A desmaterialização dos títulos de crédito

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1 A desmaterialização dos títulos de crédito Gustavo Tavares Borba* Introdução Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo, nele mencionado. Vivante Tal definição prima pela técnica e concisão, posto que, em poucas palavras, abrange as principais características dos títulos de crédito, quais sejam: cartularidade, literalidade e autonomia. Entretanto, devese observar que essa definição foi elaborada no final do século passado, e, pela velocidade das transformações das últimas décadas, seria praticamente impossível que tal instituto permanecesse petrificado, ainda mais em se tratando do direito comercial, que, por sua própria essência, está sujeito a constantes mudanças. O direito comercial existe para solucionar os conflitos provenientes dos negócios mercantis. Com o vertiginoso incremento destes nos últimos tempos, deve a doutrina dos títulos de créditos sofrer algumas mudanças e ajustes para que fique em sintonia com a realidade econômica atual, especialmente no que toca à cartularidade, a qual necessita de reparos e inovações urgentes para atender à economia de massa em que vivemos, sob pena de se tornar anacrônica e servir mais para atrapalhar do que para garantir e agilizar as transações comerciais. Submeter, de forma absoluta, a circulação dos títulos de crédito, nos dias de hoje, a uma cártula, seria, por uma grosseira metáfora, o mesmo que desejar que os carros, nas grandes cidades, permanecessem utilizando as mesmas ruas e estradas existentes antes da década de 50, o que todos sabemos inviável. Portanto, da mesma forma que é necessário abrir novas vias para atender o número cres * Advogado no Rio de Janeiro.

2 86 RDR n 14 Mai./Ago cente de carros, também se fazem necessários novos mecanismos para que os títulos de crédito se adaptem à economia de massa atual. Não há dúvida que a doutrina dos títulos de crédito necessita de uma reestruturação urgente. Caso esta não se efetive, grandes dificuldades surgirão nas relações comerciais, de tal forma que os títulos de crédito perderão boa parte da sua razão de ser, porquanto não terão a agilidade necessária para acompanhar essa dinâmica economia de massa. A prática vem, todavia, engendrando adaptações evidentes. Tullio Ascarelli destaca essa questão da evolução gradual e progressiva do direito, de forma precisa, ao ponderar que 1 as soluções que hoje se nos deparam, obteve-as o direito gradativamente, nem seria, aliás, possível, obtê-las de outro modo, pois que as soluções reais são fruto da experiência e não surgem de chofre, perfeitas e acabadas com uma teoria e decreto. A cartularidade e sua importância na doutrina clássica dos títulos de crédito Como já foi dito, a cártula seria o documento essencial para o exercício do crédito que o título consubstanciaria. Desta forma, para que se ingressasse com uma ação cambial ou mesmo para que tão-somente se cobrasse o crédito, seria necessário apresentar o título, corporificado na cártula. Não havia qualquer possibilidade de se provar e quantificar a dívida cambiária por outro meio e, então, passar a cobrá-la cambialmente, vez que esta cobrança dependia, de maneira imprescindível, da existência e apresentação da cártula. Mesmo no caso de perda ou destruição do título, situação para a qual existe a ação de recuperação de título ao portador, observe-se que se deve constituir um novo título, para só então tornar-se possível a cobrança por via cambial. Títulos escriturais Generalidades Os títulos escriturais são uma espécie de título nominativo. Ambos são títulos cuja circulação se faz mediante um termo de cessão ou de transferência. As transferências do título escritural são anotadas em certos sistemas de registro, que são essenciais à própria transferência; esta independe, portanto, da existência de cártula, pois é considerado titular quem possui seu nome no livro ou sistema competente. O título nominativo não endossável nunca foi muito utilizado na prática comercial, em virtude de ser um título de difícil circulação. Para se transferir esses títulos seria necessário um contrato de transferência de título, que, além de ser um instrumento pouco ágil, acarretaria a 1 Ascarelli, Tullio Panorama do Direito Comercial, Ed. Saraiva, 1947, pg. 104.

3 RDR n 14 Mai./Ago possibilidade da oposição de exceções pessoais relativas a todos os cedentes. Paralelamente aos títulos nominativos surgiram os títulos escriturais, que na realidade são aqueles moldados para as necessidades do mundo moderno. Os títulos escriturais se ajustaram perfeitamente à velocidade da economia de massa em que vivemos. A transferência desses títulos, que não possuem um documento que os represente, é feita por simples ordem ao sistema de registro. Ocorre que esse tipo de transferência, apesar das inúmeras vantagens, apresenta alguns problemas que precisam ser solucionados pelo direito, a fim de garantir a tranqüilidade dessas relações. Na França, ao que parece, a doutrina dos títulos de crédito escriturais encontra-se muito mais desenvolvida, tanto que Hervé Causse aceita a letra de câmbio escritural, e analisa a situação da seguinte forma Deux mécanismes parents méritent d être examinés: d une part la lettre de change-relevé papier, reposant sur une substitution partielle du support papier, d autre part la lettre de change-relevé magnétique où la substitution est totale 2. Continua o mesmo autor: La lettre de change-relevé papier préserve l individualité qu offre la lettre de change classique: seule la circulation du titre s opère par informatique, le document écrit étant réellement émis. L empire du papier demeure lors de l émission et de la présentation au tiré 3. A tendência mundial ao desuso da cártula em uma economia de massa Mesmo na década de 50, a questão da cartularidade já se fazia sentir nas mentes mais aguçadas da época, como na de Tullio Ascarelli, que, no seu livro Panorama do Direito Comercial, dispõe sobre aspectos da evolução, no século XX, dos títulos nominativos, que estariam igualmente sujeitos aos princípios gerais dos títulos de crédito. Segundo o autor supramencionado, o mérito maior do meu Mestre VIVANTE, como lembrava THALLER, está justamente em ter demonstrado a possibilidade de aplicar os princípios dos títulos de 2 Causse, Hervé Les Titres Négociables, 1ª ed., Paris: Litec, 1993; pág 253. Tradução livre: Dois mecanismos semelhantes merecem ser examinados: de uma parte, a letra de câmbio extrato de papel, repousando sobre uma substituição parcial do suporte de papel (I), de outra parte a letra de câmbio extrato magnético, onde a substituição é total (II). 3 Causse, Hervé Obra citada, nota 2, pág Tradução livre: A letra de câmbio extrato de papel preserva a individualidade que oferece a letra de câmbio clássica: somente a circulação do crédito se opera através da informática, pois o documento escrito é realmente emitido. O domínio do papel permanece quando da emissão da apresentação ao sacado.

4 88 RDR n 14 Mai./Ago crédito até aos títulos nominativos, o que, por seu turno, se traduziu na disciplina legislativa destes títulos na legislação francesa, italiana, mexicana, análogas, por sua vez, sob este aspecto, aos princípios adotados na América do Norte 4. Observe-se que os títulos nominativos já representavam uma mudança na doutrina clássica do título de crédito, visto que esses títulos não se transferem com a mera tradição, sendo necessário também o registro no livro do emissor (transfert). A doutrina assimilou as peculiaridades do título nominativo, do mesmo modo que está assimilando as do título escritural. Tudo isso faz parte de uma evolução natural do comércio, que surte efeitos na esfera do Direito Comercial, como sempre ocorreu, e nem poderia ser diferente. Esse desprezo à cártula já se faz sentir inclusive na própria legislação vigente, como é o caso da Lei da Duplicata, que consagra a possibilidade de protestar e cobrar a dívida cambialmente sem a apresentação do título, no caso do aceite presumido (art. 15, II, da Lei nº 5.474/69). Como já foi dito na introdução deste trabalho, a economia de massa em que vivemos não mais comporta os antigos meios de circulação de valores. Todo esse fenômeno dos títulos escriturais representa uma assimilação da prática às necessidades da economia moderna, visto que o papel, como meio para circulação de títulos, não possui a agilidade necessária para o comércio de massa hoje existente. Títulos escriturais Aspectos específicos Os títulos caminham no sentido da desmaterialização, o que já se pode sentir de maneira forte na legislação correspondente às sociedades anônimas. As ações ao portador e endossáveis foram retiradas de nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 8.021/90, que modificou a Lei nº 6.404/76, de forma que só existem, atualmente, as ações nominativas e escriturais, sendo esta nada mais do que uma subespécie da primeira. Esta tendência, que já é realidade no que toca às ações, deverá se fazer sentir em relação a todos os outros tipos de título, em razão da já citada economia de massa em que vivemos, a qual necessita de instrumentos muito mais dinâmicos do que a tradicional cártula. A grande questão que surge, em razão dessa tendência à desmaterialização dos títulos, é a de saber-se se os títulos escriturais seriam ou não uma espécie autônoma de título de crédito, e se necessitariam ou não de uma legislação específica? 4 Ascarelli, Tullio Obra citada, nota 1, pg. 128.

5 RDR n 14 Mai./Ago Segundo o jurista argentino Carlos G. Yomha 5, um dos poucos a abordar o tema, não é necesario ni útil en el estado actual de la ciencia jurídica crear una nueva especie teórica sin el necesario fundamento legal positivo. Creemos que las acciones o las obligaciones escriturales son, desde el punto de vista jurídico, títulos-valores, regidos por las normas que la doutrina ha constituido, pero con peculiares características que no son otra cosa que la sublimación de sus propiedades. Essa matéria, assim como tantas outras no ramo do direito comercial, deve se guiar pela prática mercantil. Os títulos escriturais, com todas as suas necessidades particulares, devem se amoldar às normas pertinentes aos títulos de crédito em geral, e, através das construções doutrinárias que se fizerem necessárias, tentar chegar a um ponto de convergência, de modo a garantir as peculiaridades inerentes ao funcionamento desse novo sistema, ao mesmo tempo em que se respeitem os princípios essenciais dos títulos de crédito. Deve-se, portanto, garantir o funcionamento do sistema de títulos escriturais, tal como vem ocorrendo na prática, porém sempre se buscando soluções, através de construções doutrinarias, que respeitem a Lei Uniforme de Genebra e toda a legislação pertinente. O comercialista argentino supramencionado aborda a questão com maestria ao considerar que é 6 posible y necesario extrapolar las soluciones de los títulos-valores a los títulos-valores escriturales. En estos últimos la necessariedad para la constitución y disposición del derecho está directamente referida a la inscrictión registral que representa al documento. La literalidad está indicada por el registro y éste reenvía a los documentos que disciplinan la emission. En el caso de las obligaciones escriturales, se trata de las condiciones de emisión y las actas de asemblea de obligacionistas, así como en las acciones será el estatuto y los documentos societarios. La autonomía en la adquisición y transmisión del derecho surge como derivación de los principios de la adquisición y transmisión de los bienes muebles y de la posesión vale título, en este caso subsumida em la inscripción registral. Percebe-se, portanto, que nos títulos escriturais, apesar da não corporificação do crédito em um documento, existem também títulosvalores, com a peculiaridade de serem representativos e ideais. Parte da doutrina considera que certas características do título de crédito não poderiam estar presentes no título escritural, tal como a possibilidade de endosso. Entretanto, mesmo aceitando essa posição, deve-se observar que tais características são não-essenciais, e sim 5 Yomha, Carlos Gabriel Tratado de las Obligaciones Negociables, 1ª ed., Buenos Aires: Depalma, 1994; pg Yomha, Carlos Gabriel Obra citada, nota 5, pg. 184.

6 90 RDR n 14 Mai./Ago facultativas, podendo ser ou não exercidas, sem qualquer conseqüência no que toca à validade do título. Chegou-se a um ponto em que a prática e as necessidades dos títulos escriturais se distanciaram de tal forma da legislação, hoje em voga, que se torna imprescindível uma reformulação doutrinária e legal, para regular os títulos escriturais, com todas as suas peculiaridades. Mas, enquanto isto não ocorre, torna-se necessário amoldar a doutrina e as leis atuais às necessidades da economia, buscando-se um ponto de convergência, de modo a preservar a doutrina sem prejudicar as relações comerciais. Sistemas SELIC e CETIP O Banco do Brasil, através da Circular nº 2.727/96, instituiu um Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para os títulos escriturais emitidos pelo governo e para os depósitos interfinanceiros cujos depositários sejam bancos comerciais e caixas econômicas. Adiantou-se às mudanças, o Banco do Brasil, ao disciplinar todo um sistema que servisse eficazmente aos títulos escriturais, utilizando-se de uma rede de computadores LOGON que permite acessar o SELIC, o OFPUB (Sistema de Oferta Pública Formal Eletrônica) e o LEINF (Sistema de Leilão Informal Eletrônico de Moeda e de Títulos), a partir de qualquer estação que esteja conectada à rede de teleprocessamento do computador do SELIC. Desta forma, possibilitou-se aos títulos escriturais do governo um sistema moderno e interligado que permite o registro e transferência de modo rápido e seguro. Os títulos privados, como os Certificados de Depósito Bancário (CDB) e debêntures, transitam e transfere-se no sistema CETIP, do mesmo modo que os títulos públicos transitam no SELIC. O CETIP, Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos, tem a competência de administrar todo esse sistema, fazendo o registro e o processamento eletrônico dos títulos nele negociados, de acordo com a Circular 962. A Circular 962 e a Resolução estabelecem que o depósito dos títulos registrados no Sistema é feito nos respectivos emissores/aceitante, ou em banco múltiplo com carteira comercial ou banco comercial previamente habilitado junto à CETIP, que, num e noutro caso, assumem a qualidade de fieis depositários dos papéis sob sua guarda 7. O sistema poderá receber, para registro, os títulos emitidos ou com aceite das instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco 7 Texto retirado do Manual de Normas e Instruções da Bacen ( ).

7 RDR n 14 Mai./Ago Central do Brasil, ou outras instituições, quando autorizadas pelo Conselho de Administração da CETIP. Por enquanto, só podem participar do Sistema, como titulares de conta de registro, pessoas jurídicas, principalmente bancos; entretanto, a tendência é que esse leque se abra para permitir, inclusive, a participação de pessoas físicas. A propriedade dos títulos registrados no sistema se presume pela posição de titular na conta do CETIP e, cumulativamente, pelo Documento Consolidado de Operações, fornecido sempre que há uma movimentação na conta. O Sistema CETIP, assim como o SELIC, desempenham função essencial no funcionamento de todo esse aparelho escritural, considerada a relevância dos títulos que são transacionados nesse sistema. A circulação dos títulos escriturais Questão de difícil análise, face ao pequeno número de normas a respeito, é a concernente à transferência do título escritural. A regulamentação de sistemas como o CETIP e o SELIC, que infelizmente não é feita através de lei formal, e sim por algumas circulares, nos fornece uma idéia vaga e vacilante sobre o assunto. A transferência desses títulos guarda alguma semelhança com a transferência dos títulos nominativos, que se faz através de um termo de transferência assinado pelo cedente e pelo cessionário e de um registro no livro do emissor; a transmissão da posse se faz mediante registro no livro do emissor (transfert) seguido da emissão de um novo certificado 8. Percebe-se, entretanto, que, no caso dos títulos escriturais, superam-se as dificuldades concernentes ao termo de transferência, um meio pouco ágil para se transferir um título, e adota-se procedimento fundado em simples ordens a serem lançadas em um sistema eletrônico de registro e transferência. Observa-se, todavia, que a transferência do título nominativo (não à ordem) apresenta, quando comparado com o título endossável, várias desvantagens para a circulação do crédito, entre elas se destacando o fato de o crédito ficar muito mais desprotegido, vez que não conta com a corresponsabilidade própria do endosso, além de se afastar da dinâmica própria da circulação de mercado. Acrescente-se, ainda, que, nos termos do artigo 11, da Lei Uniforme de Genebra sobre letra de câmbio e nota promissória, o título de crédito nominativo não à ordem só é transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de créditos. 8 Ascarelli, Tullio Teoria Geral dos Títulos de Crédito, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1969; pág. 224.

8 92 RDR n 14 Mai./Ago Como sabemos, a cessão de crédito faculta ao devedor, nos termos do art do Código Civil, a prerrogativa de opor ao cessionário as exceções que teria contra o cedente. Tal situação decorre da própria noção de cessão de crédito que, segundo o civilista Caio Mário da Silva Pereira, é a sub-rogação do cessionário na qualidade creditória do cedente 9. Desta forma, o cessionário entra na posição do cedente, passando a ter, quanto ao crédito, todos os direitos deste, mas, ficando, em contrapartida, sujeito às exceções pessoais que o devedor poderia levantar contra o cedente. Conclui-se, portanto, pela superioridade do endosso, que além de propiciar uma simples e dinâmica transferência do título, tem a importantíssima característica de obrigar toda a cadeia cambiária, de forma solidária, ao pagamento do crédito. Pode-se afirmar que o crédito se fortalece a cada endosso. Tal vantagem faz com que a quantidade de títulos de crédito à ordem seja muito superior à dos títulos nominativos 10. Alguns autores consideram que os títulos que não podem ser endossados, como os nominativos não à ordem, teriam sua natureza ferida, visto que o escopo do título é a circulação. Seriam, portanto, uma aberração dentro do direito cambial. A maioria da doutrina, contudo, considera que, mesmo nos títulos não à ordem, estariam presentes os requisitos essenciais dos títulos de crédito, quais sejam: o crédito e a confiança. Fran Martins analisa a questão da seguinte forma: fazendo com que o título não circule livremente, a cláusula não à ordem retira do mesmo uma das suas principais funções, permitindo que o título não seja facilmente usado pela circulação através do endosso 11. Diante dessa situação, e transitando para os títulos escriturais, surge a seguinte questão: se o endosso praticamente faz parte da essência do título, por que não permiti-lo quanto aos títulos escriturais? A primeira dificuldade que nos vem à cabeça é a questão da falta da cártula; se não há um documento corpóreo, como se poderia fazer 9 Pereira, Caio Mário da Silva Instituições de Direito Civil Vol. II, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993; pg Ascarelli, Tullio Obra citada na nota 8, pág. 240, nota 71: Nas transferências de direito comum, portanto, será tanto menor a segurança do adquirente quanto mais longa for a cadeia dos precedentes cessionários, pois a multiplicidade das transferências acarreta uma multiplicação das exceções. Nos títulos de crédito, ao contrário, não somente o adquirente se encontra na posição de um terceiro, invulnerável, portanto, às exceções pessoais referentes aos portadores anteriores, mas, nos títulos cambiários, sua posição é, além disso, tanto mais segura quanto mais numerosas forem as transferências anteriores do título, pois cada transferência traz mais um obrigado, responsável solidário pelo pagamento do título. 11 Martins, Fran Títulos de Crédito Vol. I, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997; pg. 18.

9 RDR n 14 Mai./Ago o endosso, tal como prevê a Lei Uniforme de Genebra, no dorso do documento? Com certeza, esse é um sério problema a ser superado. Entretanto, diante das inúmeras vantagens de um título endossável, necessário se faz buscar uma solução, visto que o direito existe para facilitar a vida dos homens, nunca para engessar ou dificultar as relações. Estamos diante da necessidade de reformulação do instituto do endosso, não por mero exercício intelectual, mas sim para adaptá-lo à nova realidade dos títulos escriturais. Estes títulos, que são considerados os títulos do futuro, já utilizados em grande escala, necessitam do endosso para circularem de modo seguro, eficaz e condizente com a economia atual. Pela doutrina e legislação clássicas dos títulos de crédito, como já foi dito, não haveria a possibilidade do endosso dos títulos escriturais, visto que inexistindo a cártula não se poderia efetuar a prevista assinatura no verso, meio hábil para se endossar um título. Entretanto, se fizermos uma reflexão, perceberemos que os próprios títulos escriturais já são uma exceção à doutrina clássica dos títulos de crédito, daí decorrendo que, uma vez aceitos, necessitam de novas adaptações que permitam o funcionamento eficaz desse título, com toda a potencialidade que lhe é possível. Não obstante o peso da doutrina clássica e do devido respeito à tradição, não podemos nos omitir diante da necessidade de mudança oriunda do comércio informatizado de hoje, sendo totalmente retrógrado não admitir, pelo simples apego à tradição, uma evolução doutrinária, que só vantagens traria para as relações comerciais. A evolução é necessária, principalmente na era em que vivemos; entretanto, surge outra dificuldade: como promover essas mudanças sem abalar todo o sistema dos títulos de crédito, que já está formado e consolidado? Se, por um lado, não podemos ficar petrificados no tempo, por outro não podemos mudar, abruptamente, todo um sistema já regulamentado que, de uma maneira ou de outra, ainda serve, de modo eficaz, para regular os títulos de crédito em geral. O que temos aqui é só uma rachadura, não sendo sensato colocar abaixo toda a construção, por causa desse pequeno defeito; muito mais prudente e eficiente seria simplesmente consertar a rachadura, que, uma vez solucionada, não ofereceria qualquer risco para o resto da construção. Necessária se faz uma reformulação doutrinária e legal, no sentido de se regular todas as peculiaridades dos títulos escriturais, porquanto a legislação hoje vigente não está adaptada às suas particularidades, e nem poderia estar, vez que este é um instrumento novo, que sequer existia quando da elaboração dessas leis. Como poderia, então, ser feita uma transferência por endosso nos títulos escriturais?

10 94 RDR n 14 Mai./Ago A dificuldade que surge diz respeito à alegada falta de segurança que o endosso em um título escritural poderia acarretar. Constata-se, entretanto, que os títulos escriturais já existem há algum tempo, sendo criados e transferidos dentro de sistemas, como o SELIC e o CETIP, sem apresentar problemas maiores do que os outros títulos, que têm sua criação e circulação baseadas na cártula. Os sistemas de computação, hoje existentes, possuem um alto grau de segurança, que através de desenvolvidos sistemas de criptografia tornam praticamente impossível a alguém de fora violar o sistema. Não haveria, portanto, inconveniente algum em permitir o endosso dentro de seus sistemas, e, caso se queira utilizar uma garantia extra, poder-se-ia fazer um endosso escrito à parte que ficaria arquivado no sistema responsável. Esse sistema se basearia na idéia, já abordada por alguns escritores, da cártula eletrônica, ou seja, dentro dos sistemas de computadores estaria salvaguardada uma cártula eletrônica, que daria segurança ao título, tal como o papel. Desta forma, toda uma cadeia cambiária poderia constar dentro da memória do computador, de forma tão ou mais segura do que quando estava expressa em tinta no próprio documento. O receio de uma fraude dentro desses sistemas de registros é infundado, posto que muito mais fácil seria a falsificação de um documento ou de uma mera assinatura. Hervé Causse constrói, quanto à questão da possibilidade de novas formas de escrito, que não o de tinta sobre papel, interessante teoria; segundo o comercialista francês, Tout d abord, on doit souligner que le concept d écriture se distingue de celui de papier. Historiquement, l écriture a précédé le papier (...) elle lui succèdera. L écrit s oppose à la parole et non au papier ou à tout autre matière servant de support 12. Além do mais, existem as listagens que confirmam a titularidade, o valor e, se for o caso, a venda. Há ainda o chamado extrato de conta de depósito, que, apesar de não ter valor cambial, pode constituir prova, no caso de um hipotético problema no sistema de registro. A teoria da cártula eletrônica O que acontece, atualmente, é uma substituição dos meios convencionais de armazenar informação, por outros métodos mais modernos e eficientes. A tecnologia moderna trouxe novas possibilidades para armazenar e transferir informações; estamos no que se convencionou chamar de era da informação. 12 Causse, Hervé Obra citada, nota 2; pg Tradução livre: De logo, deve-se assinalar que o conceito de escritura se distingue daquele de papel. Historicamente, o escrito precedeu o papel (...) ele o sucederá. O escrito se opõe à palavra e não ao papel ou a toda outra matéria que sirva de suporte.

11 RDR n 14 Mai./Ago Hoje em dia, podemos nos comunicar com o outro lado do mundo por intermédio de uma rede interligada de computadores. A quantidade de informação que podemos mandar, em frações de segundos, para outro lugar, é extraordinária. Podendo o comércio em geral utilizar-se desses meios muito mais rápidos, ágeis, e baratos, para realizar seus negócios, não haveria razão para que continuasse a fazê-los através de meios obsoletos, colocando-se na contramão do progresso. No passado, não havia nada mais eficiente para corporificar um título de crédito do que o papel, e, com base nesse fato, foi criada toda a teoria do título de crédito, na qual a cártula, como papel que corporifica o direito, era elemento essencial. Ocorre que, atualmente, por existirem meios muito mais eficientes para transportar informações, criou-se a teoria da cártula eletrônica, com o fim de amoldar o princípio da cartularidade aos tempos modernos. A cártula eletrônica seria, portanto, nada mais que o conjunto de dados do título consubstanciados na memória ou registro magnético de um sistema de computação. Se pensarmos na cártula como o meio que permite o reconhecimento do titular e do direito contido no título, chegaremos à conclusão que não faz muita diferença se o título está corporificado em um papel ou na memória de um computador. Se a corporificação do título no papel vem perdendo espaço com o advento dos títulos escriturais, não resta outra opção viável ao direito senão absorver essas mudanças, tentando regular os sistemas nos quais esses títulos são registrados, e aceitando o fato de que a falta de um papel corporificando o título não inviabiliza sua existência, visto que a cartularidade continua preservada (concretizada) na memória de um sistema eletrônico. Esses sistemas computadorizados, nos quais os títulos escriturais são registrados, devem depender de autorização do governo para funcionar, a fim de que disponham de segurança, fiscalização e credibilidade. Outro ponto a se discutir seria a questão da assinatura. Como seria possível a assinatura se o título é escritural? Hervé Causse considera que La question de la signature pose plus un problème de société qu un problème strictement juridique: peut-on accorder la valeur de la signature d un individu à une identification informatique, électronique ou magnétique? (...) Certains prétendent d ailleurs qu en aménager un mode magnétique est possible Causse, Hervé Obra citada, nota 2; pg Tradução livre: A questão da assinatura não é um problema estritamente jurídico: pode-se vincular a assinatura de um indivíduo a uma identificação informatizada, eletrônica ou magnética? (...) Alguns entendem possível substituir a assinatura manuscrita pela magnética.

12 96 RDR n 14 Mai./Ago As ponderações de Causse estão, certamente, dentro da realidade atual. Como exemplo, podemos citar os cartões de bancos, onde as pessoas sacam dinheiro nas caixas eletrônicas mediante a digitação de um código sigiloso que só o cliente da conta possui, ou seja, faz-se uma operação bancária sem qualquer assinatura manuscrita. Essa tendência deve ser expandida para outras áreas do comércio, e por que não para os títulos de crédito? Questão processual A questão processual que surge, face à desmaterialização peculiar dos títulos escriturais, diz respeito ao processo de execução no caso de inadimplemento da obrigação consubstanciada no título. O Código de Processo Civil, no art. 614, inciso I, estabelece que o credor deve instruir a Ação de Execução por Título Extrajudicial com o próprio título executivo, o que, por uma interpretação restritiva, tornaria inviável uma execução embasada num título escritural, que, como sabemos, não possui papel. Paulo Salvador Frontini, ao analisar a questão em seu trabalho Títulos de Crédito e Títulos Circulatórios: que futuro a informática lhes reserva? 14, dispõe que, se, através do computador, formam-se documentos escriturais, desprovidos da assinatura do devedor, mas não deixam de ser prova escrita sem eficácia de título executivo, através da ação monitória fica viabilizado ao credor o acesso à formação de título executivo extrajudicial. Ao meu ver, apesar de o título escritural não possuir um documento corpóreo (título em papel) onde os direitos nele contidos estão expressos, ele possui todas essas informações no sistema computadorizado onde está registrado. Destarte, em virtude da impossibilidade de levar o próprio sistema de registro para o juízo, devem os documentos dele extraídos serem considerados idôneos para embasar uma ação executiva, em virtude de serem os únicos documentos materiais existentes. O título escritural está na memória do computador, podendo, portanto, sua execução ser instruída tão-somente com um documento corpóreo dele extraído (extrato impresso). Hervé Causse coloca em xeque a posição dos que não aceitam os títulos sem papel, através da seguinte indagação: l écrit est un ensemble de signes représentant une pensée dont la reproduction sur un support matériel en assure la diffusion. Pourquoi ne pas convenir que la traite peut être écrite sur autre chose que sur un rectangle de papier? Frontini, Paulo Salvador RT-730 agosto de 1996, 85º ano, pg Causse, Hervé Obra citada, nota 2; pg Tradução livre: Segundo entendemos, o escrito é um conjunto de sinais representando um pensamento do qual a reprodução sobre um suporte material assegura sua difusão. Por que não concordar que o título pode ser escrito em outra coisa que não seja um retângulo de papel?

13 RDR n 14 Mai./Ago Quando o Código de Processo Civil prevê que é necessário instruir a petição inicial com o título executivo, estava considerando os títulos de crédito ao portador, endossáveis e nominativos que, por possuírem uma cártula, são passíveis de serem juntados aos autos. Diferentemente, os títulos escriturais não podem ser tão facilmente juntados nos autos, em razão de estarem consubstanciados unicamente na memória de um computador. Portanto, mister se faz interpretar extensivamente a norma processual, de modo a permitir que um documento emitido pelo sistema no qual o título está registrado possa também embasar a execução por título extrajudicial, de forma idêntica ao que ocorre nos demais títulos (os que possuem cártula). Idêntica problemática surge em relação ao protesto desses títulos. Os cartórios, perplexos diante dessa situação, não o vêm admitindo. Por razões óbvias, tudo que se disse em relação à viabilidade da execução dos títulos escriturais se aplica ao protesto, que com muito mais facilidade deve ser admitido. Atente-se, entretanto, para circunstância de que a nova lei de protesto, Lei nº 9.492, promulgada recentemente (10/09/97), permite, no seu art. 8º, parágrafo único, que se proteste por indicação as duplicatas criadas por meio magnético ou de gravação eletrônica. Art. 8º... Parágrafo único. Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestações de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas. Visualiza-se, aí, uma norma legal que desprezou a cártula para fins de protesto de duplicata. Inexistindo qualquer motivo para que essa norma não se aplique aos outros títulos de crédito, quando revistam a forma escritural, consideramos que ela deve ser aplicada, analogicamente, a todos os títulos dessa natureza. Carlos Maximiliano, em sua obra clássica, Hermenêutica e Aplicação do Direito, analisa, com profunda sabedoria, a questão da interpretação evolutiva, definindo sua dogmática da seguinte forma: insistem em inquirir da vontade geradora dos dispositivos, porém permite que se observe não só o que o legislador quis, mas também o que quereria, se vivesse no meio atual, enfrentasse determinado caso concreto hodierno, ou compenetrasse das necessidades contemporâneas de garantias, não suspeitadas pelos antepassados. 16 Continuando sua análise, Carlos Maximiliano afirma que os adeptos da doutrina evolutiva realizam cada dia obra de justiça, de ciência, de progresso; amoldam-se às necessidades da prática; ante a impos- 16 Maximiliano, Carlos Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9ª ed./2ª tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1981; pg. 47.

14 98 RDR n 14 Mai./Ago sibilidade de alterar com intervalos breves os textos positivos, seguem vereda segura: plasmado o Direito em uma forma ampla, dútil, adaptam-no, pela interpretação, às exigências sociais imprevistas, às variações sucessivas do meio 17. Diante das palavras precisas do mestre da hermenêutica, pouco resta a acrescentar. O direito deve se amoldar às novas situações fáticas, vez que é apenas um meio para solucionar os conflitos, e não um fim fechado em si mesmo. O espírito da lei, como conjunto de disposições legais e princípios, deve ser evocado para preencher as lacunas. Não deve, pois, haver dúvida quanto à possibilidade de executar o título escritural, tendo como base o extrato do sistema em que está registrado, vez que este é o único papel legítimo para caracterizar o título. Esse extrato tem seu valor definido pelo sistema em que foram lançados os títulos escriturais, disto resultando sua credibilidade. Obviamente, nos embargos à execução, o devedor, alegando erro no extrato, poderá requerer a apresentação do documento por ele assinado em que autorizou a emissão do título ou se obrigou a pagá-lo. Entretanto, isto será apenas um processo de comprovação do título, só necessário em casos especiais; ou seja, para se executar, basta o extrato que comprove o título, sendo de apresentar-se o documento supra-referido apenas quando se alegue erro no extrato. Deve-se ressaltar que, infelizmente, a prática jurídica brasileira, ainda muito arraigada à idéia de cartularidade, não vem permitindo a execução dos títulos escriturais e nem, tampouco, seu protesto. Essa posição não merece prosperar. Teoria do endosso a título de procuração Adotando posição peculiar, H. Causse considera que o endosso dos títulos escriturais seria a título de procuração, visto que a instituição onde os títulos estivessem custodiados receberia do titular uma procuração com poderes para endossar, sendo, portanto, a transferência feita pela instituição nada mais que um endosso por procuração. Essa teoria é, por um lado, extremamente eficaz, vez que supera o problema da assinatura. Possuindo a instituição procuração para endossar, ficarão muito mais ágeis as transações do sistema, uma vez que este poderá efetuar as operações assim que receber a ordem do titular, não sendo necessário nenhum outro documento formal para efetivar o negócio. Por outro lado, só seria viável essa procuração nos casos de estrita confiança, visto que o sistema de registro passaria a ter poderes quase absolutos, no que toca à transferência dos títulos nele registrados. 17 Maximiliano, Carlos Obra citada, nota 16; pg. 47.

15 RDR n 14 Mai./Ago No caso de se desejar maior segurança, essa procuração deverá ser específica para uma dada transferência, visto que uma procuração genérica implicaria em um campo de liberdade muito grande para o arbítrio da entidade responsável. Entretanto, via de regra, essa procuração deve ser outorgada com base na confiança, possuindo o sistema plena capacidade para transferir os títulos. A instituição figuraria como uma espécie de administradora dos títulos, ficando, portanto, responsável, perante o titular, por atos de negligência, imprudência, imperícia, ou qualquer atitude culposa que resultasse em prejuízo para o titular dos títulos. Depósito de títulos escriturais O contrato de depósito é regulado pelo Código Civil, o qual estabelece, no art , que Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositário o reclame. (grifo nosso) Seria, então, possível o depósito dos títulos escriturais? A resposta depende de se considerar o título escritural como objeto móvel ou não. Caso se opte pela primeira hipótese, tornar-se-á possível o depósito dos títulos escriturais, de modo idêntico ao que ocorre com os demais títulos, os que possuem cártula. Quanto à mobilidade do título escritural, não cabe muita discussão, visto que o próprio Cód. Civil entende os direitos de obrigação como bens móveis (art. 48, II). Desta forma, a questão determinante para o deslinde do problema seria a de considerar o título escritural como sendo um objeto ou não. Observa-se que, quando o legislador usou a expressão objeto, no artigo supracitado, utilizou-a no sentido de bem ou coisa, que podem ser tanto corpóreas como incorpóreas. O próprio Código Civil, no seu Livro II, entitulado Dos Bens, trata dos bens corpóreos e dos incorpóreos, havendo, inclusive, referências expressas a estes, como, por exemplo, no art. 48, inciso II, que considera os direitos de obrigações como bens móveis. Em momento algum a legislação pertinente ao depósito, arts e ss., do Cód. Civil, estabelece que o objeto depositado deva ser necessariamente corpóreo. Acontece que, até algum tempo atrás, havia uma impossibilidade física de se depositar um bem incorpóreo. Como se poderia depositar um direito (não corporificado em um documento)? Os títulos escriturais, como já foi dito exaustivamente neste trabalho, representam uma inovação não só conceitual mas também tecnológica, que implica em uma nova dimensão estrutural. Até sua elaboração não havia como se custodiar um bem imaterial, visto que esses bens, via de regra, não podem ser aprisionados, depositados, ou guardados.

16 100 RDR n 14 Mai./Ago Orlado Gomes, ao analisar o contrato em questão depósito, dispõe que a custódia da coisa constitui a principal obrigação do depositário. Incumbe-lhe guardá-la e conservá-la com o cuidado e diligência (...) 18. É pacífico em nossa doutrina que os títulos escriturais estão sob a custódia do sistema onde estão registrados, e nem poderia ser diferente, visto que tais títulos estão sob a responsabilidade desses sistemas, os quais têm a obrigação de por eles zelar. Desta forma, não havendo qualquer dúvida de que o título escritural está sob o domínio e cuidado do sistema onde foi registrado, por que não admitir o seu depósito no mesmo? O fato de ser o título incorpóreo não constitui óbice para o depósito, posto que, como já foi dito, não há nenhum impedimento jurídico para tanto. Quanto ao impedimento físico, já não mais existe, visto que os títulos escriturais são passíveis de ficarem guardados em um sistema de computadores. Quando o título escritural for criado e registrado num sistema autorizado, estará sendo, concomitantemente, depositado no mesmo. Com essa interpretação, que representa a evolução natural do instituto, passa o titular a gozar de todas as proteções pertinentes ao depósito, ficando a empresa ou sistema de registro responsável pelo título tal qual o depositário, inclusive sujeito, nas pessoas de seus representantes legais, às penas de depositário infiel. Por outro lado, os sistemas de depósito passariam a contar com todas as prerrogativas do depositário, tal como o direito de retenção da coisa no caso de não pagamento das despesas efetuadas (art , do Cód. Civil). A própria Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76) prevê a possibilidade de depósito de ações escriturais, no seu art. 34, caput: O estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados. (grifo nosso) Quando a Lei nº 6.404/76 permite o depósito das ações escriturais, está consagrando, analogicamente, a possibilidade de depósito de todos os tipos de títulos escriturais, posto que todos são títulos incorpóreos. Esse artigo, da Lei das S.A., representa um avanço na teoria dos contratos de depósito, visto que se desprende da idéia de objeto como coisa corpórea, passando a entender objeto no sentido de bem, que tanto pode ser corpóreo como incorpóreo. A Instrução CVM nº 89, de 1988, acompanha essa tendência, no seu art. 12, que prevê expressamente a possibilidade do depósito, não só de ações escriturais, mas também de todos e quaisquer valores 18 Gomes, Orlando Contratos, 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997; pg. 404.

17 RDR n 14 Mai./Ago mobiliários escriturais, de acordo com a nova redação do art. 21, modificado pela Instrução CVM nº 261/97. Havendo, portanto, a possibilidade do depósito, como de fato há, no caso dos títulos escriturais, deve-se evoluir para a legitimação do depósito desses títulos, posto que, não se estará, de modo algum, conflitando com a doutrina do contrato de depósito, e sim fazendo uma interpretação evolutiva para essa nova realidade que surge. Por outra linha de pensamento, poder-se-ia admitir o depósito dos títulos escriturais em razão de sua assimilação aos outros títulos; ocorreria, portanto, uma extrapolação do regime para aplicá-lo a outro fenômeno que apresenta características similares. Carlos G. Yomha, autor dessa tese, defende a sua posição nos seguintes termos: Esta asimilación es lo que permite una adecuación no traumática al orden establecido para los títulos-valores cartulales. Ello hace posible, por ejemplo, su depósito ideal em los regimes de depósito colectivo, (...) 19. Por uma tese ou outra, caminha-se em direção à possibilidade do depósito dos títulos escriturais, obtendo-se assim maiores garantias para as relações envolvidas. Conclusão Depois de passarmos pela idéia da riqueza representada pela propriedade (época medieval) e pelo dinheiro (época moderna), vivemos no mundo contemporâneo a chamada era da informação. A informática permite a troca de informações entre todos os lugares do mundo com uma velocidade e eficiência inimagináveis. Fenômenos como a internet evidenciam, de forma clara, essa verdadeira revolução nos meios de comunicação. Tudo sofre a influência dessa nova situação, visto que o planeta como um todo está interligado por uma rede corrente de informações. Por maiores que sejam as distâncias físicas, a distância tecnológica é irrisória, visto que qualquer lugar do mundo pode ser facilmente atingido pela comunicação globalizada, que funciona via satélite. Os títulos de crédito escriturais, ao se utilizarem dessa tecnologia, possibilitam maior agilidade nas transações cambiárias. Com esses sistemas de registros de títulos escriturais pode-se, com muito mais facilidade e de forma imediata, participar, por exemplo, de um título que se originou a milhas de distância. Não é mais necessário o transporte de papel, que demandava tempo e trabalho, elementos de suma importância na economia atual. O progresso é inevitável, e, em maior ou menor tempo, acabará por prevalecer a interpretação mais avançada, admitindo-se, de forma 19 Yomha, Carlos Gabriel Obra citada, nota 5; pg. 183.

18 102 RDR n 14 Mai./Ago ampla, os títulos escriturais com todas as suas peculiaridades e desdobramentos. A circulação dos títulos escriturais por todos os meios pertinentes aos títulos de crédito em geral, inclusive por endosso, tende a ser permitida. A construção doutrinária da cártula eletrônica viabiliza a construção de uma verdadeira corrente cambiária dentro da memória do computador. A economia de massa hoje vigente não comporta as transações baseadas no papel. A tecnologia, única opção viável diante do volume de títulos hoje existentes, deve ser absorvida pelo direito, assim como já foi pela economia, sob pena de se estabelecer o caos nas relações mercantis. Faz-se, pois, urgente uma reestruturação da doutrina e da legislação dos títulos de crédito, posto que fenômenos novos, como os dos títulos escriturais, apesar de já se fazerem presentes de forma acentuada na prática, ainda transitam de forma assistemática.

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