Classificação dos órgãos

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1 Classificação dos órgãos Quanto à posição estatal Independentes: São os órgãos originários da Constituição e representam os Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). São exemplos: Câmara de Vereadores, Congresso Nacional, Supremo Tribunal Federal, Tribunais de Justiça, Presidência da República, Governo do Estado e Prefeitura Municipal. Também se incluem os Tribunais de Contas, Ministério Público e Defensoria Pública. Autônomos: São os órgãos localizados na cúpula, mas imediatamente abaixo dos órgãos independentes, participando das decisões governamentais. Possuem autonomia administrativa e financeira (a exemplo dos órgãos independentes): são os Ministérios, Secretarias, Procuradorias, Advocacia Geral da União, etc. Superiores: São os órgãos de direção, controle e comando, mas sujeitos à subordinação e controle hierárquico de uma chefia. Não possuem autonomia administrativa e financeira, sendo responsáveis pela execução de planejamento e soluções técnicas. São Departamentos, Coordenadorias, Divisões, Gabinetes, etc. Subalternos: São os órgãos subordinados aos órgãos superiores e têm funções eminentemente de execução. Destinam-se à realização de serviços de rotina. São as portarias, zeladorias, seções de expediente, de pessoal e material, dentre outros. Quanto à estrutura Simples: Também chamado de Unitário, porque constituído por um único centro de competência. Não existe nenhum outro órgão na sua estrutura. Não há divisões internas, como, por exemplo, em uma portaria. Compostos: São constituídos por vários outros órgãos menores. Uma Secretaria pode compreender diversas coordenadorias, seção de pessoal, material, etc. Quanto à atuação funcional ou composição Singulares ou unipessoais: São os órgãos que atuam e decidem através de um único agente: Presidente da República, Prefeito, Governador, etc. Colegiados ou pluripessoais: São aqueles integrados por vários agentes, que atuam e decidem pela manifestação conjunta de seus membros. A exemplo, temos o Congresso Nacional, Conselho da República, Tribunais, Câmaras de Vereadores, etc. SERVIÇOS PÚBLICOS Introdução Tomando-se por base o conceito de administração pública, desenvolvido no primeiro capítulo, os serviços públicos estariam inseridos no critério objetivo, material ou funcional, ou seja, é a atividade desempenhada não só pelo Estado, órgãos e seus agentes, mas também por concessionárias e permissionárias, por exemplo. Existem três correntes distintas que tentam conceituar o que seja serviço público. A 1

2 primeira delas tem por base o critério orgânico ou subjetivo, pelo qual serviço público seria a atividade prestada diretamente pelo Estado; pelo critério formal todo o serviço que fosse prestado sob o regime de direito público, e pelo critério material a atividade que atendesse às necessidades da coletividade seria serviço público. Agregando todos os critérios, Lúcia Valle Figueiredo (2008, p. 81) conceitua serviço público como: toda atividade material fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir no exercício da função administrativa, se houver permissão constitucional e legal para isso, com o fim de implementação de deveres consagrados constitucionalmente relacionados à utilidade pública, que deve ser concretizada, sob regime prevalecente do Direito Público. Classificação Em linhas gerias, utiliza-se a seguinte classificação para os serviços públicos: Propriamente dito: são os serviços públicos prestados pelo Estado e que não aceitam sua delegação ou concessão a particulares, como segurança pública, defesa nacional, fiscalização de atividades (exercício do Poder de Polícia) e atividade postal (Lei nº 6.538/78 - STF na ADPF nº 46/DF entendeu como regime de monopólio pela ECT Correios a atividade postal). Próprio: aqueles prestados diretamente pelo Estado ou por particulares colaboradores (concessionárias ou permissionárias). Por exemplo: energia elétrica, transporte coletivo, distribuição de água, etc. Impróprio: mesmo atendendo às necessidades públicas, não são assumidos (privativamente) pelo Estado. O Poder Público aparece muito mais como um fomentador, do que um executor. São serviços prestados por particulares, mas que atendem a necessidades coletivas, sendo pelo Estado apenas autorizado, regulado e fiscalizado. Exemplo: serviço de táxi, despachante, previdência privada, ensino, saúde, etc. Em verdade a denominação como sendo serviços públicos é imprópria, porque são serviços de utilidade pública. Administrativo comercial industrial social: o primeiro atende às necessidades internas da própria administração. Por exemplo, a imprensa oficial. O segundo e o terceiro atendem às necessidades coletivas de ordem econômica, produzindo renda aos seus prestadores (encontrado nos arts. 170, 173, 175, 176, 177, todos da CRFB/88). Já os sociais são aqueles que atendem às necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, como segurança, saúde e previdência, muito embora conviva com a iniciativa privada. Individuais ou ut singuli: são os serviços públicos prestados para um número determinado de usuários. Pode-se especificar, individualizar as pessoas atendidas. É remunerado por taxa ou tarifa (preço público). São exemplos: coleta de lixo domiciliar, serviço telefônico, energia domiciliar, gás, etc. Não há unanimidade na doutrina acerca da diferenciação entre taxa e tarifa. Seguindo posicionamento que utiliza como critério diferenciador a subjetividade a diferença entre taxa e tarifa se daria através de quem presta o serviço. Se o serviço for prestado pela própria Administração dar-se-á a cobrança de taxa. Entretanto, se os serviços públicos forem prestado por particulares delegatários deverão ser remunerados por tarifa ou preço público (MAFFINI, 2008, p. 177). Não obstante a existência deste posicionamento, ainda impera na doutrina administrativa como critério diferenciador a compulsoriedade, sendo que os serviços utilizados de forma compulsória deveriam ser remunerados pela taxa, enquanto os facultativos através da tarifa (GASPARINI, 2010, p. 357; CARVALHO FILHO, 2008, p. 319; e STJ nos REsp s nº 2

3 /SP e nº /RS). A Súmula do STF nº 545 estabelece que preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm a sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. As tarifas são fixadas contratualmente, podendo ser majoradas por decreto, enquanto as taxas decorrem de lei, estando sujeitas ao regime tributário, e, portanto, seus aumentos só podendo advir de lei. À tarifa se aplica as normas do Código de Defesa do Consumidor, ao qual no que diz respeito à taxa, possui aplicação mais limitada. Gerais ou ut universi: são os serviços prestados a toda coletividade indistintamente. Abrangem um número indeterminado ou indeterminável de pessoas. Não há como parcelar, mensurar a quantidade de serviço prestado a cada usuário individualmente. São remunerados por imposto ou contribuição, porque não há vinculação entre o pagamento e os fins a que se destinam (Súmula nº 670 do STF). São exemplos a limpeza urbana, a iluminação pública, segurança pública, etc. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. NATUREZA JURÍDICA. TAXA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. (...) 2. (...) 3. (...) 2. O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário pela entidade fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade. Tratase, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas. 3. Não tem amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço. 4. (...) 5. A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é feita por taxa, em face da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública (Hely Lopes Meirelles, in Direito Municipal Brasileiro, 3a ed., RT 1977, p.492). 6. Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias de tributo. (Hugo de Brito Machado, "in" Regime Tributário da Venda de Água, Rev. Juríd. da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, nº 05, pg. 11). 7. (...) 8. (...). (Min. Rel. José Delgado, julgado em 28/06/05). Princípios Princípio da O princípio da eficiência está ligado à noção de custo-benefício, ou seja, a busca pela melhor qualidade no serviço público, com o menor custo. Ou seja, melhor desempenho, com menor custo, referindo-se a um ideal de racionalização da ação (GABARDO, 2002, p. 26). Princípio Os serviços públicos não devem ser interrompidos ou paralisados, devendo ser prestados de forma contínua. Cita-se exemplificativamente os arts. 6º, 1º, 35, 3º e 39, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95 e arts. 58, V e 80, I e II, da Lei nº 8.666/93. 3

4 O princípio da continuidade não impede que em determinados momentos o serviço público não possa ser interrompido ou suspenso, como ocorre no caso do art. 6º, 3º, da Lei nº 8.987/95; art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93; art. 3º, VII e VIII da Lei º 9.472/97; art. 40, V, da Lei nº /07, desde que atendidos determinados requisitos, como, por exemplo, o aviso prévio do consumidor (neste sentido o STF no RE nº /DF, no ERE nº ; o STJ no REsp nº /PB, no REsp nº /MG, no REsp nº /RS). O art. 22 do Código de Defesa do Consumidor quando determina que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos deve ser lido conjuntamente com o art. 6º, 3º da Lei 8.987/95 (neste sentido STJ nos REsp s nº /RS e nº /RS e no AgRg no Ag nº /RJ). Há entendimento, ainda, do STJ no EDcl no AgRg no Ag /MS (ou REsp nº /RS, REsp nº /PR), que nos casos de miserabilidade, os serviços públicos não poderiam ser interrompidos, uma vez que feririam a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, art. 1º, III da CRFB/88. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE. 1. (...) 2. (...) 3. Não obstante, ressalvo o entendimento de que o corte do fornecimento de serviços essenciais - água e energia elétrica como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão se utiliza dos serviços públicos posto essenciais para a sua vida, curvo-me ao posicionamento majoritário da Seção. 4. Hodiernamente, inviabiliza-se a aplicação da legislação infraconstitucional impermeável aos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, por isso que inaugura o texto constitucional, que revela o nosso ideário como nação. 5. Em segundo lugar, a Lei de Concessões estabelece que é possível o corte considerado o interesse da coletividade, que significa interditar o corte de energia de um hospital ou de uma universidade, bem como o de uma pessoa que não possui condições financeiras para pagar conta de luz de valor módico, máxime quando a concessionária tem os meios jurídicos legais da ação de cobrança. A responsabilidade patrimonial no direito brasileiro incide sobre o patrimônio do devedor e, neste caso, está incidindo sobre a própria pessoa. 6. Outrossim, é voz corrente que o 'interesse da coletividade' refere-se aos municípios, às universidades, hospitais, onde se atingem interesses plurissubjetivos. 7. Destarte, mister analisar que as empresas concessionárias ressalvam evidentemente um percentual de inadimplemento na sua avaliação de perdas, e os fatos notórios não dependem de prova (notoria nom egent probationem), por isso que a empresa recebe mais do que experimenta inadimplementos. 8. Esses fatos conduzem a conclusão contrária à possibilidade de corte do fornecimento de serviços essenciais de pessoa física em situação de miserabilidade, em contrapartida ao corte de pessoa jurídica portentosa, que pode pagar e protela a prestação da sua obrigação, aproveitando-se dos meios judiciais cabíveis. 9. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes. 4

5 Princípio da Por este princípio, os serviços públicos devem ser remunerados a preços módicos, suficientes para retribuir pelo serviço prestado. A remuneração pelo serviço deve ser compatível com o poder aquisitivo de seus usuários. Expressamente previsto no art. 6º, 1º, da Lei nº 8.987/95, é por força deste princípio que deve a prestadora do serviço público criar fontes de receita alternativas, complementares ou acessórias, tudo visando o barateamento dos valores cobrados (arts. 9º a 13 da Lei nº 8.987/95). É por esse princípio, também, que se utiliza dos mecanismos de reajuste (decorrente de circunstâncias ordinárias, previsíveis, como a atualização monetária) e revisão (decorrente de situações imprevistas, extraordinárias), ambos com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Princípio da Os serviços públicos devem ser prestados tendo a maior amplitude possível, ou seja, abrangendo o maior número de usuários possível. Da mesma forma que devem ser prestados de forma isonômica, igualitária: sem discriminação entre os usuários. Princípio Os serviços públicos devem ser prestados em quantidade e periodicidade suficientes para atender às demandas de seus usuários. Concessão de serviços públicos Utilizando-se a conceituação trazida por Diógenes Gasparini (2006, p. 360), concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço público, que lhe é privativo a um particular que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada. É, com certeza, a concessão de serviços públicos a mais importante forma de delegação. Aparece disciplinada pelas Leis nº 8.987/95, Lei nº 9.074/95 e Lei nº /04. São normas gerais (na Lei nº /04, pelo menos até o art. 14) editadas pela União (art. 22, XXVII da CRFB/88) que não impedem aos demais entes políticos editarem leis específicas direcionandoas à realidade local, não podendo, é claro, desrespeitar o estabelecido pelas normas nacionais. 5

6 Na concessão patrocinada, a tarifa cobrada do usuário é em parte subsidiada (contraprestação pecuniária do parceiro público) pelo Poder Público, enquanto na concessão administrativa não há esta cobrança de tarifa do usuário. Na concessão patrocinada uma importante observação há de se fazer: quando mais de 70% do valor final da tarifa for remunerado pela Administração Pública, dependerá de autorização legislativa específica (espécie de controle político realizado pelo Poder Legislativo sobre ato do Poder Executivo). É uma medida investigatória em que o poder concedente objetiva assegurar a adequação na prestação do serviço bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes (arts. 32 a 34 da Lei nº 8.987/95). O ato deflagrador da intervenção é o decreto, que designa o interventor, o prazo e os objetivos da intervenção. Após declarada a intervenção, deverá ser instaurado procedimento administrativo em até 30 dias, para comprovar as causas determinantes da medida, bem como apurar as responsabilidades, assegurada a ampla defesa, que deverá ser concluído em até 180 dias, sob pena de se considerar inválida a intervenção. Encerrado o procedimento dois resultados podem ser encontrados: Nenhuma culpa contra o concessionário é apurada, caso em que o serviço é devolvido a este, precedido de prestação de contas pelo interventor; ou A extinção da concessão uma vez verificada a responsabilidade do concessionário. 6

7 A não observação da intervenção aos pressupostos legais e regulamentares leva à declaração de nulidade da intervenção, retornando, imediatamente, o serviço à concessionária, sem prejuízo à indenização a que tenha direito. Formas de extinção das concessões Várias são as formas de extinção das concessões expostas no art. 35 da Lei nº 8.987/95, que serão objeto de estudo separadamente. É a forma natural de extinção: o esgotamento do prazo da concessão, com o retorno ao poder concedente dos bens reversíveis, direitos e privilégios, bem como com a assunção imediata do serviço pelo poder concedente (art. 35, I e 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.987/95). As demais formas apresentadas de extinção da concessão dar-se-ão durante o prazo contratual da mesma. Prevista no art. 35, V, da Lei nº 8.987/95, é declarada sempre que há vício de legalidade na licitação ou contrato da concessão, produzindo efeito ex tunc, possuindo o mesmo sentido da anulação estudada no capítulo referente aos atos administrativos. Única forma que a concessionária tem de extinguir uma concessão por sua iniciativa. Vem exposta nos arts. 35, IV e 39, da Lei nº 8.987/95. Nada impede, porém, aparentemente, que a Administração também se utilize deste instrumento para a extinção contratual, ainda que o art. 39 mencione expressamente: por iniciativa da concessionária. Deve ter por fundamento o descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente (ou concessionária) e necessita de ação judicial. Contudo, os serviços não poderão deixar de ser prestados (interrompidos ou paralisados) pela concessionária até o trânsito em julgado da decisão. É a aplicação do princípio da continuidade do serviço público, e vedação da alegação da exceptio non adimpleti contractus (art. 39 da Lei nº 8.987/95). Não há empecilho, ao que tudo indica, que a concessão também possa ser rescindida amigavelmente (rescisão bilateral), por força do art. 79, II da nº Lei 8.666/93. Também chamada de resgate (MELLO, 2002, p. 670; MEIRELLES, 2009, p. 401) é a forma de extinção unilateral da concessão em que prevalece o interesse público, retomando o poder concedente, mediante lei autorizativa e após prévio pagamento de indenização (correspondente aos investimentos vinculados e bens reversíveis ainda não amortizados), o objeto da concessão. Está prevista nos arts. 35, II, e 37 da Lei nº 8.987/95. Com previsão nos arts. 35, III, e 38 da Lei nº 8.987/95, a caducidade pode (a critério do poder concedente ato administrativo discricionário) ser declarada unilateralmente pelo poder concedente sempre que haja um descumprimento das cláusulas contratuais ou normas legais, seja por inadimplemento, seja por adimplemento defeituoso por parte da concessionária. Contudo, até chegar à declaração de caducidade, o poder concedente deve instaurar um processo administrativo, assegurando o direito à ampla defesa, com o intuito de comprovar a 7

8 inadimplência do concessionário. A declaração da caducidade se dá por decreto do poder concedente, e independentemente de prévia indenização. A indenização da caducidade é devida, nos mesmos moldes da encampação, com a ressalva de que não é prévia. Há ainda a caducidade exposta no art. 27 da Lei nº 8.987/95, decretada obrigatoriamente (implicará ato administrativo vinculado) sempre que houver a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente. Assim como o falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual, a falência e extinção da empresa concessionária (Lei nº /05, art. 195) provocam a extinção de pleno direito do contrato de concessão, porque inviabiliza, por óbvio, a execução do serviço púbico concedido (art. 35, VI, da Lei nº 8.987/95). A impossibilidade de execução da atividade também está consignada no art. 75 da Lei /05, porquanto a falência implica o afastamento do devedor de suas atividades. Ainda que de natureza diferente da concessão (contratual), a permissão (ato administrativo) acabou recebendo o mesmo tratamento pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional, ainda que pela doutrina não se confundam. A Constituição Federal no art. 175 e a Lei nº 8.987/95, art. 2º, IV e art. 40 atribuíram um caráter contratual às permissões de serviço público, precedida, inclusive, de licitação. Afirma o art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95 que a permissão de serviço público é um ato precário. O art. 40 da mesma lei expõe que pode inclusive ser revogada unilateralmente. Entretanto é difícil imaginar esta revogação unilateral nas permissões de serviço público, porque as revogações (inconveniência ou inoportunidade) ocorrem em atos unilaterais e não em contratos (os quais são objeto de rescisão). Nem imagine que por interesse público pudesse tal revogação unilateral ocorrer, pois a hipótese de rescisão por interesse público já vem estabelecida no art. 35, II, da Lei nº 8.987/95, que por força do art. 40, parágrafo único, aplica-se às permissões de serviço público. Ademais, dizer que a permissão de serviço público é ato precário e depois afirmar que a mesma é formalizada mediante contrato (ato bilateral) é no mínimo contraditório. Para aumentar as confusões trazidas referentes à permissão, o parágrafo único do art. 40 da Lei 8.987/95, estende às permissões todos os dispositivos da lei, que trabalha, detalhadamente, somente o instituto da concessão. A doutrina acabou por diferenciar, então, as permissões de serviço público, com as características trazidas tanto pela Constituição Federal, quanto pela Lei nº 8.987/95, das permissões de uso de bem público, que aí sim permaneceriam com as características originais do ato administrativo permissão (GASPARINI, 2006, p. 405). De qualquer forma, o art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95 conceituou permissão de serviço público como sendo uma delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. 8

9 É ato administrativo discricionário (ainda que a Lei nº 9.472/97, em seu art. 131, 1º tenha afirmado que a autorização seja ato administrativo vinculado), precário, pelo qual o Poder Público outorga à alguém (interesse privado) o exercício de certa atividade, como exercício profissional de taxista, despachantes, vigilância privada, funcionamento de rádio comunitária, etc. É modalidade de serviço adequada às atividades que não exigem execução direta pela Administração, nem mesmo grande especialização. Não é precedido de licitação e independe da celebração de contrato, pois é ato administrativo (unilateral). Logo, pode ser revogado ou modificado sumariamente, sem direito à indenização (regra geral). Possui previsão na Carta Magna nos arts. 21, XI, XII e 223. Exemplificativamente, cita-se o REsp nº /PI: Para demonstrar que o assunto envolvendo concessão, permissão e autorização de serviços públicos é ainda controvertida, pega-se como exemplo o transporte autônomo de passageiros (táxi), que podem ser explorados por concessão, permissão ou autorização. A Lei nº 8.989/95 que dispõe sobre a isenção de IPI para a aquisição de automóveis e utilização neste tipo de prestação de serviço bem demonstra a confusão. Em seu art. 1º, I aponta que os motoristas profissionais que prestem este tipo de serviço na condição de titular de autorização, permissão ou concessão (...). As cooperativas de trabalho (pessoas jurídicas), entretanto, diz o art. 1º, III da mesma Lei, só podem prestar tal sérvio por permissão ou concessão (aí sim de acordo com o art. 2º, II e IV da Lei nº 8.987/95). No município de Porto Alegre a Lei nº /08 estabelece a classificação dos motoristas profissionais do sistema de táxi estipulando que: Taxista condutor autônomo: é a pessoa física, proprietária de um veículo, que possui permissão dos órgãos municipais; Taxista empregado: é a pessoa física que trabalha em veículo de propriedade de empresa que possui permissão dos órgãos municipais; e, Taxista auxiliar de condutor autônomo: pessoa física que possui autorização para exercer a atividade profissional. Frente à Constituição Federal de 1988 os serviços de transporte autônomo de passageiros (táxis) parecem se incluir naqueles constantes no art. 30, I na qual compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse (preponderantemente) local 9