A LEI DA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL Estado da aplicação em Portugal. Pedro Ribeiro e Silva MAPFRE Seguros

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2 A LEI DA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL Estado da aplicação em Portugal Pedro Ribeiro e Silva MAPFRE Seguros

3 01 ENQUADRAMENTO 02 O TERMO RESPONSABILIDADE 03 AS GARANTIAS FINANCEIRAS 04 O REGIME PORTUGUÊS: AS GARANTIAS OBRIGATÓRIAS E O SEGURO 05 A AVALIAÇÃO DO RISCO 06 A SEGURABILIDADE DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA 07 A SEGURABILIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL 08 NOTAS FINAIS

4 01 I ENQUADRAMENTO

5 Quando se falam em garantias, neste domínio, quer mencionar-se a cobertura de uma determinada responsabilidade que normalmente é assegurada por uma entidade: a seguradora. Quando se aborda a responsabilidade na temática ambiental, tem que se perceber de que responsabilidade se fala, tendo em conta que o regime geral civilista é o da responsabilidade civil perante terceiros, podendo a mesma ser de índole extracontratual ou de natureza contratual. Por outro lado, há que perceber-se em que termos é que a Directiva n.º 2004/35/CE foi consentânea com a consagração de garantias e qual o espaço que determinou ao Estado-Membro na sua implementação.

6 Ou seja, o tema é mais abrangente e no Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29 de Julho, deve ir-se à paternidade da Directiva, num duplo sentido: - Implica saber qual a amplitude do termo responsabilidade ali usado; - Determina, por consequência, perceber que garantias se previram e com que finalidade.

7 02 I O TERMO RESPONSABILIDADE

8 Antes do enquadramento prático do que se pode garantir, importa aferir o termo responsabilidade na Directiva. O objectivo da Directiva (art. 1.º) é o de estabelecer um quadro de responsabilidade ambiental baseado no princípio do poluidor-pagador, para prevenir e reparar danos ambientais. Daqui resulta que: Não há uma definição de responsabilidade ambiental; Danos ambientais são os causados às espécies e habitats naturais protegidos, às aguas e aos solos (art. 2.º, n.º 1, al. a)); Danos correspondem a alterações adversas mensuráveis, de um recurso natural ou a deteriorações mensuráveis do serviço de um recurso natural, quer ocorram directa ou indirectamente (art. 2.º, n.º 2).

9 Repare-se que numa directiva com 31 considerandos e 20 artigos, para além do seu título e do seu art. 1.º, não se fala mais em responsabilidade ambiental, o que perspectiva a questão de saber qual o âmbito desta responsabilidade, designadamente se a mesma pode ser entendida como uma responsabilidade civil. Na medida em que a responsabilidade ambiental abrange os danos ambientais, nos termos e com as definições constantes da Directiva, causados ao ambiente, de acordo com o nexo de causalidade poluidor-pagador, esta responsabilidade ambiental pode até ser considerada uma verdadeira subespécie de responsabilidade civil, naturalmente restringida ao tipo de danos que pode despoletar e ao tipo de terceiro que pode, no caso, afectar.

10 E a directiva reforçando o entendimento que a responsabilidade ambiental pode ser uma forma específica de responsabilidade civil, estabelece ainda uma importante salvaguarda ao referir que nem todas as formas de danos ambientais podem ser corrigidas pelo mecanismo da responsabilidade (cfr. considerando 13.). Para que este mecanismo seja eficaz, tem de haver um ou mais poluidores identificáveis, o dano tem de ser concreto e quantificável e tem de ser estabelecido um nexo de causalidade entre o dano e o ou os poluidores identificados. Por conseguinte, a responsabilidade não é um instrumento adequado para tratar a poluição de carácter disseminado e difuso, em que é impossível relacionar os efeitos ambientais negativos com actos ou omissões de determinados agentes individuais.

11 E é essa responsabilidade ambiental que a Directiva prevê, no seu art. 14.º, n.º 1, ao prever que os Estados-Membros devem tomar medidas destinadas a incentivar o desenvolvimento, pelos operadores económicos e financeiros devidos, de instrumentos e mercados de garantias financeiras, incluindo mecanismos financeiros em caso de insolvência, a fim de permitir que os operadores utilizem garantias financeiras para cobrir as responsabilidades que para eles decorrem da presente directiva. O termo responsabilidades poderia fazer pressupor que a Directiva previa espécies de responsabilidade, o que, como já vimos, não faz.

12 A Directiva só fala em responsabilidade civil nos considerandos 11. e 12. para referir no primeiro que a presente directiva tem por objectivo prevenir e reparar os danos ambientais e não afecta os direitos de compensação por danos tradicionais concedidos ao abrigo de qualquer acordo internacional relevante que regulamente a responsabilidade civil. Mantém pois incólume a tradicional responsabilidade civil assente no paradigma civilista de uma das fontes da obrigação de indemnizar.

13 Deste modo, o nosso entendimento é o de que a responsabilidade que a directiva visa cobrir através das garantias financeiras é uma pura responsabilidade ambiental, nos termos em que a directiva a enquadra, mas não a define, e que não pode deixar de ser concebida, pela natureza dos danos que encerra e dos terceiros que afecta, uma subespécie de responsabilidade civil na sua modalidade extracontratual.

14 03 I AS GARANTIAS FINANCEIRAS

15 Como já se viu, o art. 14.º, n.º 1 da directiva refere que os operadores devem utilizar garantias financeiras para cobrir as responsabilidades que para eles decorrem da presente directiva. Ou seja, a directiva não quis consagrar desde logo garantias financeiras obrigatórias e só a elas se refere no n.º 2 daquele preceito, quando estabelece à Comissão a obrigação de, antes de , apresentar um relatório sobre a eficácia da directiva em termos de reparação efectiva dos danos ambientais e que, no limite, e em função desse relatório e de uma avaliação de impacto alargada, a Comissão poderá apresentar propostas sobre um sistema harmonizado de garantias financeiras obrigatórias.

16 Não quis consagrar, mas deixou essa possibilidade de tal forma que oito Estados-Membros introduziram garantias financeiras obrigatórias: Bulgária, Portugal, Espanha, Grécia, Hungria, Eslováquia, República Checa e Roménia. Os restantes Estados- Membros dependem de garantias financeiras voluntárias. O mencionado Relatório data de e, a propósito das garantias financeiras obrigatórias, refere em conclusão: por causa da falta de experiência prática na aplicação da ELD, a Comissão conclui que não há justificação suficiente no momento presente para a introdução de um sistema harmonizado de garantia financeira obrigatória. A evolução desses Estados-Membros que optaram pela garantia financeira obrigatória, incluindo a abordagem gradual, e nos Estados-Membros que não adoptaram a garantia financeira obrigatória, terá que ser ainda mais monitorizada antes de conclusões confiáveis que possam ser tiradas.

17 04 I O REGIME PORTUGUÊS: AS GARANTIAS FINANCEIRAS E O SEGURO

18 O regime português DL 147/2008, de 29 de Julho, para além de um sem número de críticas que se lhe podem apontar, optou por consagrar no seu art. 22.º o seguinte: 1 Os operadores que exerçam as actividades ocupacionais enumeradas no anexo III constituem obrigatoriamente uma ou mais garantias financeiras próprias e autónomas, alternativas ou complementares entre si, que lhes permitam assumir a responsabilidade ambiental inerente à actividade por si desenvolvida. 2 As garantias financeiras podem constituir -se através da subscrição de apólices de seguro, da obtenção de garantias bancárias, da participação em fundos ambientais ou da constituição de fundos próprios reservados para o efeito. 3 As garantias obedecem ao princípio da exclusividade, não podendo ser desviadas para outro fim nem objecto de qualquer oneração, total ou parcial, originária ou superveniente.

19 4 Podem ser fixados limites mínimos para os efeitos da constituição das garantias financeiras obrigatórias, mediante portaria a aprovar pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças, do ambiente e da economia. Para o legislador nacional, de acordo com o art. 22.º, resulta simplesmente da inserção sistemática em separado - capítulos distintos: Capítulos II (responsabilidade civil) arts. 7.º a 10.º e III (responsabilidade administrativa) arts. 11.º a 24.º), que apenas pretendeu fazer que os operadores cubram a responsabilidade administrativa através de garantias financeiras obrigatórias. E o legislador português conseguiu ir até mais longe ao definir, no preâmbulo do diploma, responsabilidade administrativa como o regime destinado a reparar os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade.

20 Tais garantias financeiras podem constituir-se através da subscrição de apólices de seguro, da obtenção de garantias bancárias, da participação em fundos ambientais ou da constituição de fundos próprios reservados para o efeito. Embora percebendo-se que só as garantias financeiras eram obrigatórias, e não as suas modalidades, colocou-se a questão de saber se o seguro de responsabilidade ambiental seria ou não um seguro obrigatório.

21 Na verdade, já o alcançávamos como um seguro facultativo, o que aliás é confirmado pela Circular n.º 1/2010, de 25 de Fevereiro, do Instituto de Seguros de Portugal, não tendo o diploma da responsabilidade ambiental consagrado nenhum seguro obrigatório, pelo que as condições gerais de um determinado seguro de responsabilidade ambiental não estão sujeitas à adopção de um préconfigurado clausulado, para efeitos de registo junto do ISP (art. 129.º, n.º 1 do DL 94-B/98, de 17 de Abril), ou mesmo ao estrito respeito da lei, vigorando antes o princípio da liberdade contratual, sem prejuízo da sujeição às normas absolutamente imperativas e mesmo relativamente imperativas da Lei do Contrato de Seguro (Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril). O que quer dizer, que as condições gerais de um seguro de responsabilidade ambiental não estão hoje sequer sujeitas a depósito junto do ISP, tal como sucedia outrora para os clausulados dos seguros facultativos.

22 Entretanto, a redacção do n.º 4 do art. 22.º foi alterada pelo art. 86.º do Decreto-Lei n.º 29-A/2011, de 1 de Março, que estabeleceu, com efeitos a partir de , a seguinte: 4 - Podem ser fixados limites mínimos para efeito da constituição das garantias financeiras obrigatórias mediante portaria a aprovar pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças, do ambiente e da economia, nomeadamente relativos: a) Ao âmbito de actividades cobertas; b) Ao tipo de risco que deve ser coberto; c) Ao período de vigência da garantia; d) Ao âmbito temporal de aplicação da garantia; e) Ao valor mínimo que deve ser garantido. Até à presente data tal portaria não foi publicada.

23 05 I A AVALIAÇÃO DO RISCO

24 Tais garantias financeiras obrigatórias, designadamente o seguro, entraram em vigor em , de acordo com o art. 34.º do diploma. O problema maior para as seguradoras, por ausência de critério e de publicação da Portaria, seria o da avaliação do risco. Algumas optaram por seguir de perto a norma espanhola UNI , outros pela avaliação directa do risco, através de empresas especializadas, outras, ainda quanto a riscos menores, ou não, preferiram submeter o operador, potencial tomador do seguro, a um questionário detalhado. A APA (Agência Portuguesa do Ambiente) na sua FAQ de , na questão da determinação do montante da garantia financeira, estabeleceu que:

25 O valor da garantia financeira deve ser estabelecido com base na estimativa dos custos das medidas de prevenção (art. 14.º) e reparação (art. 15.º) dos danos potencialmente envolvidos. Para o efeito, o operador deve: 1. Efectuar a caracterização da actividade ocupacional, incluindo todas as operações que envolvam riscos para o ambiente. 2. Identificar o estado inicial (alínea j) do n.º 1 do art. 11.º): analisar a situação actual das espécies e habitats naturais protegidos, das massas de água de superfície e subterrâneas e dos solos na envolvente da actividade ocupacional, susceptíveis de ser afectadas pelas situações de risco resultantes da actividade ocupacional.

26 3. Identificar e analisar os cenários de risco previsíveis, isto é, os incidentes susceptíveis de ocasionar danos ambientais (alínea e) do n.º 1 do art. 11.º) com probabilidade de ocorrência não negligenciável, tais como a libertação acidental de substâncias perigosas, incêndio, explosões, entre outros. 4. Avaliar os danos ambientais associados aos cenários de risco previsíveis. 5. Definir os programas de medidas para a prevenção e a reparação dos danos ambientais, nos termos do disposto no anexo V do diploma. 6. Determinar os custos das medidas referidas.

27 Entretanto, em Maio de 2011, a APA divulgou o Guia para a Avaliação de Dano Ambiental e Ameaça Iminente de Dano, relativamente ao qual a APS se pronunciou, no âmbito das suas funções consultivas de membro do Conselho Consultivo para a Responsabilidade Ambiental (CC-RA), informando que se tratava de um documento importante e útil, que sistematiza conceitos e procedimentos relacionados com a implementação do regime da responsabilidade ambiental, contribuindo para clarificar a abordagem dos operadores em relação a esse processo. Todavia, a APS entende que esse Guia não é suficiente para permitir a prossecução dos objectivos do diploma, sendo necessário complementá-lo com outros instrumentos, designadamente que os operadores e as seguradoras disponham de meios que lhe permitam fazer uma correcta avaliação do risco.

28 Por isso, aguarda-se a publicação do Guia Metodológico para a Constituição da Garantia Financeira, para o qual o Guia de Avaliação remete em várias circunstâncias, e da Portaria que fixa os limites mínimos para a constituição das garantias financeiras que, segundo julgamos saber, estaria já elaborada e que, poderia, no seguimento do que estabelece o n.º 2 do art. 14.º da Directiva, isentar determinadas actividades de baixo risco da obrigação de constituição das garantias. Para a actividade seguradora, o esclarecimento cabal de tais limites e isenções revelam-se de especial acuidade para a elaboração do seguro e para o estabelecimento do respectivo capital a garantir.

29 06 I A SEGURABILIDADE DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

30 Pode dizer-se que a responsabilidade administrativa corresponde à garantia da tutela dos bens ambientais afectados, superando as dificuldades que podem advir da afectação de um universo alargado de lesados. O que cabe aos seguradores garantir é a responsabilidade administrativa mas, ainda assim, nem toda a que resulta do diploma legal, uma vez que, tal como refere o diploma, as garantias financeiras são próprias e autónomas, alternativas ou complementares entre si, o que conduz a que as seguradoras não estejam obrigadas a garantir todo o regime legal de responsabilidade administrativa. E isso é de tal forma importante, atendendo que o art. 13.º consagra a responsabilidade subjectiva, imputável designadamente a título de dolo, risco que as seguradoras limitam ou condicionam, que os resseguradores não aceitam, e que fica fora do próprio espírito e conceito de sinistro.

31 Por outro lado, não se tratando de um seguro obrigatório, nem sequer há que aplicar o disposto no art. 148.º da já referida Lei do Contrato de Seguro que preceitua que, no seguro obrigatório de responsabilidade civil, a cobertura de actos ou omissões dolosos depende do regime estabelecido em lei ou regulamento. É, pois, também por essa razão que as seguradoras não estão obrigadas a garantir actos dolosos, porque, por se tratarem de actos intencionais, contrariam não só a noção de sinistro e a sua respectiva imprevisibilidade, bem como, de forma indirecta, a própria função social do seguro que é a de cobrir danos acidentalmente ocorridos.

32 O que quer dizer que, por via destes factores, no âmbito da segurabilidade da responsabilidade administrativa, encontrar-se-ão no mercado soluções que a garantem de forma mais ou menos abrangente, incluído o próprio dolo, com o respectivo direito de regresso assegurado a esse título, mas que, em quaisquer dos casos, não cobrem na sua totalidade toda a responsabilidade administrativa, nos termos em que a mesma se encontra enquadrada na lei.

33 E é esta responsabilidade administrativa que as seguradoras se propõem naturalmente cobrir. No entanto, e tal como acontece com qualquer outro seguro, é essencial para as seguradoras conhecer o risco que pretendem garantir. Com efeito, para poderem garantir determinado risco, as seguradoras têm que ter em conta critérios técnicos, estatísticos e financeiros que lhes permitam quantificar um potencial dano, estimar impactos e frequências e, como elemento determinante, conhecer o cúmulo de risco a que poderão estar expostas, nomeadamente tendo em consideração as exigências de capital decorrentes do cumprimento do futuro regime da Solvência II.

34 Considerando que a experiência em seguros ligados ao ambiente é diminuta (inexistência de dados históricos que inviabilizam uma informação estatística fiável), não só em Portugal mas também a nível europeu, que não existe ainda uma cartografia do risco que permita fazer uma correcta avaliação e delimitação das responsabilidades dos operadores e, ainda, que não existe qualquer regulamentação que defina o âmbito da cobertura do seguro, facilmente se compreenderá que as seguradoras necessitam de se munir de informação e de desenvolver mecanismos que lhes permitam avaliar e quantificar com rigor as responsabilidades em que possam vir a incorrer. Por último, e por isso, importa referir que os seguros disponibilizados pelas seguradoras garantem parte das responsabilidades previstas na lei, mas nunca a sua totalidade.

35 07 I A SEGURABILIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL

36 Do art. 22.º do diploma resulta que, não existindo qualquer obrigatoriedade de constituir uma garantia financeira para cobrir a responsabilidade civil, as soluções do mercado, neste domínio, passam pelo estabelecimento de coberturas opcionais que a garantam, assegurando a título principal os danos corporais, morais, materiais e consequenciais, e a título complementar, por exemplo, despesas para prevenir uma ameaça iminente da contaminação segura, despesas de redução e prevenção de novos danos, prestação de cauções, despesas de defesa e outras, etc

37 08 I NOTAS FINAIS

38 Como notas finais, chamamos a atenção para que os operadores abrangidos pela garantia financeira, devam ter em conta os seguintes aspectos: Enquanto que as empresas se têm tornado mais eficazes a prevenir a poluição através de sistemas de controlo físicos, continua a existir uma tendência para negligenciar e subestimar as formas menos óbvias de danificação do meio ambiente; Algumas empresas podem descobrir tardiamente que as suas apólices de seguro ambiental não são suficientemente abrangentes, e que os gestores podem não ter a consciência que são pessoalmente responsáveis por eventuais danos causados;

39 Mais ainda: as empresas podem assumir responsabilidades ambientais sem o saber. Por exemplo as transacções negociais, como são o caso das fusões e aquisições podem envolver responsabilidades históricas que são transferidas para as partes envolvidas na transacção; A sociedade tem cada vez menos tolerância a acontecimentos que causem danos ao meio ambiente e as empresas que possam estar relacionadas com esse tipo de acontecimentos estão sob a mira crítica da sociedade e dos media.

40 Por isso, existem questões críticas que os operadores deverão também ter em conta: A sua empresa tem conhecimento de onde podem resultar todos os riscos ambientais associados à sua laboração? Tem conhecimento de todas as coberturas de seguro que têm a possibilidade de minimizar a sua responsabilização? Tem as coberturas adequadas à nova legislação europeia sobre a responsabilidade ambiental, que engloba novas responsabilidades de restauração do local afectado pelos danos? Já comparou os custos que tem com os seguros de responsabilidade ambiental com um possível impacto financeiro em caso de sinistro?

41 OBRIGADO!