1.5 Classificação do processo coletivo

Transcrição

1 Classificação do processo coletivo a) Quanto ao sujeito: - processo coletivo ATIVO: é o processo coletivo por excelência, em que a coletividade é autora, por meio de um legitimado coletivo. Essas são as mais comuns. - processo coletivo PASSIVO: é aquele em que a coletividade é ré. Seria a situação inusitada de a coletividade ser demandada como ré numa ação. Na doutrina, existem duas posições diametralmente opostas sobre ação coletiva passiva: 1ª corrente (DINAMARCO): não existe ação coletiva passiva, por ausência de previsão legal. O art. 5º LACP só trata dos legitimados ativos, enquanto não há essa previsão para a ação coletiva passiva. 2ª corrente (majoritária GRINOVER, DIDIER): existe ação coletiva passiva, pois a prática tem demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada (Ex.: em caso de greve, a representação da coletividade passiva é do sindicato ou da associação). Ademais, a sua existência decorre de uma interpretação sistemática, dispensando previsão expressa: a) o art. 5º, 2º da Lei 7.347/85 (LACP) permite o ingresso do Poder Público e das associações como litisconsortes de qualquer das partes, o que abrange a passiva. b) o art. 83 do CDC determina que para a defesa dos direitos coletivos são admissíveis todas as espécies de ações capazes a propiciar a adequada e efetiva tutela, o que inclui a ação rescisória proposta pelo réu da ação coletiva originária, os embargos à execução coletiva ou o mandado de segurança impetrado pelo réu da ação coletiva contra ato judicial. A grande dificuldade é apenas identificar o representante da coletividade ré (deve ser analisada casuisticamente, devendo recair preferencialmente sobre sindicatos e associações de classe). b) Quanto ao objeto: - processo coletivo ESPECIAL: são os processos das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF). - processo coletivo COMUM: o processo coletivo comum é composto por todas as ações para a tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionados ao controle abstrato de constitucionalidade. São elas: Ação popular Tem previsão na Lei 4.717/65. Ação civil pública Tem previsão da Lei 7.347/85. Ação coletiva (?) Alguns autores (ex: Mazzilli) sustentam que ação coletiva é algo diverso

2 12 da ação civil pública, servindo à tutela dos interesses individuais homogêneos. Para eles, a ação coletiva é a que tem previsão no CDC, enquanto a ação civil publica seria a prevista na Lei 7.347/85. Na prática, os regimes da ação coletiva e da ação civil pública são idênticos. Ação de improbidade administrativa (?) O STJ e alguns autores sustentam que a improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública. Para outros autores, são ações distintas, pois possuem legitimidade, objeto, regime de coisa julgada e outros institutos diferentes. MS coletivo Tem previsão na Lei /09. Mandado de injunção coletivo (?) Existe a discussão sobre sua criação, mas ele ainda não foi formalmente criado. 1.6 Princípios do direito processual coletivo a) Princípio da Aplicação Residual do CPC O CPC, por seu caráter eminentemente individualista, terá aplicação meramente residual aos processos coletivos e desde que obedecidas as seguintes regras: (i) no microssistema de tutela coletiva haja omissão; (ii) a regra processual do CPC seja compatível com o processo coletivo, na medida em que não pode comprometer a eficácia da proteção aos direitos coletivos lato sensu. b) Princípio da Integratividade do Microssistema Processual Coletivo O princípio da integratividade indica que o sistema processual coletivo adota a teoria do sistema do diálogo das fontes normativas, segundo a qual, visando harmonia e integração, na aplicação simultânea de duas leis, uma pode servir de base conceitual para outra. Como cediço, não existe uma lei central que trate do processo coletivo. Por isso, o sistema processual coletivo brasileiro é uma verdadeira bagunça, havendo contradições, previsões repetidas etc. As principais normas de direito coletivo partem do núcleo básico formado pela LACP + CDC. O CDC e a LACP são normas de reenvio, pois o CDC, art. 90, manda aplicar, para tudo que ele trata, a LACP; e a LACP, em seu art. 21, manda aplicar o CDC em tudo que ela trata. Art. 90 do CDC Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. Art. 21 da LACP - Aplicam se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que

3 13 for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Sobre este núcleo (CDC + LACP), há a comunicação de todas as normas paralelas (LIA, LAP, ECA, MSC, Estatuto da Cidade, Estatuto do Idoso, Estatuto do Deficiente etc.) que formam o microssistema processual coletivo, que se interpenetram e se subsidiam. ATENÇÃO: O CPC não faz parte do sistema integrativo que compõe o diálogo das fontes, sendo sua aplicação residual. Ex.: prazo de apelação (que não é tratada pelas leis do microssistema). c) Princípio da Representatividade Adequada Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação coletiva, desde que prove judicialmente a adequada representação do grupo, no Brasil, o legislador optou por estabelecer um rol de legitimados no art. 5º da LACP, os quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil. Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I o Ministério Público; II a Defensoria Pública; III a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; [Administração Direta] IV a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; [Administração Indireta] V a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. A grande dúvida que há no Brasil é se, sem prejuízo do controle legislativo da representação (que define quais os legitimados), poderia também o juiz, tanto quanto nos EUA, fazer o controle judicial, reconhecendo, no caso concreto, a falta de representação adequada e legitimidade do autor coletivo e considerando-o incapaz de prosseguir na demanda. Ou seja, é possível, como no sistema norte-americano, que o juiz faça uma verificação prévia da idoneidade/capacidade do legitimado à ação coletiva? 1ª posição (NELSON NERY JR.): não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as associações, pois há uma presunção ope legis. A própria LACP estabelece alguns requisitos para as associações (constituição há pelo menos 1 ano; pertinência temática);

4 14 2ª posição (doutrina majoritária; STF E STJ): é possível o controle judicial (ope iudicis) da representação adequada, em complemento ao que o legislador já fez. Haveria, portanto, um controle duplo. Para essa corrente, o controle judicial recairia sobre o critério da finalidade institucional ou pertinência temática do autor coletivo (não recairia sobre os critérios norte-americanos). É a corrente AMPLAMENTE MAJORITÁRIA (STF). Ex.: o Defensor Público resolve entrar com ação civil pública para discutir a alíquota do bacalhau norueguês. Para a 1ª posição, o juiz deveria levar a ação adiante; para a 2ª posição, o juiz deveria intimar alguém para tocar o processo, já que não tem nada a ver com a finalidade institucional da defensoria (cuja finalidade institucional, prevista no art. 134 da CF/88 é a defesa do hipossuficiente). d) Princípio da Não-taxatividade ou Atipicidade da Tutela Coletiva Por este princípio, o rol das ações coletivas não é taxativo, já que objetiva ampliar ao acesso à tutela coletiva. Assim, qualquer ação pode ser coletivizada, desde que o objeto seja a tutela de interesses metaindividuais (pode ser utilizada para a proteção de direitos coletivos). Essa ideia é, inclusive, anunciada no artigo 83 do CDC: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua efetiva e adequada tutela. É possível, v.g., o ajuizamento de ação possessória coletiva; ação monitória coletiva. e) Princípio da Ampla Divulgação da Demanda Coletiva e Princípio da Informação aos Órgãos Competentes O princípio da ampla divulgação decorre, diretamente, do artigo 94 do CDC, que diz: Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. A doutrina ressalta que o princípio da ampla divulgação da demanda coletiva visa possibilitar: (i) que os autores individuais possam requerer a suspensão de seus processos; (ii) a propositura de uma única demanda coletiva, evitando casos de litispendência e coisa julgada; (iii) a intervenção de amicus curiae; (iv) a execução individual da sentença coletiva; (v) o controle da atuação adequada do legitimado extraordinário. Por outro lado, o princípio da informação aos órgãos competentes decorre dos arts. 6 e 7

5 15 da Lei de Ação Civil Pública, in verbis: Art. 6. Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção. Art. 7. Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis. f) Princípio da Indisponibilidade Temperada ou Mitigada e da Continuidade da Demanda Coletiva O princípio da indisponibilidade temperada ou mitigada da ação coletiva estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor coletivo, isso porque não lhe pertence, mas sim à coletividade. A consequência prática é que não poderá haver desistência imotivada da ação coletiva e, se houver, não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual. Assim, ao contrário do processo individual, em que a propositura ou não da ação encontrase no âmbito da faculdade do indivíduo, no processo coletivo, constatada a lesão a um direito coletivo lato sensu, a propositura da ação coletiva é uma imposição. Todavia, essa obrigatoriedade de propositura da ação coletiva deve ser considerada temperada ou mitigada, justamente porque o MP deverá fazer um exame de oportunidade e conveniência quanto ao seu manejo. Se a desistência foi motivada e razoável, o magistrado poderá homologá-la. Ex.: falência da empresa ré. Um bom exemplo do princípio da indisponibilidade da ação coletiva encontra-se no artigo 9 da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) LACP, citemos: Art. 9. Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. 1. Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. 2. Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação. 3. A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu regimento. 4. Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação.

6 16 Tal princípio aplica-se não só ao Ministério Público, mas também às defensorias públicas e à advocacia pública, pois estes também são essenciais à Justiça e incumbindo-lhes igualmente velar pelos direitos coletivos em sentido lato. Por sua vez, o princípio da continuidade da demanda coletiva encontra-se positivado no 3 do artigo 5 da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85): Art. 5. (...) 3. Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. Sobre o dispositivo, duas observações: (i) não se trata de abandono da demanda coletiva apenas por associação, mas por qualquer legitimado; (ii) a continuidade também é temperada, pois não pode obrigar o Ministério Público ou outro legitimado extraordinário a dar prosseguimento a uma demanda infundada. g) Princípio da Indisponibilidade Absoluta da Execução da Sentença Coletiva Esse princípio decorre, primordialmente, do artigo 15 da Lei de Ação Civil Pública e art. 16 da Lei da Ação Popular, que rezam: Art. 15, LACP - Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. Art. 16, LAP - Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a PROMOVERÁ nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Este princípio objetiva evitar a corrupção entre o condenado e o representante coletivo. Na omissão de autor da ação coletiva ou de qualquer legitimado, o legislador deixa claro que a execução é obrigatória para o MP. Diferentemente do primeiro princípio, que é mitigado, a indisponibilidade da execução é absoluta, não admitindo exceção. h) Princípio da Extensão Subjetiva da Coisa Julgada Secundum eventum litis e do Transporte in utilibus A decisão do processo coletivo se estende erga omnes ou ultra parts apenas para beneficiar (sentença de procedência) os membros da coletividade, e não para os prejudicar. Dessa forma, a decisão coletiva contrária não vincula o indivíduo, que poderá ajuizar sua

7 17 própria ação individual posteriormente. Isso ocorre porque o legitimado extraordinário coletivo não pede autorização dos titulares dos direitos metaindividuais antes de propor a ação coletiva. Logo, se um indivíduo determinado não pediu a ninguém para defender algo que também é seu, não poderá a sentença prejudicá-lo. Por outro lado, poderá o indivíduo, em caso de sentença de procedência da demanda coletiva, transportá-la para uma ação individual caso comprove a origem no mesmo fato (transporte in utilibus). i) Princípio da Intervenção Obrigatória do Ministério Público Esse princípio decorre do artigo 5, 1 da Lei de Ação Civil Pública, que reza: Art. 5. (...) 1. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. Assim, a intervenção do Ministério Público em uma demanda coletiva se dá de duas formas: na qualidade de autor e na qualidade de custos legis. j) Princípio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mérito do Processo Coletivo De acordo com esse princípio, visto por alguns como um subprincípio da instrumentalidade das formas, deve o juiz flexibilizar ao máximo as regras sobre a admissibilidade da ação a bem da análise do mérito do pedido. Este princípio não tem previsão legal expressa, decorrendo do sistema processual coletivo e da circunstância de este atender ao interesse público primário. No processo coletivo, por ele interessar a um grande número de pessoas, o Estado tem interesse em resolver o conflito. Por conta disso, o magistrado deve evitar, ao máximo possível, a extinção do processo sem apreciação do mérito. Exemplificando, se, no curso de uma ação popular, cuja legitimidade é do cidadão, o autor tiver seus direitos políticos suspensos, o juiz não pode extinguir a ação por ilegitimidade do autor, devendo publicar editais para que qualquer cidadão assuma esta legitimidade. E se nenhum cidadão se interessa, o Ministério Público pode assumir esta titularidade. Atenção: com o novo CPC, tal princípio passou a ser previsto expressamente, sendo aplicável também a processo individual (art. 4º do NCPC: Art. 4º - As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa princípio da primazia da tutela específica). k) Princípio do Ativismo Judicial ou da Máxima Efetividade do Processo Coletivo Trata-se de mais um princípio implícito. Consiste no poder de o juiz flexibilizar as regras processuais e procedimentais a bem da tutela coletiva. Com efeito, o juiz, no processo coletivo, tem

8 18 poderes mais acentuados do que o juiz de um processo individual. Isso decorre de algo que está no direito norte-mericano, denominado defining function, que significa a função de definidor (aumento dos poderes do magistrado). O juiz tem mais poderes na condução e na solução do processo. Assim, graças a este princípio, o juiz pode agir de 5 formas (que não pode manejar no processo comum): a) Poderes instrutórios mais acentuados: o juiz, no processo coletivo, deve suprir lacunas probatórias, através da determinação da produção de provas de ofício; b) Flexibilização procedimental: graças à defining function o magistrado pode, no processo coletivo, flexibilizar as regras procedimentais, através da alteração da ordem dos atos processuais e/ou ampliação de prazos. Exemplos: 1) se, na sentença, o magistrado percebe que não foi citado um litisconsorte necessário, em regra, extingue o processo sem julgamento do mérito (ilegitimidade de parte). No processo coletivo, todavia, o magistrado deverá fazer uma alteração na ordem dos atos, determinando a citação da parte faltante, a quem será ofertado o contraditório/ampla defesa, coma possibilidade de produção de provas. A ideia é evitar a extinção do processo sem julgamento do mérito. 2) aumento do prazo para manifestação sobre perícia ambiental (que é enorme). c) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda: no processo coletivo, o magistrado pode permitir a alteração dos elementos da demanda mesmo fora dos prazos do art. 329 do NCPC (após citação e após o saneamento). d) Possibilidade de controle pelo Judiciário das políticas públicas: O STF e o STJ têm permitido, em situações de extrema necessidade, a implementação de políticas públicas definidas pela Constituição mediante intervenção do próprio Poder Judiciário, sempre que os órgãos estatais competentes descumprirem os encargos políticos-jurídicos, de modo a comprometer, com sua omissão, a eficácia e integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.