ADMISSÃO TÁCITA DE PATERNIDADE E O PROJETO DE LEI DA CÂMARA

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1 1 ADMISSÃO TÁCITA DE PATERNIDADE E O PROJETO DE LEI DA CÂMARA Nº 31 DE 2007 Bruno Sitta Giacomini (1) Diego Prezzi Santos (2) RESUMO: Trata o presente estudo sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 31/2007 e a efetivação do direito à relação de parentesco dos filhos havidos fora da constância do casamento caso seja convertido em lei, garantindo-se o cumprimento à sistemática constitucional e aos direitos e garantias da pessoa humana. PALAVRAS-CHAVES: Filiação, reconhecimento de paternidade, exame de DNA, presunção relativa, direito civil. SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 FILIAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO; 2 RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO; 3 ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL; 4 O PROJETO DE LEI DA CÂMARA Nº 31/2007; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS INTRODUÇÃO A família, desde a antiguidade, é a instituição que permite o nascimento, o cuidado e o desenvolvimento da criança. Em um lar desestruturado, a probabilidade de uma deficiência na formação da criança será muito maior do que em um lar onde exista respeito, carinho e educação. Tendo-se em vista a sua importância, a Constituição Federal do Brasil tutelou-a no Capítulo VII do Título VIII, dispondo que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Desta forma, o Estado dá especial atenção e proteção à família, para que a relação entre seus componentes se dê de forma sadia, garantindo, assim, a boa formação dos futuros cidadãos. Tanto é assim que o artigo 229 da Carta Magna prevê que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos menores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Como é natural e lógico, antes que os filhos possam cuidar dos pais, é necessário que estes cuidem dos filhos. Porém, a própria Constituição estatui que este dever compete

2 2 aos pais, não somente ao pai ou à mãe e que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações. Assim, a criança e o adolescente possuem o direito de uma normal relação familiar. Mas, como nem sempre o pai assume a paternidade, eles também têm o direito ao reconhecimento da paternidade, devendo o Estado propiciar os meios para tal finalidade. 1 FILIAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO As normas relativas à filiação, no ordenamento jurídico brasileiro, estão previstas na Constituição Federal, nos artigos a do Código Civil, no Estatuto da Criança e do Adolescente (em especial nos arts. 19 a 52), além de leis esparsas. Após o advento do Código Civil de 2002, com a evolução dos princípios e paradigmas adotas pela sociedade, tal instituto sofreu profundas mudanças em relação à sistemática civil anterior. Nas lições de Venosa: O Código Civil de 1916 centrava suas normas e dava proeminência à família legítima, isto é, aquela derivada do casamento, de justas núpcias. Elaborado em época história de valores essencialmente patriarcais e individualistas, o legislador do início do século passado marginalizou a família não provinda do casamento e simplesmente ignorou direitos dos filhos que proviessem de relações não matrimoniais, fechando os olhos a uma situação social que sempre existiu, especialmente em nosso país de miscigenação natural e incentivada. (3) Com a promulgação da Constituição Cidadã, preocupada com os direitos fundamentais da pessoa humana, tal situação não poderia mais prosperar, visto que redundaria em evidente contradição com o ordenamento jurídico, ainda mais quando é reconhecida como entidade familiar, além do casamento, a união estável entre o homem e a mulher. (4) A nomenclatura utilizada no Código Civil anterior (filiação legítima, ilegítima e adotiva) passou a ser eminentemente didática, pois é vedada qualquer discriminação em relação à filiação. Neste sentido, continua Venosa: A partir do século XX, porém, nossa legislação, embarcando em tendência universal, foi sendo alterada para, timidamente a princípio, serem introduzidos direitos familiares e sucessórios aos filhos provindos de relações extramatrimoniais. A Constituição de 1998 culminou por vedar qualquer qualificação relativa à filiação. Desse modo, a terminologia do Código de 1916, filiação legítima, ilegítima e adotiva, de vital importância para o conhecimento do fenômeno, passa a ter conotação e compreensão didática e textual e não mais essencialmente jurídica. (5)

3 3 Os filhos havidos fora do casamento, neste contexto, possuem os mesmos direitos que os havidos na constância deste. Mas, como dito anteriormente, nem sempre estes filhos são reconhecidos, pois o pai, para evitar problemas com o atual matrimônio ou simplesmente por falta de responsabilidade acaba por não assumir a paternidade. Como o escopo do presente estudo não é a filiação em sua totalidade, mas unicamente em relação aos filhos não reconhecidos, passa-se, então, ao estudo dos meios de reconhecimento da paternidade existentes no Direito brasileiro. 2 RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO Primeiramente, ainda nas palavras de Venosa: De plano, temos de fixar que existem duas modalidades de reconhecimento: o voluntário ou espontâneo e o judicial ou coativo. O reconhecimento é espontâneo quando alguém, por meio de ato e manifestação solene e válida, declara que determinada pessoa é seu filho. O reconhecimento judicial decorre da sentença na ação de investigação de paternidade, na qual se reconhece que determinada pessoa é progenitor da outra. (6) O reconhecimento é ato personalíssimo, necessitando de plena capacidade para ser realizado. Pode, no entanto, ser formalizado por procurador com poderes especiais. É de se lembrar, outrossim, que de acordo com o art. 27 do ECA, o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. (7) Código Civil: A respeito do reconhecimento voluntário, consta nos artigos e do Art O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. Art O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I no registro de nascimento; II por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Na mesma esteira, porém de forma mais condensada, o artigo 26 do ECA:

4 4 Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar herdeiros. Na lei nº de 1992, a qual regula especificamente a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, o reconhecimento judicial é previsto em seu artigo 2º: Art. 2 Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação. 1 O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída. 2 O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça. 3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação. 4 Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade. 5 A iniciativa conferida ao Ministério não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade. Atualmente, com a utilização do exame de DNA, consegue-se, com uma certeza praticamente absoluta, reconhecer o vínculo biológico entre o suposto pai e o filho. Não é o único meio existente de se proceder à averiguação, mas é o mais confiável. Mas, como proceder ante a negativa do suposto pai em realizar tal exame, o qual comprovaria ou negaria a sua paternidade? Consoante as lições de Washington de Barros Monteiro: 231 e 232 do CC: No entanto, como antes referido, pode ocorrer a recusa à realização do exame mais completo que é o DNA. Como já anotava Hardoin, no estado atual do direito, nenhum meio tem o juiz para coagir uma das partes a que se submeta a esse exame comparativo. Isso porque importa em violação aos direitos da personalidade constranger alguém a fornecer material para a realização de um exame biológico. (8) Acerca de tema tão delicado, apontou-se, como solução, as disposições dos artigos

5 5 Art Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprimir a prova que se pretendia obter com o exame. Seguindo as palavras de Washington de Barros Monteiro: Realmente não é possível constranger o investigado à retirada de parte do seu corpo, no caso o sangue, sob pena de violação de direito da personalidade. Mas também não se pode deixar de proteger os interesses do investigante, que dependem da realização da prova para o reconhecimento da sua filiação. A única forma de conciliar o direito da personalidade do investigado, que é o direito às partes separadas do corpo, com o direito do investigante, diante da recusa do primeiro à coleta de material para realização da prova pericial, é presumir-se, se a recusa for injustificada, a relação de filiação. (9) Ressalta-se que referida solução foi amplamente acolhida por nosso Judiciário, como se demonstrará a seguir. 3 ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL Ante a necessidade de proteção à família e do direito da criança em saber quem é seu pai, não poderia o Judiciário permanecer silente ante a falta de cooperação do suposto pai em realizar o exame de DNA. Diante desta situação, em diversos julgados, formou-se o entendimento de que tal recusa importaria em presunção relativa de paternidade. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - FAMÍLIA - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE JULGADA PROCEDENTE - INDÍCIOS CONCLUSIVOS - RECUSA À SUBMISSÃO AO EXAME DE DNA - ÔNUS - PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE - PRECLUSÃO - INOCORRÊNCIA - DIREITO PERSONALÍSSIMO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANUTENÇÃO - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO DESPROVIDO. - É lícita a presunção da reclamada paternidade, não rechaçada pelo conjunto probatório, diante da recusa do indigitado pai em submeter-se ao DNA, determinador genético de reconhecido prestígio científico. A recusa a submeter-se ao exame de DNA volta-se contra o réu pelo simples raciocínio de que, em negando a paternidade, teria ele essa prova, que demonstraria a veracidade da negativa, a ajudá-lo. - Não há preclusão com o estado de filiação vez que é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. O reconhecimento do estado de filiação é matéria de ordem pública e, portanto não sofre preclusão podendo ser argüido a qualquer tempo e grau de jurisdição. - Deve ser mantido o valor dos honorários advocatícios, vez que estão de acordo com o 4º do artigo 20, do Código de Processo Civil, levando-se em consideração as peculiaridades do caso em concreto, o grau de zelo do profissional, o lugar

6 6 da prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido. (TJPR Apelação Cível (Segredo de Justiça); Órgão Julgador: 11ª Câmara Cível; Relator: Des. Mário Rau; Data do Julgamento: 28/11/2007; DJ: 7517). Ementa: Investigação de paternidade cc. alimentos. Recusa em realizar exame de DNA judicialmente imposto. Presunção de paternidade. Inteligência do art. 232 do CC/02. e Súmula 301 do STJ. Ausência de justificativa hábil para o não comparecimento determinado. Réu regularmente intimado, tanto para a realização da perícia quanto para a audiência de instrução e julgamento. Ausência de cerceamento de defesa. Recurso improvido. (TJSP Apelação Cível ; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Relator: Des. Maia da Cunha; Data do julgamento: 18/06/2009; DJ: 7517) Com reiteração de tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 301, a qual tem a seguinte redação: em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade. Desta forma, como já demonstrado, o juiz, na falta deste exame, decide segundo o contexto probatório existente. 4 O PROJETO DE LEI DA CÂMARA Nº 31/2007 No dia 14 de maio de 2009 foi aprovado, pela comissão de Constituição e Justiça do Senado, o Projeto de Lei da Câmara nº 31/2007, o qual considera como prova tácita de paternidade a recusa do pai em realizar o exame de DNA. O Projeto de Lei supracitado pretende adicionar um sexto parágrafo no artigo 2º da Lei nº 8.560/92, o qual terá a seguinte redação: 6º A recusa do réu em ação de investigação de paternidade a submeter-se a exame de material genético DNA ou qualquer outro meio científico de prova, desde que requerido por quem tenha legítimo interesse na investigação ou pelo Ministério Público, importa em presunção relativa de paternidade. Na sua Justificação, menciona-se que, em suma, para a efetiva proteção à criança, tendo-se em vista que tal exame possibilita de forma incontestável a identificação da paternidade, caso o suposto pai se negue a realizar o exame de DNA, a única e justa solução seria considerar tal recusa como uma admissão tácita de paternidade. Apesar da Súmula 301 do STJ ter o mesmo teor, não se trata de uma Súmula Vinculante, mas apenas uma orientação jurisprudencial. Desta forma, convertido tal entendimento em lei, sua força será maior e sua aplicação deverá ser a mesma em todo o

7 7 território nacional. A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, no Parecer nº 577 de 2009, aprovando o Projeto de Lei da Câmara nº 31 de 2007, menciona que: Não é mais possível que a sociedade civil, as instituições, a lei e o direito se compadeçam dessa situação e cruzem os braços, diante de tamanha irresponsabilidade, falta de cooperação, indiferença ou desídia. Ainda, o Senado Federal propôs a seguinte emenda ao Projeto de Lei em questão: EMENDA Nº 1, DE 2009 PLENÁRIO AO PLC Nº 31, DE 2007 Dê-se nova redação ao caput do art. 2º do PLC nº 31, de 2007 e acrescentese a este um 7º, com a seguinte redação: Art. 2º O art. 2º da Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992 passa a vigorar acrescido dos 6º e 7º:... Art. 2º... 6º... 7º Na ausência do suposto pai, o juiz poderá determinar a realização de exame de DNA em parentes cuja consanguinidade possam atestar com grau de certeza a paternidade, desde que requerido por quem tenha interesse ou pelo Ministério Público, igualmente importando a sua recusa em submeter-se em presunção relativa de paternidade. Primeiramente, o inciso II da Constituição Federal garante que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Observa-se, porém, que em momento algum tal Projeto de Lei obriga a realização do exame de DNA, tanto pelo suposto pai, quanto pelos parentes em consanguinidade. Tal postulado consta do Pacto de San Jose: 9. Direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. Iorque: Em mesma linha, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: g) de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. Anota-se que tal proteção, também determinada na Carta Republicana, deve ter aplicação imediata segundo o art. 5º, 1º, sendo impositiva sua proteção sob pena de subversão de direito fundamental.

8 8 Dúvidas podem restar, no entanto, quanto à realização do exame por parentes em consangüinidade. Seria tal medida realmente exigível em nosso ordenamento? Apesar de parecer, a priori, uma medida descabida, basta lembrar que, de acordo com os artigos e do CC, o direito de prestar alimentos também é extensivo a todos os ascendentes e, na falta destes, aos descendentes. Pode haver ainda entendimentos de que, ante a presunção relativa de paternidade, o suposto pai, para provar a sua não paternidade, seria compelido a realizar uma prova que não realizaria, ferindo assim o princípio de que não é lícito induzir o réu a produzir prova contra si mesmo. No entanto, pelas lúcidas palavras de Luciano Dalvi: Porém, discordamos desta proposição de que realizar o teste de paternidade é produzir prova contra si mesmo, na medida em que, a paternidade não se trata de um crime a ser provado, mas de uma realização pessoal inestimável cujo conteúdo valorativo ultrapassa a noção egocêntrica da humanidade. (...) Ora, caso a pessoa realize teste de paternidade e dê positivo, não é uma realização de prova contra si mesmo, pois ser pai não é um crime, nem uma imputação injuriosa. Pelo contrário, quando se faz o teste de paternidade, a prova é a favor do pai, que terá a felicidade de registrar seu filho (caso comprovado a paternidade) ou a grande alegria de saber que não deve ao ser humano em questão a responsabilidade paterna, podendo seguir sua vida sem preocupações no campo ético e civil. (10) Em situações normais, não seria necessária a realização do exame de DNA, pois se presume que os pais reconheçam seus filhos, Porém, nas situações onde há a negligência e a irresponsabilidade, deve haver alguma forma de se garantir à criança o direito à filiação. CONCLUSÃO A conversão do Projeto de Lei da Câmara nº 31/2007 em Lei, antes de ferir qualquer direito individual, é antes uma preocupação com a sociedade e com os direitos da criança e do adolescente, na medida em que ajudaria a coibir a prática da paternidade irresponsável e o não reconhecimento voluntário da filiação. Portanto, a fim de efetivar o que é garantido pela Constituição, tal medida se faz peremptória, sob pena de se eternizarem a falta de respeito com o próximo e a dúvida da criança em relação ao seu pai. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS (1) Acadêmico do 5º ano de direito na UEL Londrina. O autor foi estagiário da Advocacia- Geral da União, Procuradoria-Seccional da União em Londrina/PR. Atualmente compõe o

9 quadro de estagiários da Procuradoria-Geral da República, Ministério Público Federal em Londrina/PR. (2) Acadêmico do 5º ano de direito na UEL Londrina. O autor foi aluno e monitor do projeto Teorias Críticas do Direito e projeto GIAII, atual membro do Projeto Prisão em Flagrante. 9 (3) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6º ed. São Paulo: Atlas, p (4) cf. art. 226, 3º, da Constituição Federal. (5) VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p (6) Ibidem. p (7) Ibidem. p (8) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 2: Direito de Família. 38 ed. ver. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, p (9) Ibidem. p (10) DALVI, Luciano. Curso Avançado de Biodireito Doutrina, Legislação e Jurisprudência. Florianópolis: Conceito Editorial, p. 252.