IMPUTAÇÃO OBJETIVA E A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE INTERVENÇÃO MÉDICO-CIRÚRGICA E VIOLÊNCIA ESPORTIVA

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1 IMPUTAÇÃO OBJETIVA E A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE INTERVENÇÃO MÉDICO-CIRÚRGICA E VIOLÊNCIA ESPORTIVA Almir Angelino da Silva Universidade Regional do Cariri URCA INTRODUÇÃO A indisponibilidade dos direitos da personalidade² é hoje, sem dúvida, um dos temas mais discutidos pela doutrina, que tem o dever cívico de assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana, seja em qual for o ramo do direito. É a possibilidade de dispor de um direito personalíssimo, o marco inicial para a consecução do nosso estudo sobre a teoria da imputação objetiva, vertente teórica mais polêmica do direito penal contemporâneo, que visa atribuir ao responsável a produção de um risco proibido seguido de um resultado jurídico relevante. É pressuposto de gozo dos direitos personalíssimos, no ordenamento jurídico pátrio, com ressalvas aos direitos do nascituro, o nascimento com vida. A personalidade traz consigo o fundamento da existência do ser humano em sociedade, pois ela guarda os princípios basilares de cada pessoa, que se orienta a todo o momento por conceitos e críticas individuais pré-formadas, oriundos dos conhecidos institutos de regulação e controle do comportamento humano.³ A personalidade, como aduz Venosa (2006:171): não é exatamente um direito; é um conceito básico sobre o qual se apóiam os direitos. Dentre os quais estão o direito à vida e à integridade física, que, quando violados, submetem-se à tutela do Estado. O aumento demasiado das intervenções médico-cirúrgica e de esportes que comprometem a integridade física das pessoas põe em xeque nosso ordenamento jurídico, que cada vez mais é condolente com essas práticas. Apesar do exposto, tais condutas são legais. E é a atribuição dessas normas ao verdadeiro culpado que a imputação objetiva tem seu sentido de existir. No primeiro tópico deste trabalho tentaremos esclarecer o que seja imputação objetiva e sua eficácia jurídica para resolver os problemas que o dogma causal é insuficiente para resolver. No segundo, será abordado o ponto de vista dessa nova corrente doutrinária, em paralelo com a tradicional, sobre a responsabilidade do infrator nos crimes que estão ligados a intervenção médicocirúrgica e a violência esportiva. E, por fim, concluiremos fazendo uma breve análise retaliativa das críticas do finalismo e dos doutrinadores clássicos sobre a teoria da imputação objetiva.

2 CONCEITO DE IMPUTAÇÃO OBJETIVA A teoria da imputação objetiva, tendo Claus Roxin como seu maior expoente, é resultante de um processo gradual da tentativa de explicar o conceito de ação. Franz Von Liszt e Paz Mercedes de La Cuesta Aguado, precursores da teoria causal da ação, desvalorizam o resultado material e jurídico da conduta, imputando o fato com fundamento exclusivamente na sua produção. Daniela de Freitas Marques (2001: 67) conceitua o comportamento humano como toda atividade social e juridicamente relevante, definindo a teoria social da ação, cujo sentido é privado de eficácia jurídica pela sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico contemporâneo. Hansz Welzel (1987: 48), por sua vez, concebe a ação como o exercício de uma atividade final (teoria final da ação). Sendo assim, a ação é o comportamento humano voluntário, dirigido a uma determinada finalidade. Imputar é atribuir algo a alguém. Imputar objetivamente é atribuir algo a alguém com base apenas nos aspectos objetivos (factuais), sem prévia análise dos elementos subjetivos, quais seja o dolo e a culpa. Em feliz passagem citada por Damásio (2007: XV), com o escopo de conceituar a teoria da imputação objetiva, aduz: Sem abandonar alguns conceitos do finalismo, passamos a adotar a teoria da imputação objetiva, que significa, num conceito preliminar, a atribuição (imputação) de uma conduta ou de um resultado normativo (jurídico) a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente proibido. [grifo nosso] O resultado normativo, nesse sentido, deve ser atribuído a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente proibido a partir do qual a conduta praticada pelo agente passa a ter relevância para o Direito Penal que venha a causar um resultado jurídico relevante para nosso ordenamento jurídico. Apesar de ser tratado apenas num segundo momento penal pela teoria da imputação objetiva, os elementos subjetivos do tipo não deixam de ter sua relevância jurídica. É necessário, entretanto, que, para que a conduta delituosa possa ser atribuída ao agente, este seja imputável. Segundo Brodt (1996: 46): A imputabilidade é constituída por dois elementos: um intelectual (capacidade de entender o caráter ilícito do fato), outro volitivo (capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento). O primeiro é a capacidade (genérica) de compreender as proibições ou determinações jurídicas. Bettiol diz que o agente deve poder prever as repercussões que a propria ação poderá acarretar no mundo social, deve ter, pois, a percepção do significado ético-social do próprio agir. O segundo, a capacidade de dirigir a conduta de acordo com o entendimento éticojurídico. Conforme Bettiol, é preciso que o agente tenha condições de avaliar o

3 valor do motivo que o impede à ação e, de outro lado, o valor inibitório da ameaça pena. É, sem dúvidas, a imputabilidade elemento determinante da possibilidade de ser atribuída o tipo proibitivo ao agente previamente considerado culpado por essa nova, e polêmica, vertente do conceito de ação. A teoria da imputação objetiva, não obstante às críticas, e a título de conclusão, propõe um novo sistema penal, o qual tem a missão de extinguir o causalismo e completar a insuficiência do finalismo e da adequação social, que não conseguem resolver determinados problemas, dentre os quais cito o crime culposo. INTERVENÇÃO MÉDICO-CIRÚRGICA E VIOLÊNCIA ESPORTIVA NA VISÃO DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA A teoria da imputação objetiva, como é sabida, procura atribuir o fato delituoso àquele que o produziu. Solução simples. Porém a complexidade de certos crimes acaba tornando essa tarefa bastante árdua. Comumente as dificuldades se limitam aos trabalhos técnicos. Muitas vezes, entretanto, vão muito além da análise das causas, exorbitando à atmosfera teórica do direito criminal. Os atos de disposição dos direitos da personalidade são, hoje, temas bastante polêmicos, no meio acadêmico. Essa problemática traz consigo a evolução do nosso direito, apesar das resistências das doutrinas clássicas. A imputação objetiva vem elucidar de forma mais coerente, a nosso ver, as hipóteses de intervenção médico-cirúrgica e de violência esportiva. Diferenciam-se relação de causalidade e imputação objetiva. Naquela procura-se estabelecer um liame no mundo natural entre o comportamento e o resultado também natural ( conseqüente necessário ); nesta equaciona-se uma relação jurídica entre a conduta, um risco a bem jurídico e o resultado também jurídico ( conseqüente prescrito ). (DAMÀSIO, 2007: 33). Para a doutrina tradicional, que adota a relação de causalidade 4, a atribuição do delito é feita por critérios antagônicos aos da imputação objetiva. É suficiente, portanto, para a doutrina tradicional atribuir o ilícito ao infrator, a existência de uma relação natural entre a conduta e o resultado. O que não basta para a doutrina nascente, que exige uma relação jurídica, ou seja, uma conduta produtora de um risco proibido e de um resultado jurídico relevante. A intervenção cirúrgica e os esportes violentos, tais como, a luta livre e o boxe, apesar de suscetíveis de resultados danosos, são práticas permitidas pelo Estado e realizadas de acordo com os meios e regras legalmente admitidos.

4 A doutrina dominante, do dogma causal, defende essas condutas como legítimas, que, salvo as hipóteses de irregularidade, não podem resultar em incriminação. Trata-se de uma excludente de antijuridicidade 5, conhecida como exercício regular de direito. Assim, o médico, ou atleta, pratica um fato típico 6, mas não antijurídico. Pela teoria da imputação objetiva, a nosso ver, a mais completa, a conduta de um médico realizando uma cirurgia ou de um atleta praticando seu esporte, obedecidas as regras, são atípicas, pois tratam-se de riscos permitidos pelo Estado. Porém, pode ser-lhes atribuído algum resultado danoso, isso dependerá da verdadeira intenção de seu comportamento, o que será analisado apenas em um segundo momento. É possível que a vítima de uma tentativa de homicídio, praticada por um boxeador ensandecido por sua derrota, venha a submeter-se a uma intervenção médico-cirúrgica. Sob o aspecto da imputação objetiva, caso a última venha a óbito por grave erro do médico, este responde pelo resultado danoso. Porém, se aquele age de forma correta e, mesmo assim, o resultado morte vem acontecer, haverá isenção de culpa, recaindo a responsabilidade delitiva sobre o atleta enfurecido. A conduta do médico é atípica pela criação de um risco permitido. Após as delimitações acima tracejadas, pode-se entender que a atividades médica e esportiva, quando praticadas com a perícia necessária e de acordo com as regras admitidas pela legislação ordinária, serão legais: pela doutrina tradicional, por exclusão da antijuridicidade do fato; pela teoria da imputação objetiva, por exclusão da tipicidade da conduta. IMPUTAÇÃO OBJETIVA X RELAÇÃO DE CAUSALIDADE A imputação objetiva, como já foi dito, não visa substituir o dogma causal, mas complementá-lo. É nessa perspectiva que ela vem conquistando uma credibilidade cada vez maior no meio acadêmico. Propõe-se, na verdade, a discutir critérios objetivos que limitem essa causalidade, sendo suficiente o levantamento de critérios negativos à imputação do resultado jurídico, ou, seja, limitar ao máximo a possibilidade de atribuição. Nesse sentido, afirma, com muita propriedade, Juares Tavares (2000: 222-3), que a teoria da imputação objetiva, portanto, não é uma teoria para atribuir, senão para restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito. Mostrando-se desnecessária a projeção de critérios positivos.

5 A análise de caso através da teoria da imputação objetiva traz maiores vantagens ao examinador, visto que ela pode ser aplicada a qualquer delito (formal, material, de mera conduta, etc.), enquanto o dogma causal só pode ser aplicado aos crimes materiais 7. Essa teoria também resolve, de maneira mais eficaz, os problemas do crime omissivo e culposo, da tentativa e da participação, que são aqueles que prescindem, respectivamente, da ação voluntária, da consecução do fim almejado e da realização direta do injusto. As hipóteses em que o fato é considerado atípico em virtude da ausência do nexo causal poderão ser apreciadas sob a ótica da atipicidade da conduta ou do resultado, o que pode trazer benefícios, como no caso de declaração de inadequação típica com o fim de desafogar o aparelho judiciário. É de grande relevo, também, a resolução dos casos de violência esportiva e de intervenção médico-cirúrgica em desacordo com as normas legalmente admitidas através da atipicidade da conduta, em detrimento da outra doutrina, que os considera causas excludentes da antijuridicidade, visto que aquela libera mais cedo o agente das amarras do direito penal. Ao contrário, portanto, do que pensa Cesar Roberto Bittencourt (2003: 192), ao afirmar que, a relação de causalidade não é suficiente nos crimes de ação, nem sempre é necessária nos crimes de omissão e é absolutamente irrelevante nos crimes de mera atividade [...], a teoria da imputação tem espaço e importância reduzidos, essa doutrina tem importância substancial, diria até indispensável, na resolução de muitos problemas que são levantados diariamente no direito penal. CONCLUSÃO Após uma abordagem suficientemente esclarecedora do que seja imputação objetiva, e feito um paralelo com a doutrina do dogma causal, no estudo dos casos que na realidade atual, a nosso ver, mais desperta questionamentos, concluiremos defendendo a eficácia dessa atraente teoria que, apesar de tudo, ainda encontra resistências. São contundentes as críticas do finalismo e dos doutrinadores clássicos. Dentre aqueles, está a do respeitável penalista, César Roberto Bittencourt, que, em seu valioso arcabouço teórico, avalia: [...], a única certeza, até agora, apresentada pela teoria da imputação objetiva é a incerteza dos seus enunciados, a imprecisão dos seus conceitos e a insegurança dos resultados a que levar![...]. Por isso, sem opor-se às inquietudes e investigações que se vêm realizando, há alguns anos, recomenda-se cautela e muita reflexão no que se refere aos progressos e resultados miraculosos sustentados por determinados segmentos de aficionados de tal teoria. (BITTENCOURT, 2003: 191).

6 Os doutrinadores clássicos, por sua vez, condenam a desvantajosa ocupação do espaço do dolo pela imputação objetiva, argumentando a suficiência da ausência de dolo para resolver determinados problemas que aquela pretende levar para o terreno do risco, em especial o tema dos perigos normais do cotidiano. É denominador comum entre as teorias tradicionais a inconformidade da conversão do risco em resultado jurídico ser tratado no âmbito da tipicidade, e não da antijuridicidade, já que a este título deve ser tratada a afetação jurídica, que se expressa na lesão ou perigo de lesão a um bem penalmente protegido. Em resposta, entretanto, aos argumentos supracitados, Damásio esclarece que: É infundada a crítica de apresentar a teoria da imputação objetiva conceitos vagos e imprecisos. Risco permitido, risco proibido ou juridicamente desaprovado, âmbito de proteção da norma, etc. são elementos normativos do tipo como tantos outros empregados pela doutrina clássica e finalista. Além disso, o dolo do tipo nunca recebeu conceitos uniformes, assim como a culpa, que se manifesta na inobservância do cuidado objetivo necessário, jamais tendo, encontrado na doutrina entendimentos convergentes. (DAMÁSIO, 2007: 165). Aquele argumento isoladamente é, portanto, insuficiente para nos fazer acreditar na imprecisão dos conceitos da imputação objetiva e que toda afetação jurídica pertence à antijuridicidade, que, assim sendo, a simples criação do risco tornaria típica qualquer conduta. Assim como negaríamos sua eficácia na apreciação prévia da conduta criadora do risco juridicamente proibido em determinado tipo penal, deixando em segundo plano, apenas, a apreciação do dolo, como acreditam os clássicos. São largas as vantagens que traz a teoria da imputação objetiva, que, com maior clareza, elucida fatos controversos por essência, como os já comentados crimes provenientes de intervenção médico-cirúrgica e de esportes que primam pela disposição da integridade física do atleta. Creio, por fim, que tenhamos esclarecido, ou, pelo menos, suscitado a curiosidade sobre essa teoria, que tanto é acometida por dúvidas, mas que ao trazer o problema da afetação jurídica à análise da tipicidade dá uma maior eficiência na elucidação do injusto. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BITTENCOURT, César Roberto. Tratado de direito penal Parte geral, volume 1. São Paulo: Saraiva, GRECO, Rogério. Curso de direito penal Parte geral, volume 1. Rio de Janeiro: Impetus, JESUS, Damásio E. Imputação objetiva. São Paulo: Saraiva, Direito penal Parte geral, volume 1. São Paulo: Saraiva, MARQUES, Daniela Freitas. Elementos subjetivos do injusto. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

7 RODRIGUES, Silvio. Direito civil Parte geral, volume 1. São Paulo: Saraiva SANZO BRODT, Luiz Augusto. Da consciência da ilicitude no direito penal brasileiro. Belo Horizonte, Del Rey, TAVAREZ, Juarez. Direito penal da negligência. São Paulo: Revista dos Tribunais, VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil Parte geral. São Paulo: Atlas S.A., WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Trad. Juan Bastos Ramirez e Sergio Yañes Peréz: Jurídica de Chile, 1987.

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