PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR

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1 APELREEX Nº 17762/SE ( ) APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : COMERCIAL SERGIPE LTDA ADV/PROC : PATRICIA TAVARES DE OLIVEIRA REMTE : JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL DE SERGIPE (ARACAJU) ORIGEM : 1ª Vara Federal de Sergipe RELATOR : DES. FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR RELATÓRIO O Exmº. Sr. Desembargador Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR (Relator): Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que julgou procedente o pedido, convalidando a compensação efetuada pela autora relativa ao PIS nas competências de 11/1997 e 12/1997, e anulando, por conseguinte, os créditos tributários constituídos no PAF nº / Alega a apelante, em breve síntese: a) que a Lei 9.430/96 é clara ao condicionar a compensação tributária ao prévio requerimento do contribuinte; b) que o referido diploma revogou o art. 66 da Lei 8.383/91, por ser com ele incompatível; c) que a IN SRF nº 21, em razão de sua natureza infralegal, não tem o condão de contrariar lei em sentido estrito. Contrarrazões às fls. 490/492 É o relatório. M9447

2 APELREEX Nº 17762/SE ( ) APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : COMERCIAL SERGIPE LTDA ADV/PROC : PATRICIA TAVARES DE OLIVEIRA REMTE : JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL DE SERGIPE (ARACAJU) ORIGEM : 1ª Vara Federal de Sergipe RELATOR : DES. FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR VOTO O Exmº. Sr. Desembargador Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR (Relator): A controvérsia trazida à baila gira em torno da sistemática de compensação tributária aplicável no ínterim compreendido entre a vigência da Lei 9.430/96 e a alteração introduzida pela Lei /02. Alega o apelante que o art. 74 da Lei 9.430/96 teria revogado o art. 66 da Lei 8.383/91, em razão de sua suposta incompatibilidade, de modo que toda e qualquer compensação efetuada no referido período demandava prévio requerimento administrativo. Entendo que não assiste razão à apelante. O art. 66 da Lei 8.383/91 admitia a compensação de tributos da mesma espécie, independente de requerimento administrativo: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de ) (Vide Lei nº 9.250, de 1995) 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de ) 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de ) 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de ) 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de ) APELREEX 17762/SE -M9447 Pág. 2

3 O art. 74 da Lei 9.430/96 hoje alterado pela Lei /02 modificou tal sistemática. O dispositivo alargou as hipóteses de compensação, permitindo que se compensassem créditos tributários com quaisquer tributos ou contribuições, passando a exigir, contudo, o prévio requerimento administrativo: Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração. Realizado o devido esforço interpretativo, não vislumbro qualquer incompatibilidade entre os dispositivos citados. É que enquanto a Lei 8.383/91 tinha como objeto a compensação efetuada entre tributos de mesma espécie, a Lei 9.430/96 referia-se àquela realizada entre espécies tributárias distintas. Nesse sentido, vigorava uma sistemática mista de compensação no período que perdurou até a modificação introduzida pela Lei /02: na hipótese de compensação entre tributos de mesma espécie, desnecessário requerimento administrativo, nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/91; por outro lado, se a compensação versasse sobre tributos de diferentes espécies, imprescindível o requerimento à Secretaria da Receita Federal. Pacífica a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. PIS. VIOLAÇÃO AO ART INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO. DECRETOS-LEI N /88 E 2.449/88. VALORES RECOLHIDOS APÓS A PUBLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO N. 49/95 DO SENADO FEDERAL. POSSIBILIDADE (ART. 165, INC. I, DO CTN). APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PARA COMPENSAÇÃO ENTRE TRIBUTOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. CONTAGEM DA DATA DO FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUROS DE MORA. UM POR CENTO DA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO E, A PARTIR DE 1º , SOMENTE TAXA SELIC. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. APELREEX 17762/SE -M9447 Pág. 3

4 2. A jurisprudência desta Corte vem admitindo a compensação das parcelas pagas a título de PIS, posto que inconstitucional sua cobrança com base nos Decretos-lei n /88 e 2.449/88. Evidente, portanto, que ocorrendo o recolhimento à luz da sistemática eivada de inconstitucionalidade, mesmo após o advento da Resolução n. 49/95 do Senado Federal, que suspendeu a execução das referidas normas, a partir de outubro de 1995, é devida a repetição do indébito ao contribuinte, nos termos do art. 165, inc. I, do Código Tributário Nacional (CTN). 3. A legislação aplicável à compensação tributária é questão pacificada no âmbito desta Corte desde o julgamento do REsp n /ES, de relatoria da Min. Eliana Calmon, afetado à Primeira Seção pela Segunda Turma. 4. No caso dos autos, a demanda foi intentada quando ainda não estava vigente a Lei n de 30 de dezembro de 2002 (que deu nova redação ao art. 74 da Lei n /96), impossibilitando, assim, a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, sem o devido requerimento administrativo junto a este órgão. Por não existir no acórdão recorrido qualquer menção à existência do referido requerimento, só é possível reconhecer o direito à compensação do PIS indevidamente pago com as parcelas vincendas do próprio tributo. 5. Consolidado no âmbito desta Corte que, no caso do PIS, tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data do reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo STF, a prescrição da pretensão relativa à sua restituição somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. Precedente: REsp /SP, Rel. Min. Luiz F2ux, Primeira Seção, DJe , julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n. 8/ "A jurisprudência do STJ firmou-se pela inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de indébito, utilizando-se seguintes índices de correção monetária aplicáveis desde o recolhimento indevido: ORTN - de 1964 a fev/86; OTN de mar/86 a jan/89; BTN - de mar/89 a mar/90; IPC - de mar/90 a fev/91; INPC de mar/91 a nov/91; IPCA - dez/91; UFIR - de jan/92 a dez/95; observados os respectivos percentuais: fev/86 (14,36%); jun/87 (26,06%); jan/89 (42,72%); fev/89 (10,14%); mar/90 (84,32%); abri/90 (44, 80%); mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%); dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%); fev/91 (21,87%); mar/91 (11,79%). A partir de janeiro/96, aplica-se somente a Selic, que inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real." (REsp /SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18/09/2008). 7. Sobre os valores recolhidos indevidamente, devem ser aplicados os índices relativos aos expurgos inflacionários acima indicados, APELREEX 17762/SE -M9447 Pág. 4

5 bem como juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados do trânsito em julgado da decisão até A partir desta data, incide somente a Taxa Selic, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros. Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, 2ª Turma, REsp /SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Dje 27/09/2010) TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. COMPENSAÇÃO ENTRE TRIBUTOS DIFERENTES. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, da matéria aventada nas razões do recurso especial atrai a incidência da Súmula 282/STF. 2. À luz do quadro legislativo correspondente, e atendendo à regra geral segundo a qual a lei aplicável à compensação é a vigente na data do encontro entre os débitos e créditos, resulta que (a) até , não havia, em nosso sistema jurídico, a figura da compensação tributária; (b) de a , havia autorização legal apenas para a compensação entre tributos da mesma espécie, nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91; (c) de a , era possível a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art. 74 da Lei 9.430/96; (d) a partir de , com a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/96, dada pela Lei /02, foi autorizada, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 3. No caso concreto, tendo em vista o regime vigente à época da postulação (1995), os valores recolhidos a título de FINSOCIAL e COFINS somente podem ser compensados com parcelas da COFINS, o que, evidentemente, não compromete o eventual direito da autora de proceder à compensação dos créditos na conformidade com as normas supervenientes, se atender aos requisitos próprios. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 1ª Turma, REsp /PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Dje 23/08/2004) Ademais, a própria Secretaria da Receita Federal, antes das alterações trazidas pela Lei /02, editou a Instrução Normativa SRF nº 21, de 10 de março de 1997, reconhecendo a possibilidade de compensação nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/91: APELREEX 17762/SE -M9447 Pág. 5

6 Art. 14. Os créditos decorrentes de pagamento indevido, ou a maior que o devido, de tributos e contribuições da mesma espécie e destinação constitucional, inclusive quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, poderão ser utilizados, mediante compensação, para pagamento de débitos da própria pessoa jurídica, correspondentes a períodos subseqüentes, desde que não apurados em procedimento de ofício, independentemente de requerimento. 1º A parcela do débito excedente ao crédito utilizado na compensação, que não for paga até o vencimento do prazo estabelecido na legislação para o seu pagamento, ficará sujeita à incidência de juros e multa. 2º Os créditos relativos a imposto de renda de pessoa física, apurado em declaração de rendimentos, sujeita à restituição automática, não poderão ser utilizados para compensação. 3º Se a pessoa jurídica pretender compensar créditos em relação aos quais houver ingressado com pedido de restituição, pendente de decisão administrativa, deverá, previamente, manifestar, por escrito, desistência do pedido formulado. 4º As receitas classificadas sob os códigos 1800 (IRPJ - FINOR), 1825 (IRPJ - FINAM) e 1838 (IRPJ - FUNRES) poderão ser compensadas com o imposto de renda classificado sob os códigos 0220, 1599 ou º O crédito referente ao código 2160 (IPI - RESSARCIMENTO DE SELOS DE CIGARROS) ou ao código 4028 (IOF OURO), somente admitirá ser compensado, cada um, com débito do mesmo código. 6º A utilização de crédito decorrente de sentença judicial, transitada em julgado, para compensação, somente poderá ser efetuada após atendido o disposto no art.17. 7º A compensação de créditos com débitos de tributos e contribuições de períodos anteriores ao do crédito, mesmo que de mesma espécie, deverá ser solicitada à DRF ou IRF-A do domicílio do contribuinte, por meio de Pedido de Restituição, acompanhado do respectivo Pedido de Compensação. Nesse sentido, mesmo que o entendimento interpretativo aqui esposado não viesse a prevalecer, a atual resistência do Fisco configuraria violação ao princípio segundo o qual nemo postet venire contra factum proprium, aspecto da boa-fé objetiva, uma vez que a ninguém é dado ir contra os próprios atos. Dito de outro modo, não pode o Fisco, após ter reconhecido a possibilidade de compensação nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/91, através da Instrução Normativa STF nº 21, despertando a legítima confiança do contribuinte, praticar ato contraditório a sua própria conduta. A fim de que se dirimam quaisquer dúvidas remanescentes, importante ressaltar que a presente decisão não vai de encontro ao exposto no REsp /SP, julgado pelo e. Superior Tribunal de Justiça em via de recurso repetitivo. Isso porque o entendimento ali firmado diz respeito à vedação, sem APELREEX 17762/SE -M9447 Pág. 6

7 requerimento administrativo, da compensação de créditos com quaisquer tributos ou contribuições administradas pela SRF antes da vigência da Lei /02. No caso concreto, o contribuinte, após recolher o PIS em dezembro/2004, com base nos Decreto-Lei nº 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, efetuou a compensação com parcelas do próprio PIS referente a novembro/1997 e dezembro/1997. Nesse sentido, além de legítima a compensação, em razão da referida declaração de inconstitucionalidade, desnecessário o requerimento administrativo à Secretaria da Receita Federal, uma vez que realizada entre espécies tributárias idênticas. oficial. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO à apelação e à remessa É como voto. APELREEX 17762/SE -M9447 Pág. 7

8 APELREEX Nº 17762/SE ( ) APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : COMERCIAL SERGIPE LTDA ADV/PROC : PATRICIA TAVARES DE OLIVEIRA REMTE : JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL DE SERGIPE (ARACAJU) ORIGEM : 1ª Vara Federal de Sergipe RELATOR : DES. FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR EMENTA TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. SISTEMÁTICA APLICÁVEL NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A VIGÊNCIA DA LEI 9.430/96 E A EDIÇÃO DA LEI /02. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE. DESNECESSIDADE. BOA-FÉ. APELO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. 1. Inexiste incompatibilidade entre o art. 66 da Lei 8.383/91 e o art. 74 da Lei 9.430/96. É que da edição da Lei 9.430/96 até a modificação introduzida pela Lei /02, vigorou uma sistemática mista de compensação: na hipótese de compensação entre tributos de mesma espécie, desnecessário o requerimento administrativo, nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/91; por outro lado, se a compensação versasse sobre tributos de diferentes espécies, imprescindível o requerimento à Secretaria da Receita Federal. 2. A própria Secretaria da Receita Federal, antes das alterações trazidas pela Lei /02, editou a Instrução Normativa SRF nº 21, de 10 de março de 1997, reconhecendo a possibilidade de compensação nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/ Destarte, não pode o Fisco, após ter reconhecido a possibilidade de compensação nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/91, através da Instrução Normativa STF nº 21, despertando a legítima confiança do contribuinte, praticar ato contraditório a sua própria conduta, sob pena de violação ao princípio segundo o qual nemo potest venire contra factum proprium. 4. No caso concreto, o contribuinte, após recolher o PIS em dezembro/2004, com base nos Decreto-Lei nº 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, efetuou a compensação com parcelas do próprio PIS referente a novembro/1997 e dezembro/1997. Nesse sentido, além de legítima a compensação, em razão da referida declaração de inconstitucionalidade, desnecessário o requerimento administrativo à Secretaria da Receita Federal, uma vez que realizada entre espécies tributárias idênticas. 5. Apelação e remessa oficial improvidas. M9447

9 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado sob o número em epígrafe, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em sessão realizada nesta data, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas que integram o presente, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator. Recife (PE), 28 de agosto de 2012 (data do julgamento). Desembargador Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR Relator APELREEX 17762/SE -M9447 Pág. 9