SENTENÇA. Processo Digital nº: Classe - Assunto Procedimento Comum - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro

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1 fls. 489 CONCLUSÃO Em 29 de novembro de 2016 faço estes autos conclusos ao Meritíssimo Juiz de Direito Dr. RODRIGO GORGA CAMPOS. Eu, Cristiane de Fátima Maciel Chefe de Seção digitei. SENTENÇA Processo Digital nº: Classe - Assunto Procedimento Comum - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerente: Vander Coltro e outro Requerido: M.bigucci Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda. Justiça Gratuita Juiz(a) de Direito: Dr(a). Rodrigo Gorga Campos Trata-se de ação de rito comum ajuizada por VANDER COLTRO e MARIA APARECIDA DA SILVA COLTRO contra M. BIGUCCI COMÉRCIO E EMPRENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA na qual alegam os autores, em síntese: aos 03 de outubro de 2011 firmaram com a ré compromisso de compra e venda da unidade 102 do Condomínio Classic; não foram informados que os valores desembolsados no ato da contratação destinavam-se ao pagamento de comissão de corretagem (R$ ,51) e serviços de assessoria (sati - R$ 1.674,66); tomaram ciência da natureza das verbas desembolsadas somente após a assinatura do contrato; em razão de dificuldades financeiras, ao 28 de setembro de 2014, solicitaram o distrato, mas a ré não se manifestou sobre o pedido; ingressaram com reclamação no Procon, porém a requerida não compareceu; aos 10 de março de 2015 notificaram extrajudicialmente a ré, sem sucesso. Pugnam pela rescisão do contrato, condenação da requerida à devolução de 90% das parcelas pagas, no valor correspondente a R$87.124,29 e restituição em dobro dos valores desembolsados a título de comissão de corretagem e taxa sati. Juntaram documentos de pgs.40/115. M. BIGUCCI COMÉRCIO E EMPRENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA apresentou contestação nas pgs.147/184, nos seguintes termos: ilegitimidade passiva para responder pela comissão de corretagem e serviço de assistência técnica imobiliária; prescrição, os valores foram pagos em 03 de outubro de 2011; legalidade da cobrança da comissão de corretagem e taxa sati; os autores contrataram os serviços de corretagem, conforme proposta de condições de pagamento da Abyara; no ato lauda 1

2 fls. 490 da celebração do negócio os autores tomaram ciência do teor de todas as cláusulas contratuais, inclusive a que previa a incidência de cláusula penal devida em caso de rescisão unilateral do contrato; os valores pagos à rés somam a quantia de R$86.350,19; o montante a ser restituído deve observar estritamente os termos do que foi pactuado, devendo prevalecer o princípio da força vinculante dos contratos. Juntou documentos de pgs.187/202. Réplica nas pgs.205/233, com os documentos de pgs.234/370. Afastadas as preliminares (pgs.371/372), as partes não manifestaram interesse na produção de outras provas (pgs.373/374 e 378). O processo foi suspenso aguardando o julgamento dos temas 938 e 939 do Superior Tribunal de Justiça. Dirimida a controvérsia objeto do recurso repetitivo, foi designada audiência de tentativa de conciliação, que resultou infrutífera (pg.487). É O RELATÓRIO. DECIDO. Aos 24 de agosto de 2016 o Superior Tribunal de Justiça julgou o tema 938 para os fins do artigo do Novo Código de Processo Civil fixando as seguintes teses: (i) Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnicoimobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, 3º, IV, CC). (vide REsp n /SP) (ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n /SP). Destarte, ante a fixação das teses pelo Superior Tribunal de Justiça, cabível o julgamento integral de todos os pedidos. As atividades da requerida e demais agentes envolvidos no lançamento do empreendimento imobiliário são interdependentes, reciprocamente relacionadas, integrando uma operação econômica única, voltando-se à prossecução de um objetivo comum, de modo que a empresa ré é solidariamente responsável perante os consumidores-adquirentes, o que inclui o pedido de restituição de comissão de corretagem e serviços de assessoria. Os autores celebraram compromisso de compra e venda com a ré, lauda 2

3 fls. 491 visando à aquisição da unidade 102 do Condomínio Classic (pgs.43/75). Por impossibilidade do pagamento das parcelas, os compromissários-compradores solicitaram o distrato, com a consequente restituição dos valores desembolsados. Em defesa a empresa ré argumentou que os compradores desistentes devem ressarcir a parte prejudicada dos prejuízos sofridos com a desistência, nos termos do contrato. De início é importante ressaltar que, nos termos definidos pelo enunciado da Súmula 01, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: o compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. A doutrina clássica sobre a autonomia da vontade nos contratos vem cedendo lugar ao dirigismo contratual, ante a necessidade de criar um sistema de defesas e garantias para impedir que os fracos sejam espoliados pelos fortes, assim como para assegurar o predomínio dos interesses sociais sobre os individuais. (...) Josserand vê nessa atividade intervencionista do Estado, exercida pelo legislador e pelo juiz, a preocupação de segurança nas relações contratuais. Parece, porém, que a preocupação principal é de justiça, por estar verificado que a liberdade de contratar é, de ordinário, somente teórica, desde que não há acordo livre entre contratantes de forças desiguais, dos quais um terá de se submeter à vontade do outro. Urge torná-la efetiva, compensando-se as deficiências do contratante fraco 1 É fato notório que os consumidores não participam da elaboração das condições gerais dos contratos firmados com as incorporadoras, de natureza técnica pouco acessível, situação que os deixa à mercê das fornecedoras para impor um caráter quase unilateral ao negócio. Esse desequilíbrio é compensado pelo Código de Defesa do Consumidor, que veda expressamente a existência de cláusulas abusivas. A cláusula XVI, item 2 do contrato prevê a retenção de 20% do valor pago pelo promitente comprador, a título de multa, sem prejuízo das despesas efetivamente comprovadas: Em caso de rescisão contratual promovida ou pelo COMPRADOR ou pela INCORPORADORA em razão de inadimplemento ou descumprimento de outra obrigação contratual dos(a) COMPRADOR(ES,AS), ou ainda por qualquer outro motivo alheio a este instrumento, fica estabelecido que serão devolvidos os valores pagos na mesma periodicidade dos pagamentos efetuados, vencendose a primeira parcela 180 dias após a assinatura da formalização definitiva da rescisão ou 1 Darcy Bessone, Do Contrato Teoria Geral, Ed. Saraiva, 1.997, pgs.35/36) lauda 3

4 fls. 492 do trânsito em julgado da sentença ou da restituição do imóvel à INCORPORADORA, nas condições aqui ajustadas, o que por último ocorrer. Na devolução, o(a,s) COMPRADOR (ES,AS) está(ão) de acordo que serão retidos 20% (vinte por cento) dos valores pagos, mais as despesas efetivamente comprovadas tais como: (juros compensatórios, moratórios, despesas de venda no valor de 10% do preço da alienação, impostos, entre outras, listadas nas alíneas da referida cláusula) (pgs.67/68). Não se nega a possibilidade de cobrança de multa em caso de desistência do comprador. Porém, as deduções previstas no contrato tipo são abusivas, violam o justo equilíbrio que deve existir entre as obrigações das partes, em ofensa ao princípio da equidade. Anote-se que o caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá-la aos parâmetros da lei, impondo-se a redução da quantia a ser retida pela promitente vendedora a patamar razoável, ainda que a cláusula tenha sido celebrada de modo irretratável e irrevogável" 2. Nesse contexto, incumbe ao Juízo dimensionar a pena pecuniária, com relação aos valores recebidos, de forma a propiciar à promitente vendedora o devido ressarcimento diante da rescisão, levando-se em conta que as unidades prometidas poderão ser objeto de outros negócios. O valor correspondente a 10% do total desembolsado no preço afigura-se suficiente para fazer frente às despesas da promitente vendedora. É verdade que as incorporadoras não são instituições financeiras em que os investidores ou correntistas movimentam valores dentro de seus créditos. Mas o certo é que, de qualquer modo, detêm as importâncias recebidas dos compradores e podem devolvê-las sem dificuldades, até porque repassam os imóveis a terceiros, até com mais vantagem. O prazo de 180 (cento e oitenta) dias para devolução prevista na cláusula XVI, item 2 é disposição abusiva, que gera enriquecimento indevido da requerida. A restituição deve ocorrer imediatamente, em homenagem ao princípio que veda o locupletamento e em observância ao disposto na Súmula 2 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 3. O contrato será declarado extinto por desistência da parte autora. Os valores desembolsados a título de entrada constituem princípio de pagamento, não se tratando de arras penitenciais (artigo 420 CC/2.002), uma vez que não foi avençada a possibilidade de arrependimento, não havendo que se falar em perda do sinal. 2 STJ - REsp. n MG, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 03/04/01, DJU de 07/05/01, pg A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição lauda 4

5 fls. 493 A respeito da comissão de corretagem e da taxa de assessoria imobiliária, a pretensão dos consumidores está fulminada pela prescrição. O prazo prescricional aplicável à espécie é de três anos, como assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp , sob regime do artigo do Novo Código de Processo Civil: 1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnicoimobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, 3º, IV, CC). O pagamento dessas verbas ocorreu no ato da contratação, em 03 de outubro de 2011 (pg.75) e a ação foi distribuída aos 11 de março de 2.015, após o decurso do prazo trienal, impondo-se o reconhecimento da prescrição (art. 206, 3º, IV, CC). A restituição, portanto, engloba 90% de todos os valores efetivamente pagos pelos autores em razão do compromisso de compra e venda, com exceção da comissão de corretagem e da taxa de assesoria imobiliária. Posto isto, acolho a preliminar levantada, reconhecendo a prescrição em relação aos pedidos de devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem e taxa de assessoria imobiliária, com fundamento no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação de rito comum ajuizada por VANDER COLTRO e MARIA APARECIDA DA SILVA COLTRO contra M. BIGUCCI COMÉRCIO E EMPRENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e o faço condenar a ré a restituir aos autores a quantia equivalente a 90% do preço pago por força do compromisso de compra e venda de pgs.43/75, com exceção da comissão de corretagem e taxa Sati, sem parcelamento e de imediato, incidentes correção monetária (Tabela TJSP) a partir das datas dos respectivos desembolsos e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação (artigo 240 do Código de Processo Civil). Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com as respectivas custas, despesas processuais e honorários do patrono da parte adversa, fixados da seguinte forma: honorários do procurador dos autores em 10% do valor atualizado da condenação; honorários dos procuradores da requerida em 10% do valor atualizado da comissão de corretagem e taxa de assessoria imobiliária. P.I. São Bernardo do Campo, 26 de janeiro de RODRIGO GORGA CAMPOS JUIZ DE DIREITO lauda 5

6 fls. 494 DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI /2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA lauda 6