A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E A SUA IMPORTÂNCIA PARA O REFORÇO AO INSTITUTO DA PESSOA JURÍDICA

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1 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E A SUA IMPORTÂNCIA PARA O REFORÇO AO INSTITUTO DA PESSOA JURÍDICA Gustavo Gomes Coelho Camilla Munich da Silva RESUMO: A relevância deste artigo esta em conhecer de forma mais ampla a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, pois é um tema pouco abordado atualmente e de grande importância para áreas de Civil, Empresarial, Processual Civil e Constitucional, permitindo que o leitor tenha uma visão global da matéria e possa debruçar-se sobre a doutrina da Disregard (Desconsideração) e encontrar elementos para a solução e compreensão de problemas do dia-a-dia forense, nos termos da legislação vigente. Com o objetivo de trazer um panorama bem claro do que venha a ser Desconsideração da Pessoa Jurídica, colocando em pauta todas as suas peculiaridades como instituto no ordenamento jurídico brasileiro. PALAVRAS-CHAVE: Desconsideração; Pessoa Jurídica; Personalidade; Fraude; Abuso de Direito; Sociedade Anônima, Sociedade Limitada; Sócios; Patrimônio. I- INTRODUÇÃO O direito surge e se inova de acordo com a evolução da sociedade, que dele depende para uma convivência harmônica, com o fim do direito de cada um, limitado ao começo do direito de outrem. Antes do Código Civil de 2002, toda a matéria referente ao direito comercial era disciplina pelo Código Comercial de 1850, bem como, através de leis extravagantes. Ocorre que, inovando o ordenamento jurídico até então existente, foi 1

2 inserido no Código Civil de 2002, dispositivos relativos ao direito comercial, extinguindo parte do Código Comercial de Encontra-se, também, disciplinado pelo do Código Civil de 2002, mais precisamente em seu artigo 50 - sem artigo corresponde no Código Civil de a questão da possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica. Tal disciplina é necessária para coibir práticas abusivas estampadas por trás de empresas, que deixam um clima de completa insegurança nas relações comerciais, com prejuízo de uns em detrimento do crescente crescimento de outros. Dessa forma, a mutação e complexidade crescente das relações comerciais, e com elas o surgimento de diversos institutos como o da falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade das pessoas jurídica provocados pela máadministração, exigiram o surgimento de uma norma que coibisse que tais ocorrências servissem de base para que sócios fraudassem seus credores. O artigo 50 do Código Civil trata das hipóteses da desconsideração da personalidade jurídica, tendo a doutrina estendido tal conceito ao abuso de direito, excesso de poder, violação da lei, do contrato social ou do estatuto, ao ato ilícito, impondo a responsabilidade pessoal dos sócios sempre que, em decorrência de tais atos, haja prejuízo a outrem. Portanto, o presente artigo faz-se fundamental, visto que pretende demonstrar a importância do instituto abordado em decorrência da complexidade das relações comerciais desenvolvidas, visando coibir que atos atentatórios contra a honestidade e boa-fé nas relações comerciais restem impunes. 1) A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA: 1.1) PESSOA JURÍDICA: 2

3 Antes de adentrarmos no tema propriamente dito, qual seja, a análise da desconsideração da pessoa jurídica e suas conseqüências, será necessário anteciparmos alguns comentários a respeito do que vem a ser considerado pessoa jurídica. Assim, é de fundamental interesse o estudo deste instituto para entendermos a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Obviamente não se pretende discorrer profundamente sobre o assunto. Limitando-se, pois, a extrair noções básicas que podem ser consideradas essenciais para o entendimento da matéria. O entendimento do que vem a ser considerado pessoa jurídica, depende, necessariamente, de uma análise a respeito da pessoa natural. Relevante, para a matéria por nós estudada, é o entendimento de que toda pessoa natural, como diz o primeiro artigo do Código Civil, é capaz de direitos e deveres. Para ter essa capacidade, a pessoa precisa ter personalidade. Segundo os dizeres de Silvio Rodrigues (2002, p. 35), a personalidade é a Aptidão reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e obrigações. Essa é adquirida somente com o nascimento com vida. Aí começa a vida civil das pessoas naturais. Da mesma forma, ela termina juntamente com a personalidade e capacidade na morte do indivíduo. Nesse diapasão, pode-se concluir que a pessoa natural é todo ser humano apto a adquirir direitos e a contrair obrigações. A personalidade como mencionado, nos dizeres de Silvio Rodrigues, é a aptidão para desempenhar na sociedade um papel jurídico como sujeito de direitos e obrigações. Muitas vezes, as pessoas naturais veem seus projetos e negócios, fruto do seu trabalho alcançar grandes dimensões e seu controle se torna de difícil administração por uma só pessoa, surgindo assim as pessoas jurídicas. Pode-se dizer então que as pessoas jurídicas são entidades, para as quais a lei empresta personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direito e obrigações. A sua principal característica é a de que possuem personalidades próprias, diversas da 3

4 dos indivíduos que as compõem. Assim, percebe-se que um dos princípios que fundamenta o conceito da personalidade jurídica é o universitas distat a singulis (sociedade distinta de seus membros), segundo o qual ela tem existência distinta de seus membros como uma consequência imediata da personificação da sociedade. Feitas estas considerações a respeito da pessoa jurídica, é preciso entender um pouco sobre a constituição da Pessoa Jurídica. Para que a pessoa jurídica seja constituída, são necessários alguns requisitos, quais sejam: Vontade humana criadora: intenção de criar uma entidade distinta da de seus membros; Observância das condições legais: instrumento particular ou público, registro ou autorização ou aprovação do governo; Liceidade de seus objetivos: objetivos ilícitos ou nocivos constituem causa de extinção da pessoa jurídica. A vontade humana se materializa no ato de constituição, através do que se denomina estatuto, em se tratando de associações (sem fins lucrativos); contrato social, em se tratando de sociedades, simples ou empresárias (antigamente denominadas civis ou comerciais); e escritura pública ou testamento em se tratando de fundações segundo consta no art. 62 do Código Civil. É no estatuto ou o contrato que os indivíduos manifestam a intenção em constituir a pessoa jurídica. O estatuto ou o contrato deve ser registrado, para que assim, comece a existência legal da pessoa jurídica de direito privado segundo o art. 45 do Código Civil. Na realidade, pode-se afirmar que a pessoa jurídica só passa a existir após o registro feito no órgão competente, qual seja, a Junta Comercial, conforme abaixo mencionado. O registro é ato constitutivo, assim antes da efetivação do registro, não passará de mera sociedade de fato 1. Quando a pessoa jurídica registra o ato constitutivo que lhe deu origem na repartição competente, adquire a capacidade jurídica juntamente com sua personalidade, o que a torna capaz de exercer os direitos que lhes são compatíveis. 1 A sociedade sem registro é chamada, na doutrina, de sociedade irregular, ou "de fato". 4

5 O registro do contrato social de uma sociedade empresária faz-se na junta comercial. Os estatutos e os atos constitutivos das demais pessoas jurídicas de direito privado são registrados no cartório de registro civil das pessoas jurídicas. Vejamos o que prescreve o artigo 1150 do Código Civil: Art O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao registro público de empresas mercantis a cargo das juntas comercias, e a sociedade simples ao registro civil das pessoas jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. Há que ressaltar, também, que algumas pessoas jurídicas precisam, ainda, de autorização ou aprovação do Poder Executivo pra que possam funcionar, conforme consta da regra do artigo 45 do Código Civil, como é o caso das seguradoras, as instituições financeiras, as administradoras de consórcio, etc. Adquirindo personalidade jurídica, adquire-se autonomia patrimonial, que nada mais é do que a separação dos patrimônios dos sócios e das sociedades. Desta forma, ficam as sociedades e os sócios protegidos, pois sendo pessoas diferentes, com personalidades diferentes, terão também patrimônios diferentes. Assim, para saldar suas respectivas dívidas, uma não interfere no patrimônio da outra, a não ser nos casos de desconsideração da pessoa jurídica previstos em lei que é o ponto crucial do presente artigo. Feitas estas breves considerações a respeito da pessoa jurídica, passa-se a analisar a fraude e o abuso de direito da pessoa jurídica. 1.2) FRAUDE E ABUSO DE DIREITO DA PESSOA JURÍCA Antes de qualquer coisa é preciso frisar que os princípios fundamentais da desconsideração da personalidade jurídica são a fraude e o abuso do direito. 5

6 A liberdade de associação para fins lícitos é garantida pela Constituição Federal e 1988, mais precisamente no art. 5º, XVII, entretanto, veda os interesses que afrontem a ordem jurídica e os bons costumes. No mesmo sentido, temos o disposto na Lei de Registros Públicos que declara em seu art. 115 que: Art Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas, quando seu objetivo ou circunstâncias relevantes indiquem destino ou atividades ilícitos ou contrários, nocivos ou perigosos a bem público, a segurança do Estado e a coletividade, a ordem pública ou social, a moral e aos bons costumes Não obstante o rigorismo legal, os sócios utilizam a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, com certa freqüência para acobertar fins ilícitos, abusivos ou fraudulentos, buscando proveito próprio em detrimento de direito de terceiros que podem ser prejudicados. A fraude é justamente um meio pelo qual se tenta ludibriar, iludir, enganar, com a finalidade de prejudicar terceiro. O civilista Caio Mário da Silva Pereira (1991, p. 371), explica que: Fraude é a manobra engendrada com o fito de prejudicar terceiro; e tanto se insere no ato unilateral (caso em que macula o negócio ainda que dela não participe outra pessoa), como se imiscui no ato bilateral (caso em que a maquinação é concertada entre as partes). Na fraude, o que está presente é o propósito de levar aos credores um prejuízo, em benefício próprio ou alheio, furtando-lhes a garantia geral que devem encontrar no patrimônio do devedor, e a intenção de impor um prejuízo a terceiro. Mais modernamente, digamos, com mais acuidade científica, não se exige que o devedor traga a intenção deliberada de causar prejuízo (animus nocendi); basta que tenha a consciência de que produz dano. Conforme melhor se verá, existem hipóteses de fraude que justificam a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, por operarem com uso do expediente da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, englobando a fraude à lei, aos credores e até mesmo aos membros da pessoa jurídica. 6

7 Porém, a desconsideração só pode ser aplicada na fraude contra credores quando houver relação jurídica que implique em débito e alienação que implique em insolvência, de forma que, traga algum tipo de prejuízo para o terceiro. Os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho (2003, p.127) merecem ser expostos, dada à precisão: A desconsideração é instrumento de coibição do mau uso da pessoa jurídica; pressupõe, portanto o mau uso. O credor da sociedade que pretende a sua desconsideração deverá fazer prova da fraude perpetrada, caso contrário suportará o dano da insolvência da devedora. Se a autonomia patrimonial não foi utilizada indevidamente, não há fundamento para a sua desconsideração. O abuso de direito, é mais bem entendido, se analisarmos que a sociedade garante a certas pessoas algumas prerrogativas. O abuso dessas prerrogativas, ou seja, o uso de determinado instituto de forma excessiva e injustificada caracteriza o abuso de direito. Como preceitua o Código Civil, em seu artigo 187: também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. No abuso de direito não existe, propriamente, trama, ou seja, intenção de fraudar o direito do credor, mas surge do inadequado uso do direito por parte da empresa. O ato praticado, em princípio, é lícito, mas o seu mau uso causa um resultado considerado ilícito. Ao tratar da teoria do abuso de direito, o professor Caio Mário da Silva Pereira (1991, p ) afirma que: (...) O seu germe prende-se à noção do exercício dos direitos, que em verdade só se constituem para proporcionar benefícios, vantagens ou utilidades ao respectivo sujeito. Conseguintemente à idéia do direito está imediatamente vinculado o co-respectivo desfrute, situado na sua utilização, e, como esta é uma faculdade ou um poder do titular, admitir-se-ia em princípio que pode ser levada a último extremo, ainda que tal programa viesse causar a ruína, a desgraça, a humilhação alheia. Abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza, levando malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer mal, sem proveito próprio. O fundamento ético da teoria pode, pois, assentar em que a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente para causar dano a outrem. 7

8 Conclusivamente, Mônica Gusmão (2011, p ) assevera que: Não se pode confundir a teoria da desconsideração da personalidade jurídica com o ato ultra vires, o abuso de direito e a responsabilidade decorrente da própria lei. O Código Civil considera abuso da personalidade jurídica o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Por desvio de finalidade, entenda-se a utilização da sociedade, pelo sócio, ainda que dentro do seu objeto social, mas com a intenção de auferir vantagens indevidas. O ato praticado pelo sócio, apesar da fraude, é lícito. No abuso do direito, tem-se o ato como ilícito. Comete ato ilícito todo aquele que, a pretexto de exercer um direito, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos costumes. Não há dúvidas que a fraude e abuso de direito são hipóteses de desconsideração da pessoa jurídica. Porém, há que se ressaltar que o excesso de poder, infração à lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social não constituem casos de aplicação da teoria mencionada, estas hipóteses são constantes na doutrina como atos da teoria ultra vires. A teoria ultra vires funda-se no objeto social (especificado no contrato ou nos estatutos sociais), englobando a atividade e o fim, que é sempre lucro. Os atos serão ultra vires quando estiverem em desacordo com a atividade ou finalidade da empresa, quando incorrerem em violação aos estatutos ou contrato sociais, ou quando não forem expressamente autorizados pelos estatutos por serem dispensáveis à realização do objeto social. No caso dos atos ultra vires, aqueles que de boa fé contratarem e sofrerem prejuízos terão como válidos estes atos, respondendo a sociedade perante terceiro de boa fé e o administrador perante a sociedade, lembrando que, o terceiro de boa fé é quase sempre protegido pelas normas do direito brasileiro. 1.3) DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA: 8

9 Como vimos a pessoa jurídica, após ser constituída, pode sofrer a desconsideração. Neste momento, passaremos a analisar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica. A Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica surgiu na Inglaterra. A primeira aplicação de que se tem registro foi, ainda no século XIX (1897), pela justiça inglesa, quando um empresário constituiu uma limited company (similar a uma sociedade anônima fechada brasileira), atendendo aos requisitos para estar legalmente constituída com sete sócios, sendo todos de sua família, ficando ele com vinte mil ações e os demais seis, cada qual com uma única ação. (REQUIÃO, p. 408, Vol.1; 2009). A sociedade logo em seguida se revelou insolvente, com um ativo insuficiente para satisfazer as obrigações por ela contraídas, nada sobrando para os credores. O liquidante afirmou que a atividade da limited company era, na verdade, do empresário, que usara daquele artifício para limitar sua responsabilidade pessoal (REQUIÃO, p. 409, Vol.1; 2009) De lá, A Teoria chegou aos Estados Unidos, tendo se desenvolvido e se espalhado para outras partes do mundo, inclusive no Brasil. No direito alemão, tem o sentido de penetração; na Itália, de superação (superamento); em inglês, também é dito levantamento (lifting), embora a expressão inglesa mais comum seja disregard, ou seja, desconsideração (REQUIÃO, p. 409, Vol.1; 2009) A teoria da despersonalização da pessoa jurídica, em verdade, surgiu como uma solução a ser utilizada, quando for empregado o instituto da personalidade jurídica visando à fins condenáveis pelo direito e pela moral, ou seja, fins incompatíveis com os de sua própria criação, causando prejuízos ao direito de terceiros. Afasta-se, assim, por meio da teoria da desconsideração, a personalidade autônoma da pessoa jurídica, da personalidade dos indivíduos que a compõem. Na verdade busca-se por intermédio da teoria da desconsideração, uma solução justa, para os problemas decorrentes do uso abusivo do instituto da pessoa jurídica, 9

10 problemática comum aos países nos quais vigora o princípio básico da distinção entre pessoa jurídica e seus componentes, bem como, da separação patrimonial entre estes. A desconsideração é um conceito ligado ao funcionamento da pessoa jurídica, tal fato deixa pouca margem para definições apriorísticas de caso. Nada correspondendo aos assuntos da validade da constituição, estrutura, legalidade dos atos. Para estes atos associados a defeitos tais como simulação, fraude, nulidade; o direito oferece remédios análogos à desconsideração; mas que não devem ser confundidos com a mesma. Cabe falar da desconsideração quando não haja uma solução legislativa específica para os eventuais desvios de função da pessoa jurídica. Para que se possa aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é necessário que o ordenamento jurídico considere a personalidade jurídica da sociedade como distinta da personalidade de seus membros o que em regra ocorre. Outro requisito importante para viabilizar a aplicação da teoria da desconsideração é a existência de responsabilidade limitada, isto porque esta limitação é que foi utilizada como instrumento para a perpetração do abuso cometido. É importante salientar que a responsabilidade do sócio varia de acordo com o tipo de sociedade ao qual pertence. Diante de tais fatos pode-se restringir a aplicação da teoria a dois tipos societários, que são as sociedades anônimas e as sociedades por quota de responsabilidade limitada. Nas sociedades onde os sócios têm responsabilidade limitada e ilimitada, os sócios dirigentes sempre serão responsabilizados ilimitadamente o que inviabiliza a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Quanto às pessoas jurídicas de direito público, são elas responsabilizadas civilmente por atos de seus representantes que se beneficiem desta qualidade utilizando a pessoa jurídica para prejudicar terceiros, ressalvado o direito de regresso contra os causadores. 10

11 A disregard doctrine não visa à desconstituição da personalidade jurídica, ou seja, a despersonificação. Desconsideração e despersonificação são diferentes. E esta diferenciação precisa ficar clara. A despersonificação tem por finalidade a anulação da personalidade jurídica, por lhe faltar condições de existência, como nos casos de invalidade do contrato social ou dissolução de sociedades. Já a desconsideração visa à desconsiderar, apenas no caso concreto, o instituto da pessoa jurídica. A doutrina da desconsideração nega precisamente o absolutismo do direito da personalidade jurídica, superando-se a existência de personalidades distintas entre a sociedade e os sócios, e atingindo-se a personalidade de seus membros, para questionar certos atos dos sócios. A personalidade jurídica passa a ser desconsiderada, doutrinariamente, um direito relativo, que permite ao juiz deixá-la de lado para atingir a personalidade de seus sócios e coibir os abusos ou condenar a fraude por meio de seu uso. A teoria da desconsideração não visa a destruir ou questionar o princípio da separação da personalidade jurídica da sociedade da dos sócios, mas, simplesmente, funciona como mais um reforço ao instituto da pessoa jurídica, adequando-o a novas realidades econômicas e sociais, evitando que seja utilizado pelos sócios como forma de encobrir distorções em seu uso. O objetivo da teoria é desconsiderar, momentaneamente, a personalidade jurídica da sociedade para atingir os bens particulares dos sócios na hipótese de comprovação da prática de atos fraudulentos, preservando-se desse modo, os interesses e direitos dos credores prejudicados pelo mau uso da sociedade. (MÔNICA GUSMÃO, 2011, p.159). O que se pretende com a doutrina da desconsideração não é a anulação da personalidade jurídica em toda sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito em virtude de seu uso ter sido desviado da sua legítima finalidade (abuso de direito), ou para prejudicar credores ou terceiros, ou ainda 11

12 para frustrar a lei (fraude), mas a teoria tem sobretudo o objetivo precípuo de combater a injustiça. 2) O ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Apesar de o instituto ser de construção pretoriana, ou seja, criada pela jurisdição, e teorizada pelos doutrinadores, não afasta a possibilidade, nem mesmo a necessidade, de previsão legal, ao menos no que tange ao reconhecimento da possibilidade da desconsideração e de sua aplicabilidade, por isto foi edificada pelos legisladores, dentro do nosso ordenamento jurídico. Devemos citar o artigo 50 do Código Civil, já que neste encontra-se prevista a desconsideração da personalidade jurídica. Vejamos o que prescreve o artigo 50 do Código Civil de 2002: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Este artigo estatui que, em caso de abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade ou confusão patrimonial), o juiz pode determinar (a pedido da parte ou do Ministério Público) que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da empresa jurídica. Há confusão patrimonial quando os ativos e passivos entre sócio e sociedade se confundem. Portanto, abre-se aqui mais uma porta à esfera de legitimação ativa do Ministério Público, quer dizer, o mesmo, também, está apto a requerer do órgão judiciário a decisão de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária. 12

13 O que os juizes devem ter em mente, quando se depararem com o requerimento ou pedido de desconsideração efetuado pela parte ou pelo Ministério Público, é o fato de que devem aplicar a teoria da desconsideração onde estiverem presentes os requisitos, quais sejam, a fraude ou abuso de direito, pois esta formulação doutrinária corresponde a uma aplicação mais justa da teoria, pois se assim não fosse, estaria comprometido o próprio instituto da pessoa jurídica, que traz enorme impulso ao desenvolvimento da economia. Demais disso, o texto não é um primor de clareza, pois fica obscuro o fato de que a desconsideração da personalidade jurídica visa apenas à efetivar a responsabilidade do sócio sobre aqueles bens incorporados à sociedade, e que a pessoa jurídica poderá continuar no mais em sua atividade normal. Principalmente porque tal artigo não é dos mais elucidativos é que pesquisas e estudos sobre o tema merecem atenção e cuidado. 3) O SÓCIO DIANTE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA Como visto, a desconsideração da pessoa jurídica pode acarretar responsabilidades para o sócio podendo, inclusive, afetar o seu próprio patrimônio. Desta forma, a análise do sócio é de fundamental importância, no presente momento. 3.1) QUEM É O SÓCIO Sócio é a pessoa que reciprocamente se obriga a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Conforme Rubens Requião (2003, p. 424): 13

14 Conforme o tipo de sociedade, o sócio pode ter uma denominação especial. Assim, diz-se sócio solidário ao da sociedade em nome coletivo; sócio comanditado ou sócio solidário e sócio comanditário, na sociedade em comandita simples; sócio de indústria ou da sociedade que participa com seu trabalho; sócio ostensivo ou sócio oculto ao que integra a sociedade em conta de participação; sócio cotista na sociedade por cotas de responsabilidade limitada; sócio acionista, ou simplesmente acionista, ao da sociedade anônima. 3.2) RESPONSABILIDADE DO SÓCIO No estudo da responsabilidade do sócio devemos considerar a espécie de sociedade a qual o sócio pertence. Isto porque, a natureza de cada tipo societário determina a extensão de sua responsabilidade. A responsabilidade do sócio poderá ser limitada ou ilimitada. É importante ressaltar que toda sociedade empresária responde ilimitadamente por suas dívidas, não existindo nenhuma regra que permita que ela deixe de honrar com seus compromissos se ultrapassado algum limite. Quando se fala em limitação da responsabilidade faz-se referência à possibilidade ou não de os sócios responderem com seus próprios bens pela dívida da sociedade Fábio Ulhoa Coelho (2004, p ) preleciona com brilhantismo sobre a responsabilidade dos sócios nas sociedades ilimitadas, mista e limitadas: A) Sociedade Ilimitada- em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. O direito contempla um só tipo de sociedade desta categoria, que é a sociedade em nome coletivo (N/C); B) Sociedade mista- em que uma parte dos sócios tem responsabilidade limitada e outra parte tem responsabilidade ilimitada, são desta categoria as seguintes sociedades: em comandita simples (C/S), cujo sócio comanditado responde ilimitadamente pelas obrigações sociais, enquanto o sócio comanditário responde limitadamente; e a sociedade em comandita por ações (C/A), em que o sócios diretores tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais e os demais acionistas respondem limitadamente; 14

15 C) Sociedade limitada- em que todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais. São desta categoria a sociedade limitada (LTDA.) e a anônima (S/A) É preciso, ainda, sabermos que na sociedade em nome coletivo, conforme preceitua o art CC: Art Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Já nas sociedades em comandita simples, prescreve o art CC que: Art Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. O art CC, prescrevendo a respeito da sociedade limitada afirma que: Art Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Já o artigo art CC, referindo-se à sociedade anônima prescreve que: Art Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Por fim, é preciso mencionar que a respeito da sociedade em comandita por ações prescreve o art que: Art A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação. 15

16 3.3) A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO NA DESCONSIDERAÇÃO Como dito anteriormente, a aplicação da teoria da desconsideração se restringe a dois tipos societários, que são as sociedades anônimas e as sociedades por quota de responsabilidade limitada. No caso das sociedades anônimas a desconsideração se justifica no fato de inexistir qualquer acionista que responda por dívidas da pessoa jurídica, e nos casos das sociedades por quota de responsabilidade limitada, por inexistir responsabilidade dos sócios por dívida da sociedade, desde que o capital tenha sido totalmente integralizado. Para que o tema fique mais claro, vejamos a responsabilidade dos sócios nos tipos societários supracitados, nas sociedades anônimas e nas sociedades limitadas. Sociedade anônima: A lei das Sociedades Anônimas (lei 6.404/76) veio tratar das sociedades coligadas, controladoras e controladas, empresas que, durante muito tempo, prejudicavam os acionistas minoritários, os credores comerciais, trabalhistas e o próprio Fisco, além de praticar abuso do poder econômico nos mercados. O objetivo desta lei é evitar prejuízos para o sócio minoritário ou para terceiros, credores da companhia, ela contempla situações de responsabilidade pessoal, subsidiária ou solidária de terceiros, a fim de evitar abusos que pudessem ser praticados com a utilização da pessoa jurídica. Na sociedade anônima, o capital social é dividido em ações, é sociedade de capital e não de pessoas, a responsabilidade dos sócios é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, é sempre empresarial independentemente de seu objeto social. 16

17 A existência de sociedades coligadas manifesta-se quando uma participa com 10% ou mais do capital de outra, sem controlá-la (art. 243, 1º da lei de nº 6.404/76), o controle ocorrera quando uma sociedade tiver sobre a outra preponderância nas liberações sociais e poder para eleger maioria dos administradores (art. 243, 2º da lei de nº 6.404/76). As sociedades coligadas, controladoras e controladas que mantém entre si relações societárias segundo o regime legal de sociedades isoladas constituem grupos de fato. As sociedades controladas e controladoras constituídas através de convenção arquivada no registro do comércio da sede da sociedade de comando denominam-se grupo de direito. O legislador, nos grupos de direito, não assegurou a devida proteção nem aos não controladores nem aos terceiros. Aos não controladores é garantido o direito de retirada no momento da constituição do grupo (art. 270, p.u), e o grupo, quando já constituído, terá ação somente contra a sociedade controladora e contra os administradores da controlada quando houver violação da lei ou violação do grupo (art.276). Contra terceiros credores, exclui toda e qualquer responsabilidade legal de uma sociedade por débito da outra. Os credores do grupo não são protegidos diretamente pelo legislador, os terceiros que se sentirem prejudicados por atos praticados com fundamento na existência do grupo podem recorrer somente a uma interpretação ampliativa dos artigos 116 e 117. Os artigos 116, 117 e 246 da Lei das Sociedades Anônimas versam sobre o problema da responsabilidade civil do acionista controlador e da sociedade controlada, porém não se pode afirmar que tais dispositivos possuem qualquer relação com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois responderá pelo dano aquele que o causar. As deficiências e omissões da legislação acionária brasileira demonstram a necessidade de aplicação de soluções na linha da Disregard Doctrine. 17

18 Sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou sociedade limitada: Instituída pelo Dec. nº 3.708, de 10 de janeiro de Limitada é a responsabilidade do cotista, não da sociedade, é claro. Na verdade, trata-se de uma sociedade empresária com a totalidade dos sócios de responsabilidade limitada. A responsabilidade da sociedade perante terceiros é plena, tendo em vista que esta é dotada de autonomia jurídica. Observa-se que na sociedade por quota de responsabilidade limitada, os sócios gerentes ou que derem nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiro, solidária, ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação de contrato social ou lei. O sócio gerente que praticar atos lesivos aos interesses sociais respondera perante terceiros, perante a própria sociedade ou perante os outros sócios. Não se pode, dessa forma, afirmar que na lei de sociedades por ações exista dispositivo que consagre a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. Nesse sentido, vários estudiosos da teoria da desconsideração consideravam as hipóteses de responsabilidade dos sócios, gerente ou administradores como de desconsideração. É possível que alguns desses estudiosos seduzidos pela novidade da matéria tenham sido tentados a adequar os dispositivos legais que versam sobre responsabilidade civil por atos próprios aos princípios fundamentais da teoria da desconsideração. Tal posicionamento só veio a dificultar a aplicação da teoria da desconsideração no direito brasileiro. A aplicação da desconsideração exige não só a prova do dano, como também a existência da fraude ou do abuso, enquanto na responsabilização, o responsável não se oculta atrás da personalidade da sociedade; ele responde por atos próprios, como na prática de ilícito, aplicando-se para sua responsabilização o art. 159 do Código Civil, conjugado com os dispositivos da legislação societária. 18

19 4) O CREDOR EM FACE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA Caso seja aplicada a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, os sócios poderão responder com o patrimônio próprio perante as obrigações contraídas em beneficio de terceiros que são denominados de credores. Apesar de não ser o objeto principal do presente trabalho, algumas considerações a respeito dos terceiros credores devem ser feitas, para elucidar a questão. Por credor devemos entender como sendo aquela pessoa que possui um crédito a receber de uma pessoa que é denominada de devedor. O objeto do crédito irá variar de acordo com o tipo de obrigação contraída, podendo este ser oriundo de uma obrigação de fazer, não fazer, entrega de coisa certa ou incerta, ou obrigação consistente em pagar certa quantia em dinheiro. Conforme se viu anteriormente, ao aplicar-se a desconsideração da pessoa jurídica deixa de existir a autonomia do patrimônio da empresa, deixando de haver, na realidade, a separação entre o patrimônio dos sócios e o patrimônio da empresa. Há que se ressaltar que, a autonomia do patrimônio da empresa é justamente uma das características mais importantes da constituição da pessoa jurídica, conforme foi exaustivamente trabalho no momento oportuno. Desta forma, pode-se concluir que se for aplicada a desconsideração da pessoa jurídica, o credor poderá buscar satisfação de seu crédito, não só no patrimônio da empresa, mas, também, no patrimônio individual de cada sócio. Isto porque, é justamente esta a possibilidade de maior importância quando se aplica a desconsideração da pessoa jurídica. Em relação à situação do credor em face da desconsideração da pessoa jurídica, propriamente dita, a doutrina é silente, não existindo comentários específicos a respeito. Assim, tal conclusão ficou a cargo do pesquisador, que diante da análise realizada pode afirmar que os credores poderão sim, caso a personalidade jurídica seja 19

20 desconsiderada, buscar satisfação do crédito no patrimônio particular de cada sócio, sempre visando à plena satisfação do crédito. Ao que parece é justamente esta a intenção da lei, haja vista que, a pessoa jurídica será desconsiderada quando existir fraude ou abuso de direito. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília: Senado Federal, BRASIL. Código Civil (2002). Brasília. LEI n dez Dispõe sobre sociedades por ações. Diário oficial da União. Brasília, 17 de dez Suplemento. LEI n dez Dispõe sobre os registros públicos.. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Enciclopédia Saraiva de Direito, São Paulo, v. 2, p , COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 15. ed. Rio de janeiro: Forense, GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial. 10ª Ed. Rio de Janeiro Lúmen Júris,

21 . Lineamento da teoria da desconsideração jurídica. Revista do Advogado, São Paulo, v. 36, p.38-44, mar PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v.i, Rio de janeiro: Forense, 1991 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: in Revista dos Tribunais, 410: 12-24, dez REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, São Paulo, Vol. 1; 28 ed. Saraiva, RODRIGUES, SILVIO. Direito Civil, Parte Geral. São Paulo: Saraiva,