INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

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1 INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS COMISSÃO DE CÓDIGO PENAL COMENTÁRIOS AO RELATÓRIO SENADOR PEDRO TAQUES EM FACE DO PLS Nº 236/

2 2 INTRODUÇÃO O Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCrim, no ano de 2012, por meio de sua Comissão de Código Penal apresentou Comentários ao trabalho formulado por uma Comissão de Juristas convocada pelo Senado Federal com fins de elaboração de um novo Código Penal. Ombreando-se com boa parte da comunidade jurídica nacional, Academia, instituições da Advocacia, Ministério Público e Magistratura, apresentou ele severas objeções ao que veio a se transmutar em PLS nº 236/12. Inúmeros erros e inconsistências foram apresentados. O PLS nº236/12 foi taxado de imprestável pelos mais significativos expoentes do pensamento jurídico-penal nacional. Com isso, o IBCCrim concordou. No entanto, e não obstante a acusação dos mortais vícios de forma, conteúdo e estrutura, houve-se por bem dar sequencia aos trabalhos legislativos no Senado Federal. Com invulgar velocidade, até mesmo por tratar-se de mudança normativa de tamanho significado como um Código Penal, estabeleceu-se comissão de trabalho sobre o tema. Nesse sentido, o Senhor Senador Pedro Taques apresenta, no segundo semestre de 2013, seu relatório final sobre o PLS nº 236/12. Sobre o mesmo, passa, o IBCCrim, a se manifestar. O Relatório do Senhor Senador Pedro Taques em relação ao PLS nº 236/12, que dispõe sobre a reforma do Código Penal Brasileiro, embora tenha melhorado alguns aspectos da redação original, ainda peca e vicia de morte qualquer expectativa científica de reforma. Houve alterações pontuais, é verdade, mas diversos pontos ainda são marcados por colocações acientíficas e atécnicas, as quais simplesmente não tem lugar ou espaço no debate científico. A Comissão Temporária, coordenada pelo Senhor Senador, analisou o PLS nº 236/12 objeto das maiores críticas do mundo e da comunidade

3 3 acadêmica bem como outras mencionadas 140 (cento e quarenta) proposições legislativas das mais diversas, sempre versando sobre a matéria penal. Assim, após fazer digressão sobre todo o apresentado, expõem suas considerações. Inicialmente, é de se ver que ao pretender a observação de diversas medidas e proposição já em curso no Congresso Nacional, o Relatório adota uma política notadamente mais repressora e punitivista, principalmente ao incrementar penas e restringir o instituto da prescrição. O faz, assim, assumindo postura em direção ao endurecimento do sistema. Embora seja verdade que esta é uma tendência percebida em diversos países, mundo afora, sua adesão mais repressora não é ancorada, necessariamente, em questões técnicas ou baseadas em equilíbrio e equipotência de agressões pontuais a determinados bens jurídicos. Essa, contudo, poderia ser vista como uma postura política, sob a alegação de que a Casa Legislativa é soberana para trilhar determinadas rotas metodológicas. Embora possa ser essa opção questionável, mostrando-se radicalmente contrária a uma política assumida por sensível parte da Academia nacional e mundial e também pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, é opção e frente ideológica. O Relatório posta-se, pois, como postulado de bandeira punitivista, contrário a um pensamento liberal, garantista e minimalista. Isso resta claro no que toca a um entendimento por aumento de determinadas penas ou, simplesmente, aumento do rol de crimes hediondos. Por se tratar de questão ideológica, não será, aqui, objeto de necessária contraposição e combate. O questionamento é de outra ordem. Também resta claro que o Relatório assume postura clara contra o que se pode ter como o recente baldado ativismo judicial. Evidenciando e exemplificando decisões judiciais várias, o Relatório declara sua aversão a entendimentos judiciais de venham a tentar reinterpretar determinados tipos penais. Por igual, essa postura deve ser vista com ressalvas, pois apesar de certas leituras salvacionistas de determinados tipos penais ser absolutamente reprovável, muitas vezes ela se dá com o escopo único de adequar determinados tipos penais a preceitos

4 4 constitucionais, como o da proporcionalidade ou individualização. Exemplo vivo disso é o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto ao atual crime de receptação. A opção judicial foi a de adequar a fórmula criminal a preceitos básicos de proporcionalidade, nada mais. A vedação dessa possibilidade, por parte do Legislativo, de fato, mostra-se como resposta política, mas sem efeitos práticos. Não impede, como não poderia impedir, uma tentativa de readequação típica por parte do Judiciário, que, no mais das vezes, resulta como menos prejudicial do que um vazio legal ou simples omissão normativa. O Relatório, desprezando as críticas lançadas ao PLS nº236/12, contentou-se em realizar uma consolidação de muitos institutos já presentes na legislação nacional, não aproveitando a oportunidade de, senão revogar um ou outro, ao menos corrigir suas falhas estruturais. Exemplos básicos disso pode ser encontrado na incorporação da Lei de Crimes Hediondos sem o cuidado de correção de suas falhas mais comezinhas, da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, ou mesmo da atual coexistência de tipos penais a cuidar do chamado sequestro relâmpago. Em relação à Parte Geral, no entanto, talvez o mote central de crítica foi uma mal sucedida tentativa de recompor uma estrutura de duvidosa legitimidade conceitual. O relatório declara sua opção, repetida em diversos momentos de incorporação de preceitos dogmáticos ao texto da lei. Isso mostra-se altamente problemático, uma vez que a leitura da norma codificada deve ser interpretada consoante a dogmática, não devendo esta, procurar dirigir a estrutura normativa, sob pena de incontável incongruência da própria lei codificada. Exemplifica-se: o Relatório em diversos momentos faz menções a conceitos que não são auto-explicativos, e que variam conforme seja a Escola Penal a que se filie o operador do Direito. Fala-se que não existe pena sem culpabilidade, mas não se aclara de que culpabilidade está a se falar. Por outro lado, mesclam-se conceitos clássicos, finalistas e funcionalistas, como inexigibilidade da conduta diversa, bem jurídico ou aparato organizado de poder. Não existe, portanto, filiação se é que essa

5 5 era a opção do Relatório em algum momento a uma linha dogmática. A confusão, pois, é total. A evitação do uso de conceitos dogmáticos é de bom tom e boa técnica legislativa, sendo que seu emprego acaba por gerar um Código caótico e possivelmente de duvidosa aplicabilidade. Quanto à técnica legislativa, além de questionável, é de se registrar que o Relatório, em seu afã de modernizar a lei penal acaba por modificar conceitos já consagrados na realidade penal brasileira e que não eram, em momento algum, questionados. Em outras palavras, viola-se bons conceitos sem justificativa alguma. Nesse sentido, sob alegação garantista, faz-se menção reiterada à observância de bens jurídicos, sendo que tais menções são desnecessárias e de duvidosa utilidade pontual. Do mesmo modo, procura-se, a título de regulamentação, tipificar princípio geral do Direito Penal, como o próprio princípio da insignificância, olvidandose que princípio deve se postar como regra e chave geral hermenêutica, nada mais. O real engessamento do Direito Penal, qual se pretende, vai contra todo o entendimento atual do sistema penal como sendo um sistema aberto. As colocações postas na Parte Especial não são menos reprováveis. Novamente pode ter havido uma redução dos incontáveis erros e equívocos anteriormente verificados, mas eles ainda são de elevada monta. Novamente, de se dizer que o Relatório não se mostra recuperável, tamanha a sequência de necessárias correções. Por princípio, e talvez a sua mais gritante falha, deve-se destacar que não se verifica nenhuma coerência na escolha ordenada de importância e hierarquia dos bens jurídicos dispostos nos diversos capítulos expostos. O PLS nº 236/12 informava que o art. 14 consagra um direito penal voltado para a exclusiva proteção e tutela de bens jurídicos. Desenha-se um direito penal que não se interessa em punir simplesmente a causa que gerou a ofensa, mas apenas quando há um desvalor relevante:

6 6 a ofensa potencial ou concreta a determinado bem jurídico (a vida, o patrimônio etc.). Nesse espírito, o Projeto torna o que hoje seria preparação impunível em início de execução, e, portanto, punível, quando o agente pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo mas que exponham a perigo o bem jurídico protegido. No mesmo espírito, os juristas positivaram a regra da insignificância, segundo a qual não há crime quando não há ofensa relevante ao bem jurídico. Isso não foi, aparentemente alterado no Relatório. Inúmeras são as menções à tutela de bens jurídicos, só que não se respeita nem mesmo uma hierarquia topográfica de grandeza e importância a tais bens jurídicos. Qual o PLS nº 236/12, houve uma tentativa de utilização de uma prévia e questionada lei o atual Código Penal para a estruturação de um novo dispositivo. Ocorre que, com isso, quebranta-se qualquer sorte de coerência na escolha dos objetos de proteção, bem como proporcionalidade e subsidiariedade. Outros erros pontuais, podem, ainda, ser encontrados. A Comissão do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais contou, ainda, adesivamente, com os valorosos préstimos dos Doutores Alberto Silva Franco, Alexis Couto de Brito, Gisele Mendes de Carvalho. Renato de Mello Jorge Silveira (Presidente) Alamiro Velludo Salvador Netto Cristiano Avila Marona Fernando Gaspar Neiser Luciano Anderson De Souza Renato De Mello Jorge Silveira Victor Gabriel Rodriguez

7 7 PARTE GERAL O Relatório reproduz diversos erros do PLS. Confunde, genericamente, o que é dogmática e o que texto de lei. Não se apercebe que a lei deve ser interpretada pela dogmática, e não conter pontos que podem, conforme seja a Escola de pensamento, ser interpretados de forma diversa. Alguns exemplos dessa dificuldade podem ser destacados. Legalidade Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Parágrafo único. Não há pena sem culpabilidade. COMENTÁRIO O pórtico do Relatório simplesmente copia disposição já colocada no PLS nº 236/12. Acresce-se à atual dicção a ideia de que não há pena sem culpabilidade. O fórmula de Feuerbach dispensa a colocação da culpabilidade justamente porque seu contexto é de conteúdo dogmático. Qual a noção de culpabilidade se está a falar? Finalista? Funcionalista? Seria merecimento ou necessidade de pena? A confusão, aqui, é desnecessária e problemática. O PLS nº 236/12 já pontuava que a primeira inovação do texto do Projeto foi adicionar à célebre fórmula que vem da revolução iluminista e acompanha o Brasil desde a sua Independência não há crime sem lei anterior, nem pena sem prévia cominação legal consagrada em nossa última Constituição Federal, o

8 8 dispositivo de que não há pena sem culpabilidade. Reafirma-se o Direito Penal da responsabilidade subjetiva, que pune apenas na medida do juízo de reprovabilidade sobre o ato. Deve-se recordar que não necessariamente a culpabilidade diz respeito à responsabilidade subjetiva e isso pode levar a desacertos enormes. Esse ponto já foi, inclusive, destacado quanto do comentário original do próprio IBCCrim, momento no qual se afirmou que A alteração mostra-se completamente desnecessária, além de contrária ao bom senso. Incialmente. Deve-se recordar que a alteração proposta viola a máxima consagrada, e aceita por todos desde Feuerbach. Mas, mais do que isso, deve-se recordar que pela teoria do delito, a avaliação normalmente se dá em três diferentes estágios: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. A prévia cominação legal diz respeito, exatamente, à ideia da tipicidade. Sucessivamente são avaliadas a ilicitude e a culpabilidade. Entretanto, cada qual é avaliado em patamar diverso. A atual redação é indutora das demais avaliações. Uma vez constatada a tipicidade a cominação legal passa-se à avaliação negativa da ilicitude e, finalmente da culpabilidade. É óbvio que a culpabilidade tem que ser presente, mas sua presença no pórtico do Código Penal estabelece uma complicada inversão da avaliação. Melhor seria a manutenção dos atuais termos.

9 9 Sucessão de leis penais no tempo Art. 2º É vedada a punição por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. 1º A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 2º Na sucessão de leis penais, deverá o juiz aplicar aquela que, globalmente considerada, for mais favorável ao réu, vedada a combinação de partes de leis diversas. JUSTIFICATIVA A proposta quer evitar que o Poder Judiciário se torne verdadeiro legislador, permitindo ao juiz a combinação de dispositivos de várias leis para verificar sempre o que há de mais favorável ao acusado. É de se dizer que a jurisprudência brasileira expressamente não aceita esse tipo de solução. E o fundamento para não acolher essa possibilidade está exatamente na Constituição Federal, que, segundo a interpretação que se faz, não permite esse tipo de técnica. COMENTÁRIO Existe, aqui, clara tendência de limitar o poder de interpretação do magistrado. Face ao preceito maior da Constituição Federal, no entanto, essa tentativa de evitar que venha o magistrado a legislar, consoante o afirmado no próprio Relatório, tem pouca chance de se mostrar minimamente efetivo.

10 10 O magistrado, tendo por fundo o pano maior da Constituição Federal, deve ter esta como primado maior e, assim, poder interpretar a norma posta. A lei não é estática, e comporta, sim, diversas interpretações. O ditame qual é posto, além de pretender engessar a lei, há de se mostrar letra vazia face a necessidade de adequação aos primados constitucionais. Neste ponto, o 2º não respeita a ordem constitucional que determina que a lei penal deve retroagir para beneficiar o réu. O dispositivo proposto esquece-se que existem dois momentos nos quais isso pode acontecer: aos que serão julgados e aos que já foram julgados. No primeiro caso, haveria a possibilidade do juiz decidir qual lei, de forma global, pudesse ser aplicada de forma mais benéfica. Contudo, nos casos já julgados, isso não seria possível, pois uma sentença já foi dada e nos moldes de legislação anterior que, justamente, foi menos benéfica. Nestes casos, não permitir a aplicação do dispositivo da lei nova que beneficie o réu é impedir a aplicação da consagrada fórmula constitucional e, inclusive, demonstra contradição com o 1º do mesmo artigo.

11 11 O fato criminoso Art. 14. A realização do fato criminoso exige ação ou omissão, dolosa ou culposa, que produza risco juridicamente relevante ou ofensa a determinado bem jurídico. Parágrafo único. O resultado exigido somente é imputável a quem lhe der causa e se decorrer da criação ou aumento de risco juridicamente relevante. JUSTIFICATIVA A quarta alteração proposta visa a deixar de forma mais clara, e já atendendo a emenda do Senador RICARDO FERRAÇO, que se preocupou com a manutenção da punição aos crimes de perigo abstrato, que o novo Código adota a teoria da imputação objetiva. Para que não pairem dúvidas na interpretação, é importante deixar expresso que a produção de risco juridicamente relevante já basta para caracterizar o tipo criminoso. E o resultado exigido pelo tipo só pode ser imputado a quem criou ou aumentou o risco juridicamente relevante. O Projeto criou uma contradição lógica ao inovar com o art. 14 e manter o sistema causal nos arts. 15 e 16. Um trata do conceito de causa e o outro da causa superveniente. Os dois sistemas não podem conviver. A imputação objetiva foi eleita pela Comissão de Juristas como o centro filosófico do sistema penal. E um de seus efeitos é libertar o direito penal do nexo causal. Daí a exclusão desses dois dispositivos. O art. 14 é bastante.

12 12 COMENTÁRIO A definição de fato criminoso foi aprimorada, mas ainda é focada em dimensão de um determinado bem jurídico. Ao contrário do que possa parecer, isso não traz, de modo algum, segurança. Pelo contrário, pode gerar as mais gravosas inseguranças, já que não se explica o que venha, ou possa vir a ser bem jurídico. Novamente aqui, uma confusão entre dogmática e lei posta. A justificativa inicial da Comissão de Juristas mencionava que a missão de proteção dos bens jurídicos. O Direito Penal da culpabilidade e do fato resolve-se na finalidade de proteger posições jurídicas compatíveis com a Constituição (ainda que nelas não diretamente expressadas). É um direito que não se quer moral ou religioso, que não se presta a limitar modos de vida que não afetem terceiros ou a paz pública, nem se volta para exigir conformidades emocionais, sentimentais ou de pensamento em face de verdades públicas ou majoritárias. É um Direito Penal do pluralismo e da proteção do pluralismo, essencial à vida comunitária. Não colhe situações ou estados, mas comportamentos. Não pune a causação, se desacompanhada dos elementos subjetivos indicativos do desvalor da ação: o dolo e a culpa. Daí se falar que a realização do fato criminoso exige ação ou omissão, dolosa ou culposa, que produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurídico. Causação e imputação. Sem embargo da repetição do tradicional conceito de causa adotado pelo vigente Código Penal considera-se causa a conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido houve-se por bem limitá-lo. Filiado ao caminho da conditio sine qua non, deixava-se o conceito de causa ser contido somente pelos critérios subjetivos de imputação (dolo e culpa), à margem da investigação científica das penúltimas e últimas décadas do século XX, que o restringe também por critérios objetivos. Ao condicionar a imputação à decorrência da criação ou incremento de risco proibido, tipicamente relevante, dentro do seu arco de proteção, a proposta aproxima-se das doutrinas da imputação objetiva. Mantém a precursora norma do atual Código Penal relativa à concausalidade, que já permitia algum grau de modulação na causalidade, ao dizer que se excluía a imputação quando a causa superveniente por si só produzia o resultado. Foi mantida outra norma do atual Código, também precursora da causalidade temperada

13 13 pelo risco, a dos crimes omissivos (que, numa das figuras, determinava a imputação quando o comportamento o anterior do omitente criava o risco da ocorrência do resultado). Foram preservadas as fontes formais da posição de garantidor, mas acrescentada a cláusula de equivalência axiológica entre a ação e a omissão. Não obstante tenha o Relatório modificado a redação original, resta claro que a ideia original foi mantida. Dois são os motivos maiores de crítica neste artigo. Inicia-se a menção, diversas vezes repetida em momento posterior, sobre bem jurídico e sobre risco permitido. Ambos são conceitos de ordem dogmática que, embora mencionados na doutrina, podem e devem ser evitados no texto legal principalmente porque o relatório não adota uma linha una a seguir. Não se sabe sob que conceito de bem jurídico está a se falar, muito menos que modalidade de risco. A redação do caput do artigo confunde o risco juridicamente relevante com a conduta perigosa em si, ao separá-la da ofensa ao bem jurídico. A ofensa é metaconceito que compreende lesão ou perigo de lesão e que sempre dependerá de um bem jurídico. Optar pela conjunção alternativa ou permite entendimento equivocado que nos crimes de perigo não existe bem jurídico a ser protegido. Esta parece ser a conclusão que se retira da justificativa do Senador Ferraço. Tal posicionamento legislativo permitirá exatamente o contrário do que o supostamente proposto pelo projeto, ou seja, que se possa punir uma conduta simplesmente diante da criação do risco, sem que se precise demonstrar qual bem jurídico estaria sendo ofendido pela ação ou omissão. Tal redação, diga-se, conflita ainda com o previsto no artigo 21 do projeto, que literalmente faz menção à exposição a perigo do bem jurídico protegido. Da mesma forma, ao mesmo tempo em que se pretende adotar a uma das teorias da imputação objetiva fala-se de imputar o resultado a quem deu causa, ou seja, mantém-se o critério causal como objeto de uma imputação que deve ser normativa. Causalidade e imputação do resultado não se anulam, mas estão em planos

14 14 diferentes do ponto de vista de relevância para a configuração do crime, e tal redação compromete a imputação dos resultados de perigo e principalmente daqueles que devem ser imputados não por decorrência causal e sim por omissão de um comportamento esperado, que é o caso dos crimes omissivos próprios.

15 15 Crime omissivo impróprio Art. 15. Imputa-se o resultado ao omitente que devia e podia agir para evitá-lo. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Parágrafo único. A omissão deve ser equivalente à ação. JUSTIFICATIVA As duas alterações acima são ajustes técnicos. No art. 17, a Comissão de Juristas certamente quis dizer ação, e não causação. Fizemos uma adaptação da redação do art. 18 (inciso I) ao que dispõe o art. 14, com o objetivo de estabelecer a coerência teórica entre os dois dispositivos. Os arts. 14, 18 e 38 precisam estar em uma sintonia fina, pois são a base filosófica do novo sistema penal. Também substituímos a expressão tipo penal por elementos do tipo criminoso (inciso I), bem como a expressão fato típico (inciso II) pela expressão elementos do tipo criminoso. A razão da alteração é meramente de rigor técnico. O agente não realiza o fato ou o tipo penal, mas, para o direito, os elementos do tipo, que descreve uma conduta criminosa. Acolhendo proposta do Senador VITAL DO RÊGO, acrescentamos um parágrafo único ao dispositivo, trazendo o conceito do novo instituto da culpa gravíssima para o local topográfico onde deveria ter sido apresentado. No Projeto, ele só aparece no art. 94, inciso III, que trata de efeitos da condenação, e depois na Parte Especial, nos arts. 121, 5º e 129, 9º, ao tratar do homicídio e das lesões corporais.

16 16 COMENTÁRIO Novamente aqui mostra-se infrutífera a tentativa salvacionista da reforma proposta. A justificativa original mencionava que Causação e imputação. Sem embargo da repetição do tradicional conceito de causa adotado pelo vigente Código Penal considera-se causa a conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido houvese por bem limitá-lo. Filiado ao caminho da conditio sine qua non, deixava-se o conceito de causa ser contido somente pelos critérios subjetivos de imputação (dolo e culpa), à margem da investigação científica das penúltimas e últimas décadas do século XX, que o restringe também por critérios objetivos. Ao condicionar a imputação à decorrência da criação ou incremento de risco proibido, tipicamente relevante, dentro do seu arco de proteção, a proposta aproxima-se das doutrinas da imputação objetiva. Mantém a precursora norma do atual Código Penal relativa à concausalidade, que já permitia algum grau de modulação na causalidade, ao dizer que se excluía a imputação quando a causa superveniente por si só produzia o resultado. Foi mantida outra norma do atual Código, também precursora da causalidade temperada pelo risco, a dos crimes omissivos (que, numa das figuras, determinava a imputação quando o comportamento anterior do omitente criava o risco da ocorrência do resultado). Foram preservadas as fontes formais da posição de garantidor, mas acrescentada a cláusula de equivalência axiológica entre a ação e a omissão. Mesmo com a omissão da errática ideia de causação, não se explica a razão de dever a omissão equivaler à omissão. Muito mais está a se referendar tipos omissivos do que, eventualmente, limitá-los.

17 17 Dolo e culpa Art. 16. Diz-se o crime: I doloso, quando o agente, realizando os elementos do tipo criminoso, quis ofender o bem jurídico protegido, ou, assumindo o risco de realizá-los, consentiu ou aceitou de modo indiferente a ofensa ao bem jurídico; II culposo, quando o agente, em razão da inobservância dos deveres de cuidado exigíveis nas circunstâncias, praticou os elementos do tipo criminoso. Culpa gravíssima Parágrafo único. Há culpa gravíssima quando as circunstâncias do fato demonstrarem que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzilo, mas agiu com excepcional temeridade. COMENTÁRIO A construção da culpa gravíssima é falha. Já a justificativa original mencionava que Dolo direto e eventual. A distinção entre dolo direto, dolo eventual e culpa consciente é das questões mais tormentosas da dogmática penal. Como no anteprojeto proposto surgem figuras novas como a da culpa gravíssima, bem como a possibilidade de redução da pena, em um sexto, no caso do dolo eventual, preocupouse a Comissão em oferecer critério distintivo mais aperfeiçoado. Daí a sugestão de que no dolo eventual o agente assumiu o risco de realizar o tipo penal, consentido ou aceitando de modo indiferente o resultado, ao passo que no dolo direito o agente quis realizar o tipo penal. Consentimento e indiferença, diante da previsibilidade objetiva do resultado, fazem o dolo eventual. Os esforços para distinguir o dolo eventual da culpa consciente (agora também gravíssima) não encontraram uma correspondente fórmula. Para o dolo utiliza-se a expressão aceitar de modo indiferente e para a culpa a excepcional temeridade. Na análise do léxico percebe-se que tanto uma como outra são utilizadas de forma intercambiável, sendo comum que para a explicação de temeridade sutilize-se

18 18 a palavra imprudência. Não se justifica, pois, dogmaticamente, a ideia de culpa gravíssima.

19 19 Início da execução Art. 21. Há o início da execução quando o autor realiza uma das condutas constitutivas do tipo ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo, que exponham a perigo o bem jurídico protegido. COMENTÁRIO A construção mostra-se falha sob muitos aspectos. O que seriam atos imediatamente anteriores à realização do tipo? A justificativa inicial destacava que Atos preparatórios e início da execução. Conforme entendimento majoritário da doutrina, o Código Penal havia adotado um critério objetivo-formal, segundo o qual a passagem da preparação impunível para a execução ocorre pelo início da realização da conduta típica. Com a nova redação, também já haverá execução quando o agente, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo, que exponham a perigo o bem jurídico protegido, aproximando-se, assim, do critério objetivo-subjetivo. Ou seja, considera o plano do autor conjugando-o com critérios objetivos de sua valoração, como a imediata exposição do bem a perigo e a ideia imediata temporal da conduta. A consumação nos crimes patrimoniais. A doutrina civilística da inversão do ânimo da posse, malgrado objeto de decisões do Supremo Tribunal Federal, foi considerada insuficiente para a distinção entre tentativa e consumação, de grande relevo para a tipificação adequada da conduta. Ações ainda não concluídas poderiam levar ao reconhecimento da consumação delitiva. Por outro lado, não se preconizou a adoção do ponto de vista rival, segundo o qual apenas da posse mansa e pacífica adviria o aperfeiçoamento do tipo penal. Esta solução poderia ser injusta de outro modo, considerando mera tentativa situações de evento consumado. A fórmula constante do anteprojeto, destarte, indica a insuficiência da inversão possessória, demandando que o reconhecimento da consumação seja completado por outras circunstâncias indicativas.

20 20 Insignificância penal Art. 26. Não há crime quando cumulativamente se verificarem, no caso concreto, e sendo possível o seu reconhecimento, as seguintes condições: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; c) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Parágrafo único. É vedado o reconhecimento da insignificância penal quando o agente for reincidente, possuir maus antecedentes ou habitualidade delitiva. JUSTIFICATIVA No que tange ao princípio da insignificância, propomos retirá-lo do art. 28 e criar um dispositivo específico. Acolhemos parcialmente proposta da Associação Nacional dos Defensores Públicos, assim como alterações sugeridas pela Secretaria de Políticas de Promoção de Igualdade Racial (SEPPIR). Tecnicamente, e segundo compreensão praticamente unânime, o princípio da insignificância está mal situado topologicamente, pois não se trata de hipótese de exclusão de ilicitude, mas de tipicidade, na medida em que afasta a incidência de lesão ao bem jurídico. Além disso, altera-se a redação do dispositivo para incluir a expressão no caso concreto, e sendo possível o seu reconhecimento. Como reiteradamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, há certos delitos (especialmente aqueles cometidos contra a Administração Pública e em detrimento da vida e da incolumidade das pessoas, por exemplo) em que não é possível o reconhecimento da insignificância (teoria da tipicidade material dos delitos). Assim, a expressão adicionada tem por fim apenas deixar claro que a incidência do princípio continuará sempre dependente de exame do caso concreto, e não que poderá ser, doravante, sempre admitida, indistintamente, em relação a todos os tipos de crimes. Sobre os requisitos da insignificância penal, é de

21 21 bom alvitre destacar que estão eles bem sedimentados na jurisprudência do STF e do STJ, como se vê, exemplificativamente (grifos nossos): COMENTÁRIO Não existe necessidade de tipificação de princípios. Nesse sentido, o IBCCrim já se manifestou em comentário anterior ao PLS n 236/12 no sentido de que apesar da alegação de que a proposta seria minimalista, tendo em vista o conjunto de regras previstas no Anteprojeto de Código Penal, pode-se identificar uma tendência de real expansão do Direito Penal no país. Isso também se reflete com o agravamento das sanções impostas a condutas já previstas na legislação vigente, aliado ao número de novas condutas que passarão a integrar este Código, representando o crescente recurso à regulação social por meio da pena. Vê-se, assim, a previsão legal do princípio da insignificância, nesse contexto, como um esforço em reservar garantias ao acusado, e como forma de contrabalancear o rigor de alguns tipos penais. Ou seja, fornece fundamentação normativa para que somente as condutas efetivamente lesivas aos bens jurídicos protegidos pela norma penal sejam objeto de processo e imposição de pena. Em pesquisa empírica realizada por Ana Carolina de Oliveira e Pierpaolo Cruz Bottini, sobre a aplicação do princípio da insignificância pelo Supremo Tribunal Federal 1 STF e Superior Tribunal de Justiça STJ, foram compiladas as decisões destes tribunais que invocavam o mencionado princípio no julgamento de delitos econômicos e patrimoniais. Naquela oportunidade, foi constatado que um grande número de casos que chegam às instâncias superiores, especialmente aqueles julgados pelo STJ, têm como fundamento do recurso o pedido de reconhecimento da insignificância. Muitos casos pleiteiam não só a pouca relevância do objeto do delito 1 Disponível em:

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