DIREITOS FUNDAMENTAIS

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1 CAPÍTULO II DIREITOS FUNDAMENTAIS Sumário 1. Dignidade da pessoa humana 2. Direito à vida e à saúde 3. Identificação adequada 4. Maus-tratos comunicação ao Conselho Tutelar 5. Preocupação com entrega da criança à adoção 6. Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade 1. Dignidade da pessoa humana A Constituição da República estabelece como um dos dogmas de nossa sociedade a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III). Trata-se de um norte, um objetivo a ser perseguido por toda a sociedade. Cada cidadão deve ter respeitada a sua dignidade, ou seja, seus direitos devem ser observados e atendidos pelos demais membros da sociedade e pelo Poder Público. Embora de difícil definição, o princípio da dignidade da pessoa humana é composto por um núcleo duro, o mínimo existencial. A esse respeito, Ana Paula de Barcellos explica: 5.1) O efeito pretendido pelo princípio da dignidade da pessoa humana consiste, em termos gerais, em que as pessoas tenham uma vida digna. Como é corriqueiro acontecer com os princípios, embora esse efeito seja indeterminado a partir de um ponto (variando em função de opiniões políticas, filosóficas, religiosas etc.), há também um conteúdo básico, sem o qual se poderá afirmar que o princípio foi violado e que assume caráter de regra e não mais de princípio. Esse núcleo, no tocante aos elementos materiais da dignidade, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade. 5.2) Ao mínimo existencial se reconhece a modalidade de eficácia jurídica positiva ou simétrica isto é, as prestações que compõem o mínimo existencial poderão ser exigidas judicialmente de forma direta, ao passo que ao restante dos 31

2 Guilherme Freire de Melo Barros efeitos pretendidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana serão reconhecidas apenas as modalidades de eficácia negativa, interpretativa e vedativa do retrocesso, como preservação do pluralismo e do debate democrático. 5.3) Uma proposta de concretização do mínimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça. 5 Com a criança e o adolescente, a questão é ainda mais sensível. Sua especial condição de pessoa em desenvolvimento indica a necessidade de maior atenção para a tutela de seus direitos fundamentais, a fim de se alcançar a dignidade da pessoa humana de forma mais plena possível. Bem por isso, a Constituição da República determina que seus direitos sejam atendidos com prioridade absoluta (art. 227). O Estatuto da Criança e do Adolescente, com base forte nessa diretriz e na doutrina da proteção integral, elenca de forma minuciosa os direitos fundamentais entre os artigos 7º e 69. Condição especial de pessoa em desenvolvimento Dignidade da pessoa humana Proteção integral ECA: previsão de direitos fundamentais (arts. 7º a 69) Atendimento com prioridade absoluta O rol dos direitos fundamentais da criança e do adolescente no Estatuto vai desde os direitos à vida e à saúde, até a disciplina do 5. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p

3 direito à convivência familiar, seja na família natural ou em família substituta (guarda, tutela e adoção). Conforme será estudado ao longo desta obra, os direitos fundamentais contidos no Estatuto são, em sua maioria, de caráter prestacional, ou seja, contêm deveres de fazer ou de dar impostos ao Poder Público e aos pais e responsáveis. São tipicamente direitos de segunda geração, cuja tutela é oponível a quem quer que não os respeite. Confira-se o quadro esquemático de direitos fundamentais previstos no Estatuto: DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ECA Direito à vida e à saúde (arts. 7º a 14) Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade (arts. 15 a 18) Direito à convivência familiar e comunitária (arts. 19 a 52-D) Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer (arts. 53 a 59) Direito à profissionalização e à proteção no trabalho (arts. 60 a 69) 2. Direito à vida e à saúde Não há a menor dúvida em afirmar que o direito à vida é o de maior valor para toda a estruturação do ordenamento jurídico. Não é possível se falar em qualquer outro tipo de tutela de direitos ou em princípios e regras ou em sistema jurídico, sem que haja vida humana. Assim, o direito à vida somente poderia estar mesmo elencado como o primeiro do rol dos direitos fundamentais do Estatuto (art. 7º), o que está em consonância com a previsão constitucional de inviolabilidade do direito à vida na Constituição (art. 5º e art. 227, este relacionado à criança, ao adolescente e ao jovem). Em doutrina, Andréa Rodrigues Amin analisa: Trata-se de direito fundamental homogêneo considerado como o mais elementar e absoluto dos direitos, pois indispensável para o exercício de todos os demais. Não se confunde com sobrevivência, pois no atual estágio evolutivo, 33

4 Guilherme Freire de Melo Barros implica no reconhecimento do direito de viver com dignidade, direito de viver bem, desde o momento da formação do ser humano. 6 Ao lado do direito à vida, desponta o direito à saúde, que é justamente a qualificação daquele primeiro direito. É dizer, não basta garantir o direito à vida, mas sim o direito à vida com saúde. Nesse contexto, o artigo 7º prevê a necessidade de efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. O meio para garantir o direito à vida e à saúde daquele que ainda vem ao mundo perpassa, necessariamente, por cuidados com a gestante, que é o veículo da vida. Por isso, o capítulo do Estatuto que trata do direito à vida e à saúde de crianças e adolescentes traz previsões relativas à gestante e ao seu atendimento hospitalar. O artigo 8º garante o atendimento pré e perinatal à gestante, através do Sistema Único de Saúde (CR, art. 198), bem como o apoio alimentar pelo Poder Público à nutriz (art. 8º, 3º). Confira-se a integralidade do artigo 8º: Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema. 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem. 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. 6. AMIN, Andréa Rodrigues. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. op. cit., p. 32 (grifos do original). 34

5 5º A assistência referida no 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. Uma gestação adequada previne doenças e permite o desenvolvimento sadio do feto, de maneira que o recém-nascido terá melhores condições de vida. Através da Lei n /2009, foi introduzido o 4 ao artigo 8, que aumentou o rol de deveres do Estado, ao inserir o dever de prestar assistência psicológica durante a gestação e após o parto, com os olhos voltados à prevenção do estado puerperal. O objetivo, logicamente, é preservar a vida e a saúde do recém-nascido. Após dispor sobre aspectos pertinentes ao nascimento com vida, o Estatuto impõe ao Poder Público e aos empregadores da iniciativa privada o dever de proporcionar condições adequadas para o aleitamento materno: Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade. No âmbito do direito do trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) também prevê o direito de aleitamento à empregada, em seu art. 396: Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. Como se vê, os diferentes dispositivos caminham na mesma direção, que é a de garantir o adequado desenvolvimento do recém- -nascido durante os primeiros meses de vida. O direito alcança, inclusive, mães submetidas a medidas privativas de liberdade, direito fundamental garantido também na Constituição da República (art. 5º, inc. L). O que se está a garantir é o direito à saúde e ao desenvolvimento sadio da criança, ou seja, o direito não é da mãe, mas sim do filho. A Lei do Sinase, Lei nº /2012, reforçou tal garantia ao prever que devem ser proporcionadas condições adequadas à mãe- -adolescente para amamentar seu filho. É o que estabelece o 2º 35

6 Guilherme Freire de Melo Barros do artigo 63: Serão asseguradas as condições necessárias para que a adolescente submetida à execução de medida socioeducativa de privação de liberdade permaneça com o seu filho durante o período de amamentação. Como esse assunto foi cobrado em concurso? (TJ-ES 2011 Cespe) Acerca dos direitos fundamentais inerentes à criança e ao adolescente, assinale a opção correta à luz do ECA. (A) Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe no pré e no pós-natal, desde que a mãe não manifeste interesse em entregar seus filhos para adoção. (B) Não há previsão legal de atendimento preferencial da parturiente, no SUS, pelo médico que a tenha acompanhado no período pré- -natal. (C) É previsto atendimento pré e perinatal à gestante, por meio do SUS, incluindo-se assistência psicológica, como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. (D) Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar somente à nutriz, pois isso resultará no desenvolvimento físico adequado da criança. (E) Para que a gestante seja encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, basta que haja a necessidade específica. Gabarito: letra C. 3. Identificação adequada O artigo 10 do Estatuto possui a seguinte redação: Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; II identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; III proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; 36

7 IV fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; V manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe. Esse dispositivo regula a adequada identificação dos recém-nascidos e de suas genitoras, a fim de evitar a troca de identidades. Inclusive, os artigos 228 e 229 do Estatuto prevêem como crime as condutas omissivas daqueles deixam de cumprir esse dispositivo. Os prontuários das atividades desenvolvidas devem ser individuais e mantidos pelo prazo de 18 anos (art. 10, I). Dentre os documentos referentes à identificação do recém-nascido, destaca-se a declaração de nascido vivo, DNV (art. 10, inc. IV), pois possibilita à genitora registrar o recém-nascido no registro civil de pessoas naturais. Além disso, é documento de que sempre se vale o Judiciário no procedimento de regularização de registro civil (art. 102). 4. Maus-tratos comunicação ao Conselho Tutelar Os maus-tratos mais comumente surgem no âmbito familiar, praticados lamentavelmente por aqueles que exercem o poder familiar pai, mãe, padrasto e madrasta. Podem ocorrer também em locais frequentados pela criança ou adolescente, como creche, escola, projeto beneficente, paróquia religiosa, local de trabalho etc. Qualquer que seja o local ou o agressor, é necessária a comunicação ao Conselho Tutelar para adoção de providências (art. 13). Inclusive, o Estatuto define como infração administrativa a não-comunicação de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente (art. 245). 5. Preocupação com entrega da criança à adoção O Estatuto possui como diretriz a preservação da família natural. Ao longo do diploma legal, há diversos dispositivos que materializam esse princípio. Dois deles são o parágrafo 5º do artigo 8º e o parágrafo único do artigo 13. O parágrafo 5 do artigo 8º estabeleceu a necessidade do acompanhamento psicológico à mãe que externa seu desejo de entregar 37

8 Guilherme Freire de Melo Barros seu filho à adoção: A assistência referida no 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. Na mesma linha principiológica, o parágrafo único do art. 13 estabelece que a mulher que demonstrar interesse em entregar seu filho para adoção deve ser encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude, para que seja devidamente orientada e auxiliada: As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude. O objetivo é buscar a preservação da família natural. O não encaminhamento da mulher à autoridade judiciária pelo médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de saúde caracteriza infração administrativa, prevista no art. 258-B. O objetivo dessas normas é combater o puro e simples abandono de crianças recém-nascidas à própria sorte na rua, em terreno baldio, na porta de hospital etc. O acompanhamento da gestante e da mãe que acabou de ter o bebê preserva a vida e a saúde da crianças, além de preservar, frequentemente, os laços maternos. A doutrina explica: Se as dificuldades são de ordem social, o encaminhamento para o SUS pode bastar. Se as dúvidas são em relação à capacidade de criar o filho, não raro sozinha, o acompanhamento e capacitação da mãe podem se mostrar suficientes. Mas, se apesar dos esforços das equipes de apoio das unidades de saúde e da rede social a genitora se mantiver firme no propósito de entregar o filho em adoção, todo o processo e as consequências de sua decisão deverão lhe ser passadas, propiciando uma manifestação de vontade consciente Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade O segundo rol de direitos fundamentais contém previsões acerca da liberdade, do respeito e da dignidade, e estão previstos nos artigos 15 a 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Há nítida rela- 7. AMIN, Andréa Rodrigues. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. op. cit., p

9 ção entre o rol do Estatuto e as garantias fundamentais previstas na Constituição da República (art. 1º, inc. III, art. 5º, caput). Os artigos 16, 17 e 18 abordam separadamente cada um dos direitos enumerados no art. 15. Liberdade, respeito e dignidade da pessoa humana são valores sociais que permeiam todo o sistema jurídico, da Constituição a atos normativos de menor hierarquia. O direito de liberdade é a faculdade de agir como melhor lhe aprouver, exceto pelas restrições referentes aos direitos dos demais membros da sociedade. A Constituição da República é clara a esse respeito, pois estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, inc. II). O artigo 16, em rol exemplificativo, destrincha o conteúdo do direito à liberdade, que compreende os seguintes direitos: DIREITO DE LIBERDADE direito de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; direito de opinião e expressão; direito de crença e culto religioso; direito de brincar, praticar esportes e divertir-se; direito de participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; direito de participar da vida política, na forma da lei; direito de buscar refúgio, auxílio e orientação. As previsões acerca do direito de liberdade não se esgotam no artigo 16 do Estatuto, pois há diversos outros dispositivos que tutelam e restringem aspectos referentes à liberdade, como o ingresso e permanência em shows e casas de espetáculo (arts. 74 a 76), a autorização para viajar (arts. 83 a 85) e, com maior destaque, a privação de liberdade em caso de prática de ato infracional (art. 106). Por sua vez, o artigo 17 prevê o direito ao respeito, que consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. 39

10 Guilherme Freire de Melo Barros Inviolabilidade DIREITO AO da integridade física, psíquica RESPEITO e moral para preservação de imagem identidade autonomia valores ideias e crenças espaços objetos pessoais A partir desse rol, é possível extrair que o direito ao respeito de que trata o Estatuto guarda relação com os direitos da personalidade. A proteção ao direito de imagem de crianças e adolescentes aparece dentro do Estatuto na forma de tipificação de crime e infração administrativa para quem viola essa direito infanto-juvenil. A tutela se espraia também para a regulação da aparição de crianças e adolescentes em shows, filmes, desfiles e eventos festivos. Por fim, o artigo 18 toca à dignidade da pessoa humana. Mais do que um princípio que pode ser objeto de ponderação e de redução ou ampliação de sua aplicação em confronto com outro princípio, a dignidade da pessoa humana é um postulado normativo que deve ser respeitado em qualquer situação, um valor que deve ser perseguido por toda a sociedade, base de construção de uma sociedade mais justa e solidária. A dignidade da pessoa humana está prevista no inciso III do artigo 1º da Constituição da República. Uadi Lamêgo Bulos disserta sobre o assunto nos seguintes termos: Este valor agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituição de Quando o Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, está consagrando um imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo. Por isso, o primado consubstancia o espaço de integridade moral do ser humano, independentemente de credo, raça, cor, origem ou status social. O conteúdo do vetor é amplo e pujante, envolvendo valores espirituais (liberdade de ser, pensar e criar etc.) e materiais (renda mínima, saúde, alimentação, lazer, moradia, educação etc.). Seu acatamento representa a vitória contra a intolerância, o preconceito, a exclusão social, a ignorância e a opressão. A dignidade humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. Seu conteúdo jurídico interliga-se às liberdade 40

11 públicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais, coletivos, políticos e sociais do direito à vida, dos direitos pessoais tradicionais, dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), dos direitos econômicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais etc. Abarca uma variedade de bens, sem os quais o homem não subsistiria. A força jurídica do pórtico da dignidade começa a espargir efeitos desde o ventre materno, perdurando até a morte, sendo inata ao homem. 8 Por sua importância no ordenamento jurídico e na vida em sociedade, a dignidade da pessoa humana está mais uma vez expressa no Estatuto, que lhe buscou traçar o conteúdo ao dispor que se deve pôr a criança e o adolescente a salvo de tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. Trata-se de dever imposto a todos os membros da sociedade e ao Poder Público. Crianças e adolescentes, por gozarem de proteção absoluta, hão de ser protegidos contra atos que violem seus direitos da personalidade e sua dignidade. A imposição desse dever a todos não advém somente do art. 18 do Estatuto, mas da própria Constituição da República, cujo art. 227 estabelece tal imposição. 8. BULOS, Uadi Lamêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p