PROIBIÇÃO DO RETROCESSO E DIREITOS SOCIAIS Entre O Dever DE Legislar e o Imperativo da Omissão em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

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1 564 IV Mostra de Pesquisa da Pós-Graduação PUCRS PROIBIÇÃO DO RETROCESSO E DIREITOS SOCIAIS Entre O Dever DE Legislar e o Imperativo da Omissão em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Italo Roberto Fuhrmann e Souza, Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet (orientador) Mestrado em Direito, Faculdade de Direito, PUCRS, Resumo O presente estudo teve como objeto análise da problemática relacionada à proteção dos direitos fundamentais sociais no direito brasileiro, especificamente no que diz com a possibilidade de se outorgar uma proteção constitucional ao nível já atingido de concretização de tais direitos contra atos do Poder Público que venham a restringi-los e/ou suprimi-los. Para tal desiderato, a investigação científica propôs analisar o instituto jurídico que vem sendo denominado pela doutrina de princípio da proibição do retrocesso social, perquirindo sobre sua possível aplicabilidade no ordenamento jurídico pátrio, bem como os critérios para a aferição de seu alcance. Não obstante a Constituição brasileira consagrar entre seus dispositivos a figura jurídica do direito adquirido e a proteção constitucional dos direitos fundamentais sociais contra medidas restritivas através das assim designadas cláusulas pétreas, verificou-se que os princípios e direitos fundamentais como o da dignidade da pessoa humana e o da segurança jurídica, assim como a constatação da intangibilidade do núcleo essencial dos direitos fundamentais, não restariam suficientemente respeitados e protegidos sem uma ampliação do âmbito de proteção destinada aos direitos fundamentais sociais, que, neste sentido, deve abranger, necessariamente, aquelas posições jurídicas relativas à concretização normativa do conteúdo das normas constitucionais definidoras de direitos sociais, ou seja, que dizem respeito ao direito a um determinado regime jurídico de seguridade social, ensejando, destarte, uma limitação negativa à liberdade de conformação do legislador, e do Poder Público em geral. Sem embargo, o trabalho ainda tratou da questão relacionada ao constitucionalismo dirigente e à sua tarefa de conformação da realidade social. Intentamos desenvolver uma análise constitucionalmente adequada das recentes afirmações de José Joaquim Gomes Canotilho, no sentido de que a Constituição Dirigente não daria mais

2 565 conta de regular a complexidade da sociedade contemporânea. Neste sentido, afirmamos a indispensável contextualização da situação histórica, social e política na qual se insere a Constituição brasileira, diferentemente da qual se insere a Constituição Portuguesa ( locus da preocupação de Canotilho ), e que por esta razão ainda deverá ser compreendida como um autêntica Constituição Dirigente que define fins e tarefas de ação futura ao Estado e a sociedade com vistas à redução das desigualdades sociais e a realização da justiça social. Introdução Este estudo objetiva desenvolver uma dogmática constitucionalmente adequada do princípio da proibição do retrocesso social, analisando a possibilidade de sua incidência no direito brasileiro, bem como estabelecer o alcance normativo deste instituto. Cuida-se de saber, em outras palavras, se os direitos fundamentais, especialmente os de conteúdo social, encontram no assim designado princípio da proibição do retrocesso social, uma proteção constitucional possível e eficiente. Para tal desiderato, no entanto, tendo em vista o desenvolvimento teórico da matéria em outros países, em especial na Alemanha e em Portugal, mostra-se imprescindível uma análise doutrinária e jurisprudencial à luz do direito comparado, ainda que cientes da problemática da transposição pura e simples de institutos jurídicos de uma determinada conjuntura social para outra ordem político-econômica. O tema dos direitos fundamentais ainda que de modo tardio em terrae brasilis cada vez mais ganha espaço nos trabalhos científicos e no debate jurídico em geral, abrangendo todos os ramos da ciência jurídica, num verdadeiro processo de constitucionalização do Direito. No Direito já não há mais espaço para assuntos estanques ao constitucionalismo, devendo toda e qualquer matéria jurídica ser tratada de forma em que esteja em sintonia com a Constituição e com os direitos fundamentais por ela assegurados. É neste contexto que lograremos desenvolver uma dogmática apropriada do princípio da proibição do retrocesso social, tomando como base o texto constitucional brasileiro de 1988, a fim de estabelecer os contornos jurídicos da liberdade de conformação do legislador e do Poder Público em geral, fixando, destarte, uma proteção negativa aos direitos sociais, ou, melhor dito, estipulando critérios de legitimação a limitações de tais direitos. Trata-se de proteção jurídica outorgada às expectativas legítimas de direito a um determinado regime jurídico de seguridade social, que não deve estar a livre disposição do legislador democrático nem da administração pública o que, de acordo com a melhor doutrina, pode ser depreendido

3 566 do princípio da segurança jurídica e o da proteção da confiança, além da conformação constitucional do Estado brasileiro que visa, como um autêntico Estado social de Direito, o progressivo desenvolvimento dos direitos econômicos, sociais e culturais. Aqui, requer-se, não obstante a figura jurídica do direito adquirido e os direitos fundamentais sociais previstos na Constituição já disporem de proteção constitucional contra medidas restritivas ( art. 5º, inc. XXXVI e art. 60, 4º, inc. IV, da CF/88, respectivamente ), um instituto jurídico que amplie a proteção aos direitos sociais concretizados no âmbito infraconstitucional contra medidas retrocessivas de cunho prospectivo, de modo a assegurar um certo nível de prestações sociais do Estado condizente com o principio da dignidade da pessoa humana, com o núcleo essencial dos direitos sociais, assim como com o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima dos indivíduos depositada nas instituições do Estado. Em tempos de reiteradas propostas governamentais e legislativas de reformas nos sistemas de seguridade social, sob o argumento de que o Estado não conta com recursos para manter as obrigações sociais assumidas, ou que o sistema de repartição de recursos se tornou desigual ou ineficiente, e que, compartilhando com o entendimento dominante de que uma supressão absoluta das prestações de conteúdo social sem nenhum tipo de compensação se revela inadmissível, cuida-se de se investigar como, e em que medida, pode ser levada a cabo pelo poder público medidas de cunho restritivo na esfera das conquistas sociais, sem que com isso estejamos frente a uma violação do princípio da proibição do retrocesso social. Ademais, faz-se mister uma análise sobre a possível validade do argumento com que geralmente é tratada a questão em que se justifica a diminuição da proteção legal a um determinado grupo populacional com vistas ao aumento do gozo de outros direitos por parte de outras pessoas, vale dizer, é razoável a relativização das posições jurídicas concernentes aos direitos de conteúdo social da pessoa individualmente considerada, em razão de cálculos utilitários que visam maximizar os benefícios da maioria, face a dimensão individual que também assumem os direitos sociais? Se, como afirma o jurista e politólogo italiano Norberto Bobbio, o problema de fundo dos direitos humanos não é, hoje, tanto o de sua justificação seja em Deus, na natureza ou no consenso das pessoas mas sim a busca de instrumentos políticos e jurídicos para sua proteção e efetivação, o tema do trabalho ora apresentado já se mostra suficientemente justificado. Metodologia

4 567 Método de Abordagem O Método de abordagem a ser adotado no presente estudo foi, de forma predominante, o discursivo dedutivo-dialético, uma vez que, a partir de uma investigação constitucional de diversas teorias a respeito da problemática da manutenção/proteção dos direitos fundamentais sociais, buscou-se, no que diz com o Direito brasileiro, a extração discursiva do conhecimento partindo-se de premissas gerais aplicáveis a hipóteses concretas e da análise crítica dos opostos e da interposição de elementos diferentes. Método de Procedimento Utilizou-se o método comparativo, de modo a obtermos uma compreensão geral do instituto teórico da proibição de retrocesso social em termos de Direito comparado, objetivando a inclusão de eventuais aportes para o Direito interno. Tal procedimento, contudo, levou em consideração a realidade social e o contexto cultural existente no Brasil, verificando-se, na prática social, a relevância funcional do instituto jurídico ora em exame, assim como a necessidade de sua adequação social para o desenvolvimento e o progresso da sociedade em que se insere. Técnicas de Pesquisa A análise investigativa foi desenvolvida a partir de documentação indireta em fontes primárias, tais como legislações, jurisprudências e documentos em geral, bem como em fontes secundárias bibliográficas, nomeadamente em livros, periódicos científicos, etc. Resultados (ou Resultados e Discussão) A proibição do retrocesso social que constitui uma forma de manifestação da Constituição dirigente, caracterizando-se como uma ferramenta eficaz de proteção dos direitos fundamentais sociais. Nossa intenção foi de estabelecer uma fundamentação jurídicoconstitucional a tal princípio ( já que implícito ao texto da Constituição ) assim como traçar um parâmetro constitucionalmente adequado ao seu alcance normativo. Tal instituto tem

5 568 como objetivo precipuo à tarefa de impor limites constitucionais à atuação do legislador ordinário no que concerne a restrição e/ou supressão dos direitos fundamentais sociais concretizados em nível infraconstitucional, dado que tais direitos, no plano constitucional, já dispõem de proteção frente ao Poder constituinte reformador através das chamadas cláusulas pétreas, da mesma forma como ocorre com aqueles direitos albergados pela figura jurídica do direito adquirido que dispõem de proteção constitucional ( art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88 ). Neste sentido, afirma-se a necessidade de se assegurar um certo grau de estabilidade jurídica ao regime da seguridade social, cujo fundamento radica, em especial, no princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, no Estado social de direito e na própria noção de dignidade da pessoa humana como limite imanente às medidas retrocessivas na esfera da legislação social. Cuida-se de uma construção jurídica alicerçada nos preceitos da Constituição Federal de 1988 que, tendo em vista a dinâmica do processo social e a inconveniência de uma petrificação do ordenamento jurídico, principalmente, com vistas a atender as diversas e cada vez mais complexas demandas sociais, inviabiliza, de pronto, uma noção absolutizada do princípio da proibição do retrocesso social. Este retrocesso, todavia, será sempre prima facie inconstitucional, carecendo de uma justificativa constitucionalmente adequada e que atenda ao princípio da proporcionalidade necessário, adequado e razoável sob pena de ser impugnado em sede de controle de constitucionalidade. Conclusão Em termos conclusivos, estamos seguros de que num país em que as expectativas legítimas de direito do povo não são respeitadas, em que o princípio da segurança jurídica se restringe ao direito de propriedade e ao seguro desenvolvimento das relações contratuais de mercado, em que a dimensão normativa dos direitos se reduz ao ponto de desconsiderar posições jurídicas fundamentais a prestações estatais da pessoa individual, em razão de cálculos utilitários que buscam maximizar os benefícios da maioria, o princípio da dignidade da pessoa humana é violado e não há mais espaço para a paz social nem para a legitimação das instâncias jurídicas e políticas da nação. Referências ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, Madrid: Trotta, 2002.

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