A PROIBIÇÃO DE REGRESSO NO CONTEXTO DA PARTICIPAÇÃO DELITIVA. UMA APROXIMAÇÃO A DOUTRINA DE JAKOBS

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1 A PROIBIÇÃO DE REGRESSO NO CONTEXTO DA PARTICIPAÇÃO DELITIVA. UMA APROXIMAÇÃO A DOUTRINA DE JAKOBS Flávio Cardoso Pereira Promotor de Justiça MP/GO Professor de Direito Penal junto ao CESUT Pós-graduado em Direito Penal pela USAL/Espanha Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Salamanca/Espanha Coordenador no Estado de Goiás da ABPCP (Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais) Resumo: A construção dogmática denominada proibição de regresso, em sua visão mais moderna, além de constituir-se em um dos critérios ou vertentes da teoria da imputação objetiva, tem sido qualificada como a mais original postura defendida na estrutura do pensamento jakobsiano. A neutralidade de uma conduta se analisada sob o aspecto do tipo objetivo levará a conclusão de que o agente que atua cumprindo seu papel, dentro de um rol já previamente pré-estabelecido, não colabora na participação por cumplicidade em ato criminoso perpetrado por terceiro que se aproveita de seu labor cotidiano. Palavras-chave: proibição de regresso participação ações neutras imputação objetiva I. Considerações iniciais sobre a proibição de regresso O critério doutrinário denominado proibição de regresso ou proibição de ascendência pode ser resumido em poucas palavras: se exclui a responsabilidade pela provocação culposa de um fato causado dolosamente por outro. Dito de forma mais técnica, ocorre a proibição de regresso quando um comportamento anterior considerado inócuo não pode ser considerado co-autoria ou participação em conduta futura proibida. Consiste, pois, em uma teoria que afirma que a participação culposa em um fato principal doloso seria absolutamente impune. É bastante lógica esta construção dogmática, vez que caso contrário, chegar-se-ia a verdadeiras situações de absurdo e incoerência lógica. Neste sentido, deveriam ser punidos os genitores que dão vida a uma criança que anos depois, se torna um grande traficante de drogas. Ora, se não tivesse sido gerado, não teria se tornado um grande criminoso que viria a vulnerar a saúde de milhares de consumidores de substâncias entorpecentes. Da mesma forma, o comerciante de uma arma de fogo, deveria ser responsabilizado pelo uso criminoso daquele instrumento por parte do comprador, pistoleiro contumaz e profissional no ofício de matar.

2 Percebe-se, pois, que não se poderá admitir a volta ao passado, como forma de buscar-se a responsabilidade de agentes que pouco ou nada concorreram para a prática de atos delituosos posteriores. Vivemos hoje, a era da responsabilidade penal subjetiva, exigindo o Direito Penal que o agente tenha atuado com dolo ou culpa quando de sua conduta. O conceito de proibição de regresso (regreßverbot) foi introduzido no Direito penal por Reinhart Frank em sua famosa obra Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, em 1925, e depois reformulado em nova versão editada no ano de Conforme se observa em tais obras, a formulação original de Frank surgiu como um corretivo da teoria da equivalência dos antecedentes das condições, especialmente nos casos onde um terceiro intervinha culposamente em um fato causado por um autor que atuasse dolosamente. Destarte, existem condições que não são causa, e via de conseqüência, não poderiam fundamentar a responsabilidade do autor. Frank ao explanar sobre o critério da proibição de regresso, citou o conhecido exemplo do caçador que deixa sua espingarda dentro de um guarda roupas, sendo que posteriormente esta arma de fogo é utilizada por outra pessoa para matar um terceiro. Sobre o fato, aduz que o caçador não pode ser considerado co-responsável pela morte, já que a intervenção dolosa do autor impede o regresso a fatores causais anteriores não dolosos 1. Outro exemplo interessante pode ser extraído da jurisprudência alemã, na hipótese da mulher que culposamente deixa ao alcance de seu amado, um frasco de veneno que posteriormente é utilizado por este para matar a esposa 2. Da mesma forma, segundo a tradicional formulação de FRANK, não poderia ser imputada a morte da esposa a pessoa da mulher que esqueceu o frasco de veneno à mostra, face a ausência de vontade na conduta daquela. Nesta linha de pensamento, analisando a teoria da proibição de regresso, resta claro que mais importante do que discutir se a causalidade deve ser interrompida, é determinar se dentro desta mesma relação de causalidade, existem motivos para proibir o regresso de responsabilidade a intervenientes distantes (pessoas que não visavam o resultado grave e doloso), desprovidos de elementos configuradores de uma típica hipótese de autoria ou participação dolosa. Importante observar que a construção dogmática defendida por Frank, embora digna de elogios por sua originalidade à época de sua formulação, não se viu livre de inúmeras críticas, em especial no tocante a sua efetiva incompatibilidade com a teoria da equivalência dos antecedentes 3. Via de conseqüência percebe-se que tal postulado, em sua construção original (clássica), não mais se coaduna com a realidade, vez que a regressão não se reveste mais de natureza causal, pertencendo, pois, ao campo da denominada teoria da imputação objetiva. Ademais, os conceitos da proibição de regresso e da doutrina do regressus ad infinitum não devem ser confundidos. Assim, o conceito clássico da proibição de regresso não deve ser equiparado à moderna concepção conceitual adotada pela teoria da imputação objetiva. Na relação de causalidade objetiva, o regressus ad infinitum tem caráter absoluto, uma vez que o nexo causal não admite interrupção, resolvendo-se o 1 FRANK, Reinhart: Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 1925, p RGSt, vol. 64, p Neste sentido as críticas de autores alemães como SCHÖNKE, SCHRÖDER, LENCKNER, ROXIN e espanhóis como CEREZO MIR e FEIJÓO SÁNCHEZ.

3 problema com as teses de ausência de dolo, da relevância típica, etc. Na imputação objetiva, o princípio da proibição de regresso é relativo, admitindo exceções 4. II. A problemática das ações neutras ou cotidianas e sua solução via da aplicação da imputação objetiva Suponhamos os seguintes casos hipotéticos. Primeiro: Um jovem rapaz quer matar a esposa. Ele vai à loja de ferramentas de seu primo, conta-lhe seus planos e compra um machado. Na mesma noite, parte o rapaz o crânio da esposa com uma machadada. Segundo: Um empregado de uma instituição bancária, dentro de sua função laboral, efetua uma transferência de numerário a um banco estrangeiro localizado em um paraíso fiscal, sabendo que o cliente tem a finalidade de sonegar impostos e ainda, de lavar aquele dinheiro tido como sujo. A pergunta que não quer calar seria: em ambos os casos, tanto o primo quanto o empregado do banco deverão responder á título de cumplicidade pela participação nos delitos praticados? A doutrina alemã moderna vem gastando rios de tinta ao tratar de um tema da moda nos debates científicos de Direito Penal. Trata-se das denominadas ações neutras ou cotidianas e sua influência na teoria da participação criminal. Já tivemos oportunidade em outro trabalho 5 de ofertarmos conceito de ato ou ação cotidiana como aquele em que o agente agindo dentro de suas atividades comerciais ou habituais, não desaprovadas sob a ótica jurídica, objetiva com sua conduta a atuação com fins próprios e independentes da vontade perseguida pelo autor do delito. Na mesma linha, López Peregrín define as ações cotidianas como sendo aquelas intervenções em um intercâmbio de bens ou serviços, em princípio legal ou habitual, porém que simultaneamente podem incrementar as possibilidades de comissão de um delito 6. Nesta linha de raciocínio, o motorista de táxi exerce sua atividade laboral de conduzir seu automóvel pelas ruas da cidade, o eletricista de proceder a consertos diversos, a telefonista de atender e realizar chamadas, etc. São neste sentido, todos atos neutros ou cotidianos. Voltando aos exemplos da morte da esposa e do banco, predomina na doutrina moderna, a idéia de que em razão de uma análise sobre o tipo objetivo, seriam impunes tais condutas, vez que tais agentes tão somente estavam cumprindo seus papéis, ou seja, laborando em suas atividade cotidianas, sem nenhuma intenção criminosa, in casu, o primo vendendo ferramentas e o bancário efetuando transações bancárias 7. Seguindo esta linha de pensamento, surge a contribuição prestada por Jakobs, emérito catedrático de Direito Penal e Filosofia da Universidade de Bonn (Alemanha) 4 DÍAZ, Claudia López: Introducción a la imputación objetiva, Centro de investigaciones de Derecho Penal y Filosofía de Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 130/ PEREIRA, Flávio Cardoso: As ações cotidianas no âmbito da participação delitiva, Revista Síntese de Direito Penal e Direito Processual Penal, nº 16, 2002, p. 37 e disponível na internet: publicado na data de LÓPEZ, PEREGRÍN, M.C. La cumplicidad en el delito. Tirant lo Blanch, 1.997, p De se ressaltar que no exemplo do bancário, poderia o mesmo ser responsabilizado a nível administrativo por violação da obrigação imposta no art. 11, inc. I, da Lei nº 9613/98 (DA COMUNICAÇÃO DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS).

4 que com base em uma reformulação da antiga teoria da proibição de regresso (oriunda das idéias de Frank), que trata de excluir da participação, as contribuições dolosas ou culposas ao fato de outro agente que objetivamente realiza o tipo penal, porém apresentando um caráter inócuo e cotidiano. Segundo o citado doutrinador, hoje um dos mais festejados penalistas alemães, o comerciante de alimentos que vende um bom gênero, não responde como partícipe de um delito de homicídio, se sabe que o adquirente vai manipular o alimento para cometer um assassinato por meio de veneno; nem o taxista responde pelo delito que cometa um cliente que é levado ao seu ponto de destino, ainda que tenha conhecimento durante o trajeto, do desejo daquele em praticar um crime. Justifica tal posicionamento, alegando que nos exemplos citados, o taxista e o comerciante estão desempenhando suas atividades diárias e cotidianas, em virtude do qual ninguém responde pelas conseqüências derivadas do cumprimento pontual de suas obrigações contratuais 8. Neste momento, já se pode observar que o critério da proibição de regresso, invocado por Günther Jakobs, porém de uma forma remodelada se comparada a teoria criada por Frank, impera hoje como forma de solução para os casos tormentosos que rodeiam a teoria da participação delituosa. A antiga teoria da proibição de regresso concebia a proibição como uma instituição própria de teoria da causalidade. Agora tal doutrina foi totalmente superada pela moderna dogmática jurídico-penal, a qual a partir de um brilhante trabalho formulado por Jakobs 9, entende como um intento dogmático de sintonizar a doutrina da participação delitiva e a teoria da imputação objetiva. No ano de 2002, tivemos a oportunidade, de forma pioneira, de manifestarmos no sentido de que a solução para as hipóteses que envolvessem as ações cotidianas deveria ser buscada no âmbito do tipo subjetivo 10. Tal conclusão acompanhava a época as idéias desenvolvidas por grandes doutrinadores estrangeiros como Claus Roxin, Harro Otto e Silva Sanchez. Porém, passados alguns anos desde a publicação do citado artigo doutrinário, após inúmeras horas de reflexão, chegamos a outra conclusão mais coerente e tecnicamente mais próxima do método cientifico do Direito Penal. Seguindo, pois, caminho diametralmente oposto ao nosso primeiro entendimento, consideramos agora que de acordo com a teoria da imputação objetiva, que a solução para as hipóteses que envolvam ações neutras ou cotidianas, deverá necessariamente proceder do tipo objetivo. Só a título de lembrança, a imputação objetiva é uma teoria que visa oferecer uma nova forma de se interpretar o nexo causal, fazendo com que o resultado juridicamente relevante seja imputado ao autor de um risco não permitido 11. Ou ainda seguindo a linha doutrinária firmada por Jakobs, a função de uma teoria da imputação objetiva consiste em determinar os pressupostos que fazem de uma causação qualquer, de um dado naturalista, um complexo significativo, cujo sentido 8 JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho Penal, traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid: 1.996, p JAKOBS, Günther: Regreßverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der Strafrechtlichen Haftung bei Begehung, ZStW, Band 89, 1977, pp. 1 e ss. 10 PEREIRA, Flávio Cardoso: As ações cotidianas no âmbito da participação delitiva, Revista Síntese de Direito Penal e Direito Processual Penal, nº 16, 2002, p. 37 e disponível na internet: publicado na data de Vd. com mais profundidade sobre o tema, a magnífica obra de GRECO, Luís: Um panorama da Teoria da Imputação Objetiva, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005.

5 comunicativo é o questionamento da norma, um esboço de um mundo, na qual a norma não vige 12. Dentro de nossa linha de raciocínio, é imperioso proceder, conforme ao critério da imputação objetiva, a uma valoração para determinar se foi realizado em seu conjunto o tipo objetivo do delito. A contribuição, neste sentido, deverá haver criado um perigo objetivamente desaprovado, o qual deve se materializar no resultado consistente na execução do fato antijurídico pelo autor 13. Obviamente que será alcançada a ilação de que tanto o primo, quanto o funcionário do banco, não provocaram um risco não permitido, devendo pois suas condutas, serem consideradas atípicas dentro do âmbito penal. Dito de outra forma, o concreto comportamento do sujeito ativo, deveria conter o perigo juridicamente desaprovado de realização de um resultado, circunstância esta que não poderá ser observada nas condutas de citados personagens. III. A visão da proibição de regresso no Direito Penal moderno Superada a fase de entendimento da proibição de regresso como inerente a teoria da causalidade (defendida por Frank), percebe-se na dogmática penal moderna que a proibição ocupa o primeiro momento da imputação objetiva, correspondendo a função de fixar que comportamento se manteve em posição de não afronta a lei e que comportamento infringiu a norma. A proibição de regresso não tem a ver nem com a fundamentação da responsabilidade nem com sua exclusão, pois somente fixa os limites gerais entre o comportamento imputável e não imputável. Jakobs utiliza hoje a proibição de regresso como uma das quatro instituições básicas que formam a teoria da imputação objetiva. Esta instituição dogmática denominada proibição de regresso (regreβverbot), tem sido qualificada como a mais original no pensamento jakobsiano 14. Pela teoria da proibição do regresso, o agente que desencadear com outra pessoa, relação de comportamento eivado pelo caráter da inocência (boa-fé), não poderá ser responsabilizado por atitude comportamental futura perpetrada por aquela, mesmo que referida conduta seja ilícita. No caso típico de um taxista que leva o assaltante até o banco, sabendo que este vai assaltar a instituição bancária, ao nosso entender e seguindo a linha doutrinária traçada por Jakobs e outros tantos autores, não estaria o mesmo obrigado a evitar o crime, mesmo conhecendo o contexto delitivo. O papel de um taxista se resume a brindar com segurança e comodidade a viagem de seu passageiro, nada tendo que ver com outros aspectos da vida privada de seu cliente. Teria assim, atuado dentro do seu rol de obrigações, qual seja conduzir o passageiro. Não teria, pois, provocado situação de risco juridicamente proibido e nem mesmo criado a produção de um resultado jurídico. 12 GRECO, Luís: Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal, Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p BLANCO CORDERO, Isidoro: Limites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito, Comares, Granada, 2001, p Em sentido crítico a tal postura dogmática, GRECO, Luís: Cumplicidade através de ações neutras. A Imputação objetiva na participação, Renovar, Rio de Janeiro/São Paulo, 2004, p. 27; FRISCH e WOLFF- RESKE.

6 IV. Conclusões Com o restabelecimento da teoria da imputação objetiva, a proibição de regresso encontrou novamente um novo lugar dogmático, renascendo com nova roupagem e apresentando mais consistência teórica, face aos estudos recentes de Jakobs e de outros tantos penalistas a exemplo de Roxin, Frisch, Puppe, etc. Após o desenvolvimento deste tema, extrai-se uma primeira e lógica conclusão, no sentido de que na atual conjectura jurídico-penal, deve ser a proibição de regresso ser considerada como fator de exclusão da imputação objetiva do comportamento. Tal se justifica em razão do fato de que o caráter conjunto de um comportamento não se pode impor-se de modo unilateral e arbitrário. Para tanto, quem assume com outra pessoa um vínculo que de modo estereotipado é inócuo, não viola seu papel como cidadão, ainda que terceiro aproveite citado vínculo na prática de um ato delitivo. Obviamente, existe uma proibição de regresso cujo conteúdo é um comportamento que de maneira estereotipada é atípico, não constituindo participação delitiva. Por outro lado, o tema das ações neutras ou cotidianas, pauta obrigatória nas mais controvertidas discussões doutrinárias ocorridas recentemente na Europa, deverá ser incorporado a doutrina nacional, buscando desta forma, a resolução de grupos de casos em que o agente involuntariamente acaba colaborando com a perpetração posterior de um ato criminoso por terceiro que conta com o auxílio daquele atinente a sua atuação cotidiana, dentro de seu papel a ser desenvolvido em sociedade. Por fim, chega-se a ilação de que nem todo risco de ser vítima de um delito doloso é um risco permitido da vida ordinária. Se o risco é proibido, o autor responderá também por sua realização no delito. O fato de que este delito seja uma ação livre e responsável, não impedirá a conseqüente imputação.