 data de entrada em vigor da Resolução alterada -, terão prazo de um ano para obterem certificação a partir dessa data de 16 de abril de Ou seja: até 15 de abril de 2016 os membros da diretoria executiva e os membros do conselho fiscal, do conselho deliberativo e dos comitês de assessoramento, que tomaram posse antes de 16 de abril de 2015 devem estar certificados. Concluindo: nada mudou com relação aos prazos da Resolução MPS/CNPC 19 porque ela não foi revogada; ela foi alterada

5 quanto aos abrangidos pela certificação, mas não em relação aos prazos para a certificação. 4. Sobre a recusa do conselheiro em se certificar. Essa recusa não encontra justificativa ou amparo na lei. Ao contrário. Deixar de se certificar significa descumprir um requisito legal para permanecer no cargo. Aqui e ali tenho ouvido o argumento de que a certificação não é requisito da Lei Complementar; que a certificação foi trazida por resoluções e que resolução não se sobrepõe à Lei Complementar. Não é essa a leitura que deve ser feita. 5. Tanto a Lei Complementar nº 109/2001, que traz as regras e princípios gerais da previdência privada, como a Lei Complementar nº 108/2001, que traz regras específicas para as entidades fechadas de previdência complementar e os planos de benefícios de caráter previdenciário por elas operados, dizem, expressamente, que os requisitos que devem ser preenchidos pelos postulantes aos cargos de dirigentes ou conselheiros são requisitos mínimos 7. Se a Lei traz o mínimo, o céu é o limite Assim, se, de um lado, as Leis Complementares dão os requisitos mínimos, a legislação editada pelo órgão normativo do regime fechado de previdência complementar pode trazer outros requisitos, o estatuto da entidade pode trazer outros requisitos, de acordo com o grau de segurança e credibilidade que se queira atribuir à gestão. De outro lado, desatender a legislação ou o estatuto da entidade que se pretenda gerir pode, até, caracterizar gestão temerária. 7. Em breve resumo, lembro que gerir temerariamente é gerir com culpa: por imprudência, por negligência, por imperícia. Não atender à legislação é ser negligente, no mínimo. Sem falar que a falta de certificação poderá comprovar e agravar a imperícia. Ou seja, a recusa é risco legal, é risco operacional, é risco de agência. O conselheiro, eleito ou indicado, efetivo ou suplente, que tem a intenção de descumprir a legislação não deve assumir a gestão da entidade. 8. O mesmo pode ser dito com relação ao conteúdo de habilidades, preparo e conhecimento para a certificação, uma vez que a Resolução CNPC 19/2015 traz no seu Anexo o conteúdo mínimo para a certificação. 9. Ademais disso, sugiro que conste dos regulamentos eleitorais a menção expressa de compromisso dos candidatos a se certificarem nos prazos legais e, para isso, devem firmar declaração de que conhecem a legislação e estão cientes de que, não cumprindo a exigência, perderão, se eleitos, o mandato. A mesma declaração deve ser firmada por aquele indicado pela patrocinadora, no ato da posse. 10. Sobre a sanção. Entendo que a responsabilidade é pessoal, ou seja, a responsabilidade pelo cumprimento da norma que determina a certificação é do dirigente, é do conselheiro, efetivo e suplente. Responsabilidade subjetiva. Cumpre à entidade fechada de previdência complementar a cobertura das despesas decorrentes do processo de certificação e qualificação 8. Dessa forma, a entidade deve manter documentado o processo de qualificação oferecido ao conselheiro ou dirigente, cópia dos certificados, comprovantes de 7 Art. 35, 3º e 4º da Lei Complementar nº 109/2001 e arts18 e 20 da Lei Complementar nº 108/ º do art. 5º da Resolução CNPC 19/2015, com a redação da Resolução CNPC 21/2015

6 despesas (inclusive de transporte, alimentação e hospedagem), bem como cópia de correspondências (cartas, memorandos, s) encaminhadas a eles lembrando o prazo de certificação, as opções (por experiência, por prova, os agentes certificadores), etc. 11. A recusa deve, ainda, ser objeto de avaliação do conselho deliberativo que, por sua vez, deve instaurar processo administrativo disciplinar para apurar e decidir sobre a falta cometida, com o afastamento do envolvido, sem desprezar a avaliação pela comissão ou comitê de ética sobre eventual infração do código de condutas da entidade. 12. Com essas providências e documentos, a entidade não poderá sofrer qualquer tipo de sanção se o conselheiro ou dirigente se recusarem a certificar-se. Não adotada qualquer providência, incorrerão todos os membros do conselho deliberativo e, eventualmente, os membros do conselho fiscal se deixaram de apontar a falta nos seus relatórios de controles internos, na infração prevista no Decreto 4.942/2003: Art. 92. Instituir ou manter estrutura organizacional em desacordo com a forma determinada pela legislação ou manter membros nos órgão deliberativo, executivo ou fiscal sem o preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação. 13. O mesmo não se pode dizer daquele que se recusa a cumprir a legislação. Poderá ele se enquadrar no art. 110 do mesmo Decreto 4.942/2003 (ainda que de duvidosa legalidade): Art Violar quaisquer outros dispositivos das Leis Complementares nº 108 e 109, de 2001, e dos atos normativos regulamentadores das referidas Leis Complementares. 14. Sobre a impossibilidade de certificar. Se a impossibilidade ocorrer em razão do prazo, mas tendo a entidade como demonstrar que o conselheiro ou dirigente preenchem os requisitos mínimos para a habilitação e que todas as providências de qualificação (principalmente) e de certificação (como consequência da primeira) estão sendo adotadas, penso que o fato deve ser comunicado ao órgão de supervisão com a indicação do tempo necessário e faltante para a certificação (que não deve ultrapassar de forma desarrazoada aquele da Resolução CNPC 19). 15. Com respeito à Certificação Profissional da entidade. A entidade certifica duas séries. A CPA-10 está destinada a profissionais de venda de produtos a investidores. A CPA-20, àqueles profissionais e aos que atuam na gestão de carteiras de investimentos, sejam de pessoas naturais ou jurídicas. Com essa distinção, penso que, no ambiente dos fundos de pensão (investidor profissional e qualificado), o mais indicado seja a certificação na segunda série. Aparecida Ribeiro Garcia Pagliarini OAB/SP nº