Aula 02 LIMITAÇÕES A ATIVIDADE PROBATÓRIA

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1 Turma e Ano: Regular 2015 / Master B Matéria / Aula: Direito Processual Penal / Aula 02 Professor: Elisa Pittaro Monitora: Kelly Soraia Aula 02 Na aula passada, eu respondi sobre o ônus probatório no processo penal e deixei a pergunta se atividade probatória do juiz é compatível ou incompatível com sistema acusatório. Talvez a dificuldade dessa pergunta não seja a pergunta em si, mas sim o que está por trás dela porque tem muita coisa mais agregada do que possa transparecer. Não existe um único modelo de sistema acusatório, acusatório é todo modelo que não é inquisitivo. Porém, atualmente existem dois principais modelos de sistemas acusatórios: 1. adversarial system (modelo americano) - também conhecido como sistema acusatório puro. Nesse sistema a produção de provas e o andamento do processo são funções exclusivas das partes, o juiz é absolutamente inerte. A obrigatoriedade da ação penal é mitigada pela adoção do sistema conhecido como "plea bargaining". 2. inquisitorial system - nesse modelo a produção de provas e o andamento do processo recaem sobre o juiz, uma vez que o processo possui um forte cunho publicista, sendo dever dos juízes estimular o contraditório. No Brasil, o nosso CPP foi elaborado em bases inquisitivas, sendo impactado por uma Constituição que adotou todos os princípios de um sistema acusatório. Porém, se por um lado é tradição no Brasil dar aos juízes uma série de poderes de iniciativa, o que nos aproxima do modelo europeu, por outro lado o nosso CPP vem sendo reformado tendo como inspiração o modelo americano. Desta forma, não podemos afirmar que essa atividade probatória do juiz é incompatível com o sistema acusatório. LIMITAÇÕES A ATIVIDADE PROBATÓRIA Por conta da crença no princípio da verdade real, existe no processo penal a ideia de que tudo é admitido no campo da prova, porém existem limitações que devem ser observadas. A crítica quanto ao princípio da verdade real é que não é possível se chegar à uma verdade real, mas no máximo à uma reconstrução histórica do fato. Apesar de existir essa crítica na Doutrina, na jurisprudência tal princípio continua sendo aplicado. O HC116301/MG fala em verdade real.

2 1ª Limitação à Atividade Probatória prova do estado civil (Art. 155, parágrafo único do CPP). Art (...) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. 2ª Limitação à Atividade Probatória a coisa julgada, salvo nas hipóteses de revisão criminal (art. 621, CPP). Art A revisão dos processos findos será admitida: I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. 3ª Limitação à Atividade Probatória nos crimes falimentares o juiz criminal não pode discutir a validade da sentença que decretou a quebra. Qual é a natureza jurídica da decisão que decreta a falência? Essa sentença possui natureza de condição objetiva de punibilidade, ou seja, o crime com seus três elementos constitutivos já ocorreu, porém só surgirá para o Estado o direito de punir se esse acontecimento futuro e incerto vier a ocorrer. 4ª Limitação à Atividade Probatória a prova ilícita (prova defesa ou vedada) Atenção: fazer remissão do art. 5, inciso LVI, CF para o art. 157, CPP e vice-versa. Quando a gente fala em prova ilícita, normalmente a sua natureza é lícita, mas a prova como foi obtida para o processo a transforma em prova ilícita. Ex: confissão. Existem algumas provas que são originariamente ilícitas e, sendo assim, em regra não podem ser utilizadas nem pro reo, pois são provas que ferem a dignidade da pessoa humana, que ferem a racionalidade, ferem a liberdade moral do acusado (ex: prova baseada em crença sobrenatural - carta psicografada - detector de mentiras, soro da verdade). Logo, normalmente, a ilicitude de uma prova surge quanto à forma como ela ingressa no processo penal, porém existem provas que são originariamente ilícitas e não podem ser utilizadas nem pro reo. Frederico Marques usa a expressão "provas científicas", apesar dos seus resultados serem duvidosos. São aquelas provas baseadas em crença sobrenatural, soro da verdade, detector de

3 mentiras, etc. Essas provas não podem ser admitidas pois violam a liberdade moral do acusado, a racionalidade, a sua dignidade. Existem alguns precedentes na jurisprudência admitindo a utilização de carta psicografada no plenário do júri, tendo como amparo a plenitude de defesa. A proibição de provas ilícitas no processo penal é absoluta? Pro reo doutrina e jurisprudência admitem, divergindo apenas em relação à fundamentação. Para Afrânio e Rangel, o réu estaria agindo em estado de necessidade que é uma excludente de ilicitude. Para o STF, ela deve ser admitida por conta do princípio da proporcionalidade, pois devemos ponderar entre a proibição de provas ilícitas e a ampla defesa, a liberdade individual, prestigiando as últimas. É possível prova ilícita contra o réu? Posição amplamente majoritária: A utilização de provas ilícitas era um resquício do modelo inquisitivo, com a adoção do sistema acusatório ela não pode ser mais utilizada no processo penal. Ademais, tratando-se de uma garantia individual, a sua aplicação deve ser a mais ampla possível. Posição muito minoritária (Polastra e Capez): Nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto de forma a aniquilar outra que tenha o mesmo valor. Desta forma, em crimes graves que violem bens constitucionalmente protegidos ela deve ser admitida (ex: vida, dignidade sexual, etc.). PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO São aquelas provas lícitas em si mesmas, porém obtidas a partir de um fato ilícito. A atual redação do art. 157 do CPP também considera essa prova ilícita. Art São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Existem várias teorias desenvolvidas nos EUA que tentam aproveitar a prova derivada, considerando-a lícita. O nosso CPP adotou duas delas de forma confusa no art. 157, 1 e 2. 1ª teoria Teoria da Fonte Absolutamente Independente: não haverá contaminação se a prova derivada puder ser obtida através de uma outra fonte que não tenha qualquer relação com a prova ilícita. Ex¹: interceptação telefônica feita de forma ilícita e, concomitantemente, uma interceptação telefônica autorizada judicialmente. O resultado obtido poderá ser utilizado em razão da interceptação autorizada, apesar de existir uma interceptação ilegal. Ex²: um indivíduo que é torturado para dizer onde se encontra a arma do crime e, diante disso, ele diz, mas ao mesmo tempo a vítima recobra a consciência, aponta o indivíduo como autor do crime e aponta o local do crime, onde a arma é encontrada.

4 2ª teoria Teoria da Descoberta Inevitável: não haverá contaminação se as autoridades conseguirem chegar àquela mesma conclusão através dos trâmites típicos e de praxe de uma investigação. Ex: uma pessoa está desaparecida e foi vista pela última vez com um indivíduo. Se este indivíduo foi torturado para dizer onde se encontra o cadáver e este se encontra na casa dela, isso não será uma prova ilícita, pois os agentes policiais iriam na casa dela e o próprio odor da decomposição acabaria atraindo a atenção. Art São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº , de 2008) 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2º. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO São todas as etapas que uma prova deve percorrer. 1 passo proposição: é a indicação da prova pela parte. 2 passo admissão: ela ocorre quando o juiz permite o ingresso dessa prova no processo. 3 passo produção: é o contraditório feito pela parte contrária. 4 passo valoração: ocorre quando o juiz utiliza essa prova como fundamento na sua decisão. O que a Constituição e o CPP proíbem é o ingresso dessa prova no processo, porém se ela ingressar, o art. 157 estabelece que ela deve ser desentranhada. Se isso também não acontecer, o juiz não poderá fundamentar a sua decisão com base nessa prova sob pena de anular o processo. QUESTÕES POLÊMICAS É possível a apreensão e utilização de lixo como prova no processo penal? Tudo que é expelido ou abandonado pelo ser humano pode ser validamente apreendido e periciado sem qualquer ofensa ao princípio da legalidade ou intimidade. É possível a violação de correspondência de preso? Apesar da Constituição não excepcionar o sigilo das correspondências, a jurisprudência admite a violação de cartas de presos, pois além deles já terem violado uma série de garantias individuais, a medida se justificaria inclusive por questões de segurança do estabelecimento prisional.

5 CPI pode quebrar o sigilo bancário ou fiscal de um investigado? Tratando-se de CPI federal, é possível, pois o art. 58, 3 da Constituição autoriza expressamente. Art. 58 (...) 3º. As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Porém, a dúvida surge em relação às CPIs estaduais. Os argumentos contrários a essa quebra seriam a ausência de previsão expressa da aptidão para requerer informações protegidas pelo sigilo fiscal e o temor de que essa extensão poderia trazer risco a garantia individual do sigilo. O STF no julgamento da ACO 730, em votação apertada, admitiu essa quebra fundamentando que a impossibilidade acabaria violando o modelo do pacto federativo. A questão voltou a ser discutida na ACO 1281, que acabou perdendo o objeto uma vez que a CPI que a originou havia se encerrado. Quando o Bacen se deparar com irregularidades em determinada movimentação financeira ele pode encaminhar cópias e comunicar o fato ao MP? Os Ministros do STF se dividem sobre a questão. Para alguns, o Bacen deve apenas informar as irregularidades, mas sem enviar ao MP cópias de extrato e movimentação financeira, pois isso implica em quebra de sigilo o que exigiria prévia ordem judicial. Para outros, de nada adiantaria essa fiscalização se diante de eventuais irregularidades não pudesse comunicar ao membro do MP. Aqui se encerra a Teoria Geral da Prova.