Distinção entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial

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1 Distinção entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial As causas terminativas da sociedade conjugal estão especificadas no art do Código Civil: morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial e divórcio. Acrescenta o 1º do dispositivo em apreço que tem aplicação, ainda, a presunção estabelecida no aludido Código quanto ao ausente. Cumpre-nos, inicialmente, distinguir entre o término da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial. Sociedade conjugal é o complexo de direito e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. O casamento cria a família legítima ou matrimonial, passando os cônjuges ao status de casados, como partícipes necessários e exclusivos da sociedade que então se constitui. O casamento válido, ou seja, o vínculo matrimonial, porém, somente é dissolvido pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges, tanto a real como a presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva (arts , 1º, e 6º, segunda parte). Inovação introduzida pela Emenda Constitucional n. 66/2010 A Emenda Constitucional n. 66, de 14 de julho de 2010, conhecida como PEC do Divórcio, deu nova redação ao 6º do art. 226 da Constituição Federal, retirando do texto a exigência, para o divórcio, do requisito temporal e da prévia separação. Breve escorço histórico A Emenda Constitucional n. 66/2010 completou o ciclo evolutivo iniciado com a Lei do Divórcio (Lei n /77). Com a supressão da parte final do do art. 226, a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição Federal, onde figurava como requisito para a conversão desaparecendo ainda o requisito temporal para a obtenção do divórcio, agora exclusivamente direto, por mútuo consentimento ou litigioso.

2 Interpretação histórica, racional, sistemática e teleológica da alteração constitucional. Desaparecimento de separação de direito Uma interpretação histórica, sociológica, finalística, teleológica do texto constitucional, diante da nova redação do art. 226, 6º, da Carta Magna, sou levado a concluir que a separação judicial ou por escritura pública foi figura abolida em nosso direito, restando o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional que é de estatura máxima e perderam a vigência por terem entrado em rota que é de colisão com o dispositivo constitucional superveniente. Extinção das causas subjetivas e objetivas da dissolução do casamento A nova redação da norma constitucional determinou não apenas o fim da separação de direito, como também a extinção das causas subjetivas (culpa) e objetivas (lapso temporal). O Código Civil admite, nas ações de separação litigiosa, a discussão da culpa pelo término da relação conjugal, para os seguintes fins: a) o cônjuge culpado perde o direito de pleitear alimentos, exceto se estiver inapto ao trabalho ou se necessitar e não houver nenhum outro parente capaz de pensioná-lo hipótese em que os alimentos serão os indispensáveis à subsistência (CC, art ); b) o cônjuge culpado perde o direito de continuar utilizando o sobrenome do outro, exceto se a alteração acarretar prejuízo evidente para a sua identificação, ou manifesta distinção entre o seu nome e dos filhos da união dissolvida, ou, ainda, dano grave reconhecido na decisão judicial (CC, art. 1578); c) o cônjuge separado de fato há mais de dois anos será excluído da sucessão de seu consorte, se culpado pela separação (CC, art ). Dispõe o art do referido diploma que será culpado pela separação o cônjuge que participe algum ato que importe grave violação dos deveres do

3 casamento e torne insuportável a vida em comum. Por sua vez, estabelece o art que podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida o adultério, a tentativa de morte, a sevícia ou injúria grave, o abandono voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo, a condenação por crime infamante e conduta desonrosa. A inovação constitucional impede a discussão sobre a culpa, uma vez que a ação de divórcio não a admite. Poderá ela ser discutida, todavia, em ação indenizatória por danos matérias e morais, de um cônjuge contra o outro, uma vez que a culpa é elemento da responsabilidade civil. Poderá ser discutida, também, nas hipóteses de anulabilidade do casamento por vícios da manifestação da vontade aplicáveis ao casamento, como a coação e o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. Nesses casos, a culpa importará na perda das vantagens havidas do cônjuge inocente e no cumprimento das promessas feitas no pacto antenupcial (CC, art ) Também foram extintas as causas objetivas da separação judicial, que independem da vontade ou da culpa dos cônjuges. Para a separação judicial havia duas causas objetivas: a) a ruptura da vida em comum há mais de um ano; b) a doença mental de um dos cônjuges, manifestada após o casamento 9CC, art , 1º e 2º). Para o divórcio direto, havia apenas uma>: a separação de fato por mais de dois anos 9art , 2º). Todas desapareceram. Não há mais qualquer causa, justificativa ou prazo para o divórcio. Morte de um dos cônjuges. Morte real e morte presumida A morte a que se refere o art , no inciso I e no 1º. Primeira parte, do Código Civil, como causa terminativa da sociedade conjugal e de dissolução do vínculo matrimonial, é a real.

4 O Código Civil de 2002, porém, inclui entre as causas de dissolução, como mencionado, a morte presumida do ausente (art , 1º, segunda parte), que se configura nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (art. 6º, segunda parte). A abertura desta poderá ser requerida após dez anos de passada em julgado a sentença que conceder a abertura da sucessão provisória ou provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele (arts. 37 e 38). Antes disso, os efeitos da declaração de ausência serão apenas patrimoniais, limitando-se a permitir a abertura da sucessão provisória. O cônjuge do ausente não precisa aguardar tanto tempo, ou seja, mais de dez anos, para ver o seu casamento legalmente desfeito e pode contrair novas núpcias, podendo antes pleitear o divórcio direto, requerendo a citação do ausente por edital. Em nome da segurança jurídica, parece-nos possível sustentar, independentemente da inovação alvitrada, que a dissolução do casamento do ausente é irreversível e que permanece incólume o segundo casamento de seu ex-cônjuge, uma vez que tal efeito é conseqüência natural do reconhecimento, pelo Código Civil de 2002, de que a declaração judicial de ausência, nos casos em que é autorizada abertura de sucessão definitiva, constitui causa de dissolução do vínculo matrimonial. Quando o juiz declara uma pessoa ausente não está afirmando que ela faleceu, mas sim que desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar representante. Essa declaração só produz efeitos patrimoniais, autorizando a abertura da sucessão provisória. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, ou contando o ausente 80 anos de idade e datando de cinco anos as últimas notícias dele, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão definitiva, presumindo-se a morte do ausente, mas não de forma absoluta, pois este ainda recuperará, se tornar, os bens existentes, no estado

5 em que se acharem (CC, art. 39). Mas o seu casamento estará irreversivelmente desfeito, devido à prolongada ausência, que o novo diploma considera suficiente para tal dissolução. O Código Civil de 2002 admite ainda a declaração da morte presumida, sem declaração de ausência, para todos os efeitos, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida e se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra (art. 7º, I e II). Nesses casos, a sentença fixará a data provável do falecimento (art. 7º, parágrafo único). Como a morte presumida extingue o vínculo conjugal, será permitido ao excônjuge contrair novas núpcias, uma vez que a declarada por sentença. Mesmo sem decretação de ausência, nas condições do aludido art. 7º, desfruta da mesma eficácia correspondente à morte real, como causa da dissolução do casamento. Tem a jurisprudência proclamado, com efeito, que não cabe ação rescisória nos processos de jurisdição voluntária. Ela só é admissível contra as sentenças do mérito, ou seja, naquelas em que há litígio e produz coisa julgada material. Nulidade ou anulação do casamento Já decidiu o Supremo Tribunal Federal, outrossim, ser admissível, por via reconvencional, pedido de divórcio em ação de anulação de casamento e viceversa. Ajuizada a demanda principal para o divórcio e sendo oposta reconvenção no sentido de anular o casamento, ou vice-versa, o provimento a respeito da validade do vínculo terá preferência lógica, com caráter de prejudicialidade. Modalidades de divórcio Com o desaparecimento do divórcio por conversão, provocado pela emenda constitucional, restaram três modalidades de divórcio: a) divórcio judicial

6 litigioso; b) divórcio judicial consensual; e c) divórcio extrajudicial consensual. Em todos, exige-se apenas a exibição da certidão de casamento. As questões correlatas, como as concernentes à guarda e proteção dos filhos, alimentos, sobrenome e partilha dos bens, poderão ser discutidas e definidas, embora não tenham nenhuma influência na decretação do divórcio. Permanece incólume a regra constante do art do Código Civil, segundo o qual O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha: O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. O divórcio judicial litigioso é o adequado para os casais que não acordaram sobre a própria separação ou sobre algumas das mencionadas questões correlatas. Sobre elas apenas poderá haver contestação ao pedido, mas não sobre as causas da separação. Na pretensão a alimentos, discutir-se-á apenas necessidade do postulante e a possibilidade do outro cônjuge de pagar a pensão pretendida, sem perquirição da culpa. Na questão da guarda dos filhos, verificar-se-á apenas qual dos cônjuges revela melhores condições de exercêla, afastadas quaisquer indagações sobre o culpado pela separação. A indenização por eventuais danos materiais ou morais deverá ser pleiteada em ação autônoma de indenização. A via do divórcio judicial consensual poderá ser utilizada pelos casais que não desejarem ou não puderem se valer do divórcio extrajudicial consensual, por terem filhos menores, por exemplo. Efetivamente, o divórcio extrajudicial consensual, realizado mediante escritura pública lavrada por notário e assistência de advogado ou defensor público, exige a inexistência de filhos menores e acordo sobre todas as questões essenciais, inclusive sobre partilha dos bens (Lei n /2007). Efeitos decorrentes da PEC do Divórcio

7 Encontram-se automaticamente revogados os seguintes dispositivos do Código Civil: a) art , inciso III (que insere a separação judicial no rol das hipóteses de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal) e 2º (que se reporta ao divórcio por conversão e à separação judicial); b) art e 1.573, que regulam as causas de separação judicial; c) arts e 1.576, que dispõem sobre as espécies e efeitos da separação judicial; d) art , que permite a reconciliação dos casais separados judicialmente; e) art , que pune o cônjuge culpado com a perda do sobrenome do outro; f) art , que regulamenta o divórcio por conversão; g) arts e 1.704, que dispõem sobre os alimentos devidos por um cônjuge ao outro, em razão de culpa pela separação judicial. Por outro lado, deverá ser desconsiderada a expressão separação judicial, exceto quando estejam envolvidos casais que já detinham esse estado civil antes da EC n. 66/2010. DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS Guarda consensual A guarda diz respeito à prerrogativa de ter o filho em seu poder, em ter-lhe a posse oponível a terceiros, e vinculada aos deveres de prestar-lhe assistência material, moral e educacional. É da natureza do poder familiar; mas não da essência, posto que pode ser confiada a terceiro.

8 Quando os pais vivem juntos e harmonicamente, ambos exercem conjuntamente, a guarda. Mas quando a ruptura interfere na vida conjugal surge, de imediato, um dos mais complexos problemas do Direito de Família: a atribuição da guarda dos filhos, já que a ruptura implica, necessariamente, na saída de um dos cônjuges, do lar conjugal. Até o advento do novo Código civil, o pátrio poder competia ao marido, com a colaboração da mulher (art. 380, do CC/1916). Por força do art. 226, parágrafo 5, da CF/1988 e, igualmente, pelas alterações iseridas pelo ECA quanto ao exercício igualitário do poder parental,a matéria ganhou conotação distinta no atual capítulo dedicando ao poder familiar que, no art , dispõe competir o poder familiar aos pais. Dúvida não há, de que os pais, os dois genitores permanecem titulares da autoridade parental em relação a seus filhos e independente do ruma que tomar seu casamento. O legislador se refere à guarda, como decisão conjunta do casal, definindo as modalidades unilateral e compartilhada quando o acordo não for possível dando-se preferência a compartilhada (art.1583,cc). Ou seja, o ideal é que o casal decida o destino dos filhos, porque, na qualidade de pais, são as pessoas mais indicadas a indicar a solução menos conflituosa, minorando os inevitáveis traumas e sofrimentos que, inevitavelmente, advêm de uma separação. Guarda litigiosa Quando,porém, aquela prerrogativa legal não é utilizada pelos pais o legislador interfere atribuindo a guarda, a quem revelar melhores condiçõs para exercê-la. O legislador, no parágrafo único, atribui ao juiz, como árbitro final, o poder de deferir à guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida. Ou seja, não se trata, tão somente, de atribuir a um dos genitores, de forma unilateral, a guarda (como sempre fora a tradição do direito brasileiro),

9 mas de atribuir a um, ou a ambos (guarda compartilhada), ou a nenhum deles, sempre na dependência do melhor interessse da criança e, ainda, do grau de parentesco, da relação de afinidade e da afetividade. Assim, não deve nos causar espécie uma decisão que pendeu a favor da atribuição da guarda a um avô paterno, ou a uma avó materna, se, da análise do caso e das informações interdisciplinares, se evidenciou a inquestionável vocação daquele avô à guarda, em detrimento de pais, mais preocupados com seus egoísticos interesses, em manifesto prejuízo dos filhos. O que vale na atribuição da guarda, o que legitima, o que o legislador persegue, é a proteção dos filhos mesmo, e ainda que, contrariamente ao desejado pelos pais. Outras disposições A nova união, ou núpcias (como quer o legislador) não retira aos sempre pais (embora não mais cônjuges) o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por madado judicial, provodo que não são tratados convenientemente art os pais que não estão com a guarda dos filhos têm o direito de exercer a visitação, de modo a mater os laços afetivos que devem perdurar no pósruptura do vínculo conjugal. O direito não se resume à só visitação, mas também,à fiscalização da manutenção e educação dos filhos. Este direito de visita, contrariamente ao que tem sido repetido (sem maior reflexão sobre a extensão e implicações da afirmação) não é sagrado, nem indisponível, nem absoluto. Entendemos que este direito pode ser suprimido ou recusado sempre que a conduta do genitor (pai ou mãe) se revelar contrária ao interesse do menor. Assim, entendemos duvidosa, a violência no comportamento, ou a inadimplência da pensão alimentícia são elementos suficientes à recusa ou à supressão do direito de visitas.

10 A guarda e prestação de alimentos ganham, no art. 1590, dimensão aplicável aos maiores incapazes. Para afastar decisões radicas e injustas, a lei deixa claro que a maioridade civil, por si só, não acarreta a autonomia econômicofinanceira, quando se tratar de incapazes. DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO Noções introdutórias Toda pessoa se enquadra numa família por quatro ordens de relações: a) O vínculo conjugal; b) O parentesco; c) A afinidade; d) O vínculo sócio-afetivo; 1. O vínculo conjugal: vincula marido e mulher, estabelece-se pelo casamento e dissolve-se pela morte, ou pelo divórcio; 2. O parentesco: a palavra admite dupla conotação, já que o nosso Código visualiza o vínculo, quer decorrente da consanguinidade (laços de sangue) que o parentesco civil (decorrente da adoção); 3. A afinidade: é o vínculo que se estabelece entre um cônjuge e os parentes do outro art. 1595; 4. O vínculo sócio-afetivo: é a proposta inédita, não visualizada pelo CC/1916 e que ganha legítimo reconhecimento na singela fórmula do art quando se refere ao parentesco que resulta de outra origem. Parentesco O parentesco por consanguinidade, que é o de que se ocupa o subtítulo II, é a relação que víncula entre si as pessoas que descendem do mesmo tronco ancestral.

11 O parentesco civil é o decorrente da adoção, isto é, o vínculo legal que se estabelece à semelhança da filiação consanguínea, mas independente dos laços de sangue. Em decorrência do art. 227, parágrafo 6, da CF/88, no atual sistema codificado, o adotado tem os mesmos direitos do filho consanguíneo. Espécies de parentesco A ilegitimidade, por sua vez, era subdividida em filhos naturais e filhos espúrios. Naturais- eram os filhos gerados por pessoa, que embora não casadas entre si, não estavam impedidas de casar uma com a outra, podendo regularizar a situação dos filhos através da legitimação (instituto que desapareceu daquele Código, após o avento da CF/88); Espúrios- eram os filhos oriundos de pessoas que estavam impedidas de casar. Os espúrios eram subdivididos em filhos incestuosos e filhos adulterinos. Incestuosos- eram os filhos decorrentes de parentesco consanguíneo (ex.: oriundos da relação incestuosa; pai com filha); Adulterinos- eram os filhos decorrentes de impedimento do casamento. O novo texto constitucional, em sua evidente amplitude, não mais admitiu qualquer tratamento discriminatório aos filhos. Parentesco por consanguinidade O parentesco pode ocorrer em linha reta, quando as pessoas... estão uma para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Há duas espécies de linhas: reta e colateral.

12 A linha é reta quando as pessoas descendem uma das outras. São parentes em linha reta: bisavô avô pai filho neto bisneto, etc. A linha reta pode ser: ascendente ou descendente. A linha reta é colateral ( ou transversal): quando as pessoas, entre si, não descendem uma das outras, embora procedendo de um tronco ancestral comum. São parentes em linha colateral: irmão tios sobrinhos primos, etc. Art do Código Civil: São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Contagem dos graus Como se contam os graus? Dispõe a respeito o art : Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, descendo até encontrar o outro parente. A afinidade Inicialmente vale ressaltar que o casamento não cria nenhum parentesco entre o homem e a mulher. Marido e mulher são, simplesmente afins. A afinidade, assim como o parentesco por consanguinidade, comporta duas linhas: a reta e a colateral. São afins na linha reta ascendente: sogro, sogra, padrasto e madrasta (no mesmo grau que pai e mãe). São afins na linha reta descendente: genro, nora, enteado (no mesmo grau que filho e filha). Dispõe o art : Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

13 A afinidade na linha reta é sempre mantida (art , parágrafo 2 ); mas a afinidade colateral (ou cunhado) extingue-se com o término do casamento. Em assim sendo, inexiste impedimento de o viúvo (ou divorciado) casar com a cunhada. O parentesco resultante de outra origem Aí se incluem também as relações de parentesco oriundas das inseminações artificiais, dos filhos de criação, enfim de todas as crianças que, sem laços de consanguinidade são tidos como filhos. Em última análise, é a aceitação ampla e irrestrita da noção de posse de estado de filho, que adentra com legitimidade total em ambiente, até então, reservado aos meros laços de consanguinidade. Súmula 149/STF. DA FILIAÇÃO Noções Introdutórias Com o advento da nova Constituição não há mais que se distinguir entre filhos legítimos e ilegítimos, adulterinos ou incestuosos e adotivos; o reconhecimento da filiação ilegítima independe do estado civil e de parentesco entre os genitores, alterando-se substancialmente a estrutura anterior. Presunção de paternidade nas procriações artificiais Nos incisos I e II do art , o novo Código retoma a proposta tradicional ( e defasa) do legislador de 1916, como que a lembrar que a paternidade pode decorrer do mero elemento biológico (determinável pelo prazo mínimo de 180 dias, ou 6 meses, e máximo, de 300 dias, ou 10 meses, depois de estabelecida a convivência conjugal, ou subsequentes à dissolução da sociedade conjugal,

14 por morte, separação, nulidade e anulação do casamento) para, em momento posterior, referir-se às técnicas de reprodução assistida, via inseminação artificial nas suas duas hipóteses ( homóloga ou heteróloga), ou via embriões excedentários. Enquanto nos dois primeiros incisos do art o legislador reafirma a presunção tradicional de concepção, oriunda da relação cusal entre a cópula e a procriação, nos três novos incisos enfrenta a questão complexa da fecundação fora da relação sexual, dissociando a procriação da relação sexual, permitindo o desenvolvimento do ser humano, fora do corpo da mulher, no laboratório. Hipótese 1. No inciso III do art , o legislador refere-se expressamente à inseminação artificial homóloga: Diz-se homóloga, ou auto-inseminação, a inseminação artificial quando realizada com sêmen proveniente do próprio marido. O inciso não gera maiores problemas jurídicos, na medida em que o material genético provém do marido ou companheiro. Hipótese 2. No inciso V do art , o legislador refere-se à inseminação artificial heteróloga, também chamada hétero-inseminação, quando feita em mulher casada, com sêmen originário de terceira pessoa, ou, ainda, quando a mulher não é casada. Recorre-se à inseminação heteróloga quando a esterelidade é indiscutível. No caso de inseminação heteróloga a questão se torna mais complexa por diversas razões. A primeira questão que se desloca para o mundo jurídico, salienta Venosa, é que se a inseminação heteróloga deu-se sem o consentimento do marido, este pode impugnar a paternidade. Se a inseminação deu-se com o seu consentimento, há que se entender que não poderá impugnar a paternidade e que a assumiu. A autorização (na realidade, o consentimento informado) deve ser prévia reza o inciso legal, deixando claro que os efeitos da técnica não podem ser aceitos ou

15 ratificados posteriormente pelo marido, ou companheiro, cautela assumida pelo legislador, que só merece aplausos. Hipótese 3. No inciso IV do art , o legislador se refere ao mais complexo de todos os problemas decorrentes das procriações artificiais que continua sendo a questão dos embriões excedentários. Por que embriões excedentários? A prática cotidiana da fecundação invitro conduziu a supervolução (estimulação ovariana tendente ao crescimento de diversos folículos durante um ciclo) à coleta de 4 (quatro) óvulos, 2 (dois) em média, por mulher. Somente 60% dos óvulos (aproximadamente) se transformam em embriões que poderiam ser reimplantados no útero materno. Para evitar o risco de gravidezes múltiplas as equipes médicas limitam o número de embriões transferidos a 3 ou 4, de forma que sempre restam embriões excedentários. Presunção de paternidade no caso de viuvez O art sugere o não casamento da viúva, ou da mulher cujo casamento se desfez por nulidade ou anulabilidade, até 300 dias após o começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal. Se, porém, o casamento se realiza e nasce filho dentro do prazo do prazo de 300 dias, ocorre a presunção legal de paternidade do primeiro marido. É que, no último dia de convivência, marido e mulher poderiam ter tido uma relação sexual. A presunção, entretanto, não é absoluta, podendo ser ilidida mediante prova em contrário do segundo marido. O exame de DNA ocupa espaço decisivo em matéria de prova, tornando, praticamente, inócuo o decurso do lapso temporal, previsto no art A presunção é atribuível ao segundo marido se o nascimento se der após 300 dias da dissolução da sociedade conjugal anterior e se o nascimento se der após 180 dias (6 meses) do início da segunda sociedade conjugal; ou seja, a atribuição da paternidade para o segundo marido só é possível se a segunda

16 sociedade conjugal tiver sdo iniciada 121 dias (4 meses e 1 dia) após a dissolução da primeira. Presunção de paternidade e impotência Conforme examinamos no ponto 3, a respeito dos pressupostos necessários à validade do casamento (condições naturais de aptidão física), a potência é a aptidão para conjunção carnal. Dois são os tipos de impotência que interessam ao direito matrimonial: a impotentia coeundi (de concepção, ou, de cópula) e a impotentia generandi (de gerar, ou de procriar). A distinção é fundamental porque gera efeitos distintos no ambiente matrimonial: a primeira, de cópula, pode gerar a anulação do casamento, enquanto a impotência de gerar não justifica a anulação do casamento. Com a possibilidade de a presunção de paternidade decorrente do casamento vir a ser contestada a qualquer tempo ( CC 1.601); com os avanços da ciência que pode a exemplo das hipóteses do CC 1597 III, IV e V possibilitar a procriação de filhos de homens que padecem de impotência sexual; com a existência de sofisticados exames de laboratório que podem determinar a vínculo da filiação biológica com larga margem de acerto, a hipótese colhida pelo legislador se mostra reduzida a mera causa de pedir em ação negatória de paternidade, ao lado de tantas outras de que pode o interessado se valer com a mesma finalidade. Presunção de paternidade e adultério Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade. Como a confissão da mulher pode beneficiar, ou prejudicar, a prole, a lei não a admite como prova decisiva. Ora diante da certeza e segurança dos atuais exames de DNA, a disposição fica esvaziada de sentido e perde sua importência.

17 A possibilidade de o marido a qualquer tempo impugnar a paternidade do filho havido de sua mulher (art ), bem como a possibilidade de o filho, a qualquer tempo, reivindicar estado de filho (art a contrario sensu) diminui a importância da aplicação da norma. Contestação da paternidade Optando pela imprescritibilidade (art ) cria uma situação de insegurança que poderá gerar situações de mais veemente injustiça e comprometimento do interesse maior do menor. Ainda que se tente justificar tal postura com o argumento de que a atitude do legislador foi a orientação adotada no direito brasileiro de serem imprescritíveis as pretensões relativas ao estado das pessoas, em matéria de filiação o argumento é insustentável porque comprometedor e destruidor daquele vínculo sócio-afetivo que se resgatou a duras e infinitas penas, ao longo da tormentosa evolução da história da filiação brasileira. Confissão materna e excludente de paternidade No art o legislador reafirma a presunção pater is est... já estampada na previsão legal do art Ainda uma vez o legislador veda à mãe a impugnação da paternidade de seu marido, já que só ao marido compete contestar a paternidade dos filhos (art ). Ou seja, se o marido não contestar a paternidade, a mulher não poderá contestá-la, nulificando-se o valor probrante da confissão. Embora a norma resgate a presunção da paternidade em detrimento da verdade real biológica, o dispositivo legal acabou favorecendo a proteção da família sócio-afetiva, pois, desconsiderando a confissão da origem biológica reforçou (ou tutelou) o interesse maior da criança, em manifesta conformidade com os valores constitucionais (princípio da paternidade responsável) e do maior interesse do menor (resgatado no ECA).

18 Ainda que a confissão materna venha acompanhada de prova inquestionável de petenidade alheia (como no caso de exame pericial decorrente de DNA) a confissão não terá o condão de afastar a pressunção de paternidade se o marido não impugná-la. Prova da filiação O registro do termo de nascimento no Registro Civil é decorrência do estatuído na Lei de 1973 (Lei dos Registros Públicos) que confere ao registro de nascimento efeito declaratório. O registro faz público o nascimento e cria uma presunção de filiação quase absoluta (já que somente poderá ser invalidado se se provar a ocorrência de erro ou falsidade, cf. art ). Na falta, ou defeito do termo de nascimento, dispõe o art , a filiação pode provar-se por outros modos admissíveis em direito: quando houve começo de prova por escrito (entenda-se: cartas, declarações, anotações referindo-se ao nascimento do filho); ou quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos (posse do estado de filho ou os filhos enquadráveis na filiação sócio-afetiva). A ação de prova de filiação, reza o art , compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se morrer menor ou incapaz. A ação de prova de filiação, diferentemente da investigação de paternidade, quer comprovar a situação fática a que se refere o art , isto é, a ação procura regularizar o registro de nascimento que deixou de ser feito ou, feito, não tem comprovação indiscutível. Na investigação de paternidade, o escopo final é o reconhecimento compulsório do filho, por omissão ou recusa do investigado. O exercício da ação de prova de filiação constitui um direito personalíssimo do filho, ou seja, não se pode atribuir compulsoriamente a paternidade ao filho, contra sua vontade. Em sendo direito personalíssimo, não pode ser substituído por quem quer que seja; os herdeiros (descendentes, ascendentes, cônjuge e

19 parentes colaterais) só têm direito de iniciativa da ação em decorrência da prerrogativa iniciada pelo titular. Em se tratando de filho menor, a ação de prova de filiação pode ser promovida pelo seu representante legal (a mãe ou o tutor). A legitimidade do Ministério Público para a ação de investigação de paternidade, prevista na Lei 8.560/1992, não se estende à ação de prova de filiação. DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS Noções introdutórias O disposto no art. 227, parágrafo 6 da C.F estabelecendo igualdade na filiação e permitindo o registro a qualquer tempo dos filhos havidos fora do casamento. Como ficou: Art. 26 (ECA). Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura pública ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação. Art. 227, parágrafo 6 da CF/1988. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proíbidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Formas de reconhecimento Duas são as formas de reconhecimento previstas pelo sistema codificado: - Voluntário;

20 - Judicial. De acordo com o art. 1 da Lei 8.560/1992 (Lei da Averiguação Oficiosa da Paternidade), o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento pode ser feito de 4 (quatro) formas, atualmente reproduzidas no art do novo Código Civil. São elas: - No registro de nascimento; - Por escritura pública ou escrito particular (a ser arquivado em cartório); - Por testamento (ainda que incidentalmente mnifestado); - Por manifestação direta e expressa perante o juiz, (ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém). A questão tormentosa se a revogação do testamento revogaria o reconhecimento da filiação foi, agora, solucionada pelo disposto no art , que dispõe expressamente sobre o caráter de irrevogabilidade do reconhecimento. Embora seja da essência do testamento a sua revogabilidade, as eventuais alterações que ocorreram não atingem o reconhecimento, já que o testamento é mero suporte instrumental do reconhecimento, não ficando sujeito às vicissitudes daquele instrumento. O reconhecimento pode ser: - Unilateral - Bilateral Unilateral: quando o reconhecimento é feito pelo pai ou pela mãe (art ); Bilateral: quando ambos os pais efetuam o reconhecimento (art ) Como bem ressalvou Paulo Lôbo, o reconhecimento de paternidade independe da prova da origem genética, até porque a ordem jurídica brasileira,

21 após a Constituição de 1988, que equiparou os filhos de qualquer origem (biológica- inclusive por inseminação heteróloga autorizada pelo marido por adoção, havidos ou não do casamento) privilegiou a família sócio-afetiva. Apenas o filho, no prazo decadencial de quatro anos, após atingir a maioridade (art do Código Civil), pode impugnar o reconhecimento. Reconhecimento e guarda do filho Dispõe o art que, o filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. A hipótese regulada envolve uma das questões mais tormentosas do reconhecimento dos filhos, porque se biparte em interesses antagônicos (no caso, do reconhecimento por um dos cônjuges, do interesse do filho de participar da convivência familiar e da reação contrária, do outro cônjuge, relativamente à presença constante, no ambiente familiar, de uma criança que lembra constantemente, a ocorrência de eventual adultério). Por isso o legislador atual, em proposta cautelosa e sensata, faz depender a residência do filho reconhecido no lar conjugal ao consentimento do outro (art ), e, igualmente, subordina guarda, quando não houver acordo, ao genitor que melhor atende aos interesses do menor (art ). Na guarda alternada cada genitor exercerá, alternativamente, a guarda do filho com todos os atributos que lhe são próprios (educação, sustento, administração legal, etc.). Enquanto um genitor exerce a guarda, o outro se beneficia do direito de visita e, assim, sucessivamente. A guarda dividida se impôs como o recurso de exercício da autoridade parental mais propício a criança, já que ela viverá num lar determinado e usufruirá a presença do outro genitor a quem não foi atribuída a guarda através do direito de visita. Entretanto, a tendência dos Tribunais no sentido de

22 atribuir, sistematicamente, à mãe o exercício da guarda, reservando ao pai, apenas o direito de visita gerou distorções no sistema que levaram os juristas à procura de um meio mais justo de atribuição da guarda. É a partir desta nova postura que surgiu e se reforçou a nova tendência da guarda conjunta, ou guarda compartilhada. A guarda conjunta nada mais é do que o exercício em comum da autoridade parental. Inicialmente reticentes, os Tribunais foram lentamente acolhendo a idéia de guarda conjunta; primeiro, convencidos que o interesse maior da criança fica plenamente garantido e, segundo, porque a participação comum dos genitores, tende, de um lado, a diminuir as eventuais dúvidas e hostilidades que, quase sempre, acompanham a ruptura e, e outro, favorece a criança, pois, apesar da ruptura, vê ambos os genitores envolvidos com seu destino. O reconhecimento do filho maior depende do seu consentimento; O reconhecimento do filho menor pode ser impugnado após a maioridade (ou a emancipação). Em se tratando de filho maior, a sua participação paralela à vontade paterna é fundamental. Trantando-se de filho menor, o reconhecimento não depende do consentimento, para ser válido, mas a lei põe salvo o interesse do menor (que não consentiu) ressalvando a possibilidade da impugnação do reconhecimento nos quatro anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação. Contestação da ação de investigação de paternidade ou maternidade A prerrogativa de investigar a paternidade ou a maternidade é um direito indisponível. O filho pode sempre demandar o estado filiação; sendo menor, será representado pelo genitor que o reconheceu como filho, sendo maior, agirá em nome próprio.

23 Representado ou agindo em nome próprio a legitimidade para a ação é sempre exclusiva do filho, entretanto a contestação pode ser promovida por qualquer pessoa que tenha justo interesse, como dispõe o art Quem são as pessoas que têm justo interesse na citada contestação? São todas aquelas que podem ser atingidas pela decisão judicial. Assim: o pai biológico, o pai registrado, o pai afetivo, o cônjuge ou companheiro do suposto genitor e os herdeiros deste. Procedente a ação de investigação a sentença produz os mesmos efeitos do reconhecimento, art O juiz manda que se registre e, após o registro, a eficácia constitutiva ex tunc se produz. O reconhecimento é apenas declarativo do estado de filiação. Preenxistindo ao reconhecimento os efeitos da sentença retroagem à data do nascimento do filho reconhecido. Outras disposições O vínculo estabelecido entre pais e filho é eterno e indissolúvel e, certamente, não pode ficar à mercê de eventuais condições ou termos. Uma vez estabelecida a relação e independente da ocorrência de situações favoráveis ou desfavoráveis entre os dois pólos, o vínculo é definitivo. ADOÇÃO 1. Conceito. É o ato judicial solene pelo qual se estabelece, irrevogável e independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.

24 2. Finalidade Dar filhos àquele a quem a natureza negou. Melhorar a condição moral e material do adotado. 3. Espécie de adoção no regime anterior Adoção simples (Lei n /57, que alterou o CC de 1916, arts. 368 a 378). Adoção plena ( Lei n /90, arts. 39 a 52). 4. Adoção no direito atual Conceito É o vínculo de filiação estabelecido entre adotantes e adotados, que pode ser pessoa menor ou maior. Requisitos Idade mínima do adotante (Lei n /90, art. 42). Diferença mínima de idade entre adotante e adotado, de pelo menos 16 anos (Lei n /90, art. 42, 3 ). Consentimento de adotante, adotado, de seus pais ou de seu representante legal (ECA, arts. 28, 1 e 2, 45, 1 ). Intervenção judicial na sua criação (ECA, art. 47; CC, art ). Irrevogabilidade (ECA, art. 39, 1 ). Estágio de convivência (ECA, arts. 46 e 42, 4 ). Acordo sobre guarda e regime de visitas se a adoção se der entre excompanheiros, divorciados ou separados que pretendem adotar conjuntamente a mesma pessoa (Lei n /90, art. 42, 4 ). Prestação de contas da administração e pagamento dos débitos por tutor ou curador que pretenda adotar pupilo ou curatelado (ECA, art. 44). Comprovação de estabilidade familiar se a adoção se der por conjugues ou conviventes (ECA, art. 42, 2. Inexistência Falta de consentimento de ambas as partes. Falta de objeto. Falta de intervenção judicial.

25 Nulidade Adotante que não tiver mais de 18 anos (ECA, art. 42). Ausência da diferença de pelo menos 16 anos de idade entre adotante e adotado (ECA, art. 42, 3 ). Adoção de uma pessoa por dois indivíduos que não são marido e mulher ou conviventes (ECA, art. 42, 2 ). Ausência de prestação de contas de tutor ou curador que adota pupilo ou curatelado (ECA, art. 44). Vício resultante de simulação ou de fraudes à lei (CC, arts. 167 e 166, VI). Anulabilidade Falta de assistência do representante legal ao consentimento do adotado, relativamente incapaz (CC, art. 44). Ausência de anuência da pessoa sob cuja guarda se encontra o menor ou interdito. Consentimento manifestado só pelo adotado relativamente incapaz. Falta de consentimento do conjugue do adotante ou do adotado. Vício resultante de erro, dolo, lesão, estado de perigo ou fraude a credores (CC, art. 171, II). Efeitos (CC, art , 1 parte). Pessoais Estabelecimento de vínculo legal de paternidade e filiação civil entre adotantes e adotado, sem distinção dos direitos e deveres resultantes do parentesco natural (ECA, art. 41), com exceção dos impedimentos para casamento. Transferência, definitiva e de pleno direito, do poder familiar para o adotante (CC, arts , e 1.635). Liberdade razoável em relação à formação do nome patronímico do adotante (ECA, art. 47, 5 ). Promoção da interdição e inabilitação do adotante feita pelo adotado ou vice-versa (CC, art ). Inclusão do adotante e do adotado no rol das pessoas que não podem testemunhar e daquelas em relação às quais o juiz tem impedimentos. Determinação do domicílio do adotado menor de idade. Possibilidade de propor ação de investigação de paternidade para descobrir sua identidade genética. Colocação de grupos de irmãos sobre adoção na mesma família substituta (art. 28, 4, da Lei n /90).

26 Respeito à identidade social e cultural, aos costumes e tradições do adotado indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombos (ECA, art. 28, 6, I a III). Patrimoniais Direito do adotante a administração e ao usufruto dos bens do adotado menor (CC, arts , e 1.693). Dever do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poder familiar (CC, art ). Obrigação recíproca de prestação de alimentos entre adotado e seus pais adotivos (CC, arts , e 1.697) Direito a indenização dos filhos adotivos por acidente de trabalho do adotante. Responsabilidade civil do adotante pelos aos do adotado menor de idade (CC, arts. 932, I, 933 e 934). Direito sucessório do adotado (CF, art. 227, 6 ; CC, arts , I, e 1.790, I e II). Reciprocidade nos efeitos sucessórios (CC, arts , II, e 1.790, III). Filho adotivo não está compreendido na exceção do CC, art , I. Rompimento de testamento se sobrevier filho adotivo (CC, art ). Direito do adotado de recolher bens deixados pelo fiduciário. Superveniência de filho aditivo pode revogar doação feita pelo adotante (CC, arts e 1.846). Extinção Deserdação (CC, arts , e 1.963). Indignidade (CC, art ). Reconhecimento do adotado pelo pai de sangue. Morte do adotado ou adotante. 5. Adoção de menores brasileiros por estrangeiros Restrições no direito pátrio da adoção por estrangeiros (CF/88, art. 227, 5 ; LINDB, art. 7 ; e Lei n /90, arts. 31, 39, 46, 50, 10, 51 e 52). Impossibilidade de adoção por procuração (ECA, art. 39, parágrafo único). Estágio de convivência (ECA, art. 46, 3 ). Comprovação da habilitação do adotante à adoção (ECA, art. 52, I e II). Apresentação de relatório, instruído com documentação necessária e de estudo psicossocial do adotante (ECA, art. 52, III, IV e VI).

27 Apresentação da cópia autenticada de legislação estrangeira (ECA, art. 52, IV). Juntada aos autos de documentação estrangeiros (ECA, art. 52, V). Expedição do laudo de habilitação à adoção internacional (ECA, art. 52, VII e 13). Formalização do pedido de adoção perante o juiz da infância e juventude (ECA, art. 52, VIII, 1 e 3 ). Permissão da saída do adotando do território nacional apenas após a consumação da adoção (ECA, art. 52, 8 e 9 ). Solicitação de informações sobre a situação do menor adotado (ECA, art. 52, 10). Vedação do contato direto de representantes de organismos de adoção com dirigentes dos programas de acolhimento e com menores com condições de serem adotados, sem autorização do juiz (ECA, art. 52, 14). 6. Adoção de menores por brasileiros residente no exterior (Lei n /90, arts. 52-B, 1 e 2, 52-C, 1 e 2, e 52- D) 7. Adoção no direito internacional privado Rege-se por dois sistemas: o da nacionalidade e o da lei do domicílio o aceito no Brasil. DO PODER FAMILIAR Noções Introdutórias Em decorrência do disposto no art. 226, parágrafo 5 da Constituição Federal de 1988 que estabeleceu a mais absoluta igualdade de direito e deveres entre marido e mulher na sociedade conjugal e que, certamente, provocou profundas alterações nas relações entre pais e filhos. O poder parental (e não familiar como, equivocadamente, consta no Código Civil de 2002) é a expressão que revela com intensidade esta nova ordem da valores que passa a invadir o ambiente familiar. Poder parental, dos pais, e não

28 mais pátrio poder que, inevitavelmente, sugeria o conjunto de prerrogativas conferidas ao pai (pater), na qualidade de chefe da sociedade conjugal. Poder parental é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes. Do poder parental quanto aos filhos Resgatando a idéia de igualdade, prevista pelo texto constitucional, o art, 1630, sujeita os filhos ao poder dos pais, enquanto menores, na mesma linha de pensamento já manifestada pelo ECA, no art. 21, quando se refere, ao exercício do poder parental, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe. A regra, como se depreende da leitura do texto, é dispicienda, na medida em que, repetindo o escopo justificável em 1916, estabelecea concentração do, então, pátrio poder, na mãe, relativamente aos filhos ilegítimos. Com a nova sistemática, introduzida pela CF/1988 e a facilidade oferecida pela averiguação oficiosa de paternidade (Lei 8.560/1992) perdeu muito de sua potencialidade e poderia ser suprimida sem maiores comprometimentos o sistema do Código Civil. Do exército do poder familiar Dirigir-lhes a criação e educação: Igualmente previsto no art. 21 do ECA, o descumprimento do dever caracteriza o delito de abandono material (art. 244 do Código Penal), assim como a inércia na educação materializa o abandono intelectual (art. 246 do Código Penal).

29 Tê-los em sua companhia e guarda: É um direito e dever dos titulares. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem: O consentimento para casarem refere-se aos filhos maiores de 16 anos e menores de 18 anos. Ocorrendo divergências entre os pais, é assegurado a qualquer deles e ao filho recorrer ao juiz para solução do impasso. Nomear-lhes tutor: O inciso só se aplica no caso de morte ou incapacidade do outro cônjuge (ou companheiro) titular do poder parental. Representá-los e assisti-los até os 16 anos: Os pais representam os filhos menores até os 16 anos e os assistem entre os 16 e 18 anos, nos atos da vida civil. Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha: O meio para atingir o fim desejado é a busca e apreensão, de rito sumário. Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Da suspensão e da extinção do poder familiar Visa preservar os interesses do filho menor enquanto perdura a causa da suspensão. A extinção ocorre nos casos enumerados o art e, em se tratando de filho menor, acarreta nomeação de um tutor. Mais grave que a suspensão, a extinção do poder familiar implic na interrupção definitiva daquele poder. As hipóteses de extinção, arroladas no art são taxativas (numerus clausus), não se admitindo invocar de outras, porque acarretariam restrição de direitos fundamentais.

30 A perda é decretada por sentença judicial. Embora seja permanente pode restabelecer-se o poder anteriormente outorgado, dentro de cinco anos, contados da imposição da penalidade. São motivos de extinção do poder familiar (art ): - a morte dos pais ou do filho; - a emancipação dos filhos; - a ocorrência da maioridade; - a adoção. São motivos de suspensão do poder familiar (art ): - o abuso de autoridade dos pais; - a prática de atos ruinosos ao patrimônio dos filhos; - a condenação dos pais por sentença irrecorrível, em virtude de crime que execeda a dois anos de prisão. São motivos de perda do poder familiar (art ): - o castigo imoderado do filho; - o abandono do filho; - a prática dos atos contrários à moral e aos bons costumes; - a incidência reiterada nas faltas previstas no artigo antecedente. DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES Noções Introdutórias

31 Art o legislador reafirmou o princípio de que os pais são usufrutuários dos bens dos filhos, cabendo-lhes a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. O usufruto e a administração dos pais perduram até a maioridade dos filhos (18 anos) ou até a data da emancipação. Na qualidade de usufrutuários, os genitores têm direito à posse, uso, gozo, administração e percepção dos frutos dos bens dos filhos, enquanto durar a menoridade. Até os 16 anos, o exercício das titularidades previstas na lei, é exclusivo dos pais. A partir dos 16 anos, usufruto e administração são compartilhados com o menor, em regime de assistência, até atingir a maioridade (art. 1690). A atuação conjunta assegura o melhor interesse do menor. Logo, em ocorrênco divergência é o juiz quem decidirá, sempre em favor do melhor interesse do menor. Limitações ao poder de administração dos pais Os pais não podem alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair em nome deles obrigações que ultrapassem os limites da administração. Sempre mediante prévia autorização. Três atos dependem de autorização judicial: - A alienação de imóveis; - A instituição de ônus reais sobre os imóveis; - A contratação de obrigações que ultrapassam os limites da simples administração.

32 Praticados quaisquer dos atos sem autorização judicial, serão considerados nulos. A argüição da nulidade, diz o parágrafo único do artigo citado, compete aos filhos, aos herdeiros ou ao representante legal. Como se trata de nulidade, o prazo para argüição da mesma é imprescritível. Exclusão do usufruto e da administração dos pais Exclui do usufruto os valores auferidos pelo filho no exercício da atividade profissional. Há mais uma categoria de bens que se exclui do usufruto dos pais: - Os bens deixados aos filhos para fim certo e determinado. TUTELA Conceito Tutela é um complexo de direitos e obrigações, conferidos pela lei, a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor, que não se acha sob o poder familiar, e administre seus bens. Espécies - Tutela testamentária ou documental (CC, arts , e 1.733; ECA, art. 37 e parágrafo único) - Tutela legítima (CC, art ) - Tutela dativa (CC, arts , I, II e III, e 1.734) - Tutela irregular Impedimentos para o exercício da tutela (CC, art ) - Não ter a livre administração dos bens. - Ter obrigação para com o menor ou ter de fazer o seu direito contra este, bem como ter pais, filhos ou conjugues que estão demandando com o menor. - Ser inimigo do menor ou de seus pais ou ter sido excluído pelos pais, expressamente, da tutela do menor. - Ter sido condenado por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade (CP, art. 92, II, parágrafo único).