VANTAGENS E DESVANTAGENS DO PREGÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU VANTAGENS E DESVANTAGENS DO PREGÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Por: Bárbara Chaves Pereira Orientador Prof. Mario Luiz Trindade Rocha Rio de Janeiro-RJ 2014

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU VANTAGENS E DESVANTAGENS DO PREGÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Por: Bárbara Chaves Pereira Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Gestão Pública. Orientador: Prof. Mario Luiz Trindade Rocha Rio de Janeiro-RJ 2014

3 AGRADECIMENTOS Agradeço a todos os que me auxiliaram direta ou indiretamente na elaboração desse trabalho.

4 RESUMO O tema deste trabalho diz respeito às licitações públicas no Brasil, mais especificamente à modalidade pregão, com o seguinte objetivo: demonstrar através da análise das vantagens e desvantagens a preferência dos órgãos da Administração Pública na utilização do pregão, sempre que for aplicável. Inicialmente, é apresentado de forma sintética um histórico das licitações, os princípios que norteiam as aquisições públicas, e as demais modalidades de licitação. Posteriormente, a modalidade pregão, é detalhada, expondo suas formas, fases, as funções do pregoeiro, demonstrando através de seus aspectos ser possível selecionar a proposta mais vantajosa, ter agilidade e transparência no processo licitatório, eficiência na contratação e proporcionar economia aos cofres públicos. Palavras Chave: Licitação; Pregão; Administração Pública.

5 METODOLÓGIA No presente trabalho foi utilizada a pesquisa bibliográfica como o procedimento metodológico para atingir os objetivos propostos nesta pesquisa científica desenvolvida. Os dados estão fundamentados na análise documental sobre a conceituação geral existente sobre Contrato e Licitação contida nos dispositivos legais, e comentários efetuados pelos diversos autores como Marçal Justen Filho, Hely Lopes Meirelles, Carlos Pinto Coelho Motta, entre outros, bem como, na experiência pessoal da prática na área de licitações em um órgão Público Federal.

6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 7 CAPITULO I HISTÓRICO E EMBASAMENTO TEÓRICO Histórico das Licitações Públicas no Brasil Princípios da Administração Pública Os Princípios do Processo Licitatório Modalidades de Licitação previstas na Lei Federal 8.666/ Concorrência Tomada de Preços Convite Concurso Leilão Dispensa e Inexigibilidade Regime Diferenciado de Contratações RDC CAPITULO II - PREGÃO Objetivo Bens e serviços comuns Pregão Presencial e Pregão Eletrônico Fases do Pregão, destacando-se sua forma eletrônica As funções do Pregoeiro e da Equipe de apoio As Leis Complementares 123/2006 e 147/2014 aplicadas ao Pregão Pregão e o Sistema de Registro de Preços (SRP) CAPÍTULO III VANTAGENS E DESVANTAGENS DO PREGÃO Vantagens na utilização do Pregão Desvantagens na utilização do Pregão Resumo da Vantagens e Desvantagens na utilização do Pregão Observações sobre a utilização do pregão CONCLUSÃO REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS... 49

7 INTRODUÇÃO Prestar serviços de qualidade, de forma mais econômica e ao mesmo tempo com eficiência e eficácia, sempre em conformidade com a legislação existente e obedecendo os princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), que norteiam os atos administrativos, são preocupações do gestor público atualmente. E nas contratações públicas, além dos princípios retro mencionados, há também que ser obedecido pelo gestor público os princípios da igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e isonomia. Manter a igualdade de condições no processo licitatório é fundamental para a realização de uma Administração transparente, responsável, eficiente, voltada para atender o interesse Público. Nesse sentido, em 1993, foi criada a Lei Federal 8.666, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, referentes a obras, serviços, compras, alienações, concessões e permissões no âmbito de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, estendendo-se também, aos fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista controladas direta ou indiretamente por qualquer dos entes da Federação. Há em seu texto cinco modalidades a ser utilizada, de acordo com o objeto e o valor estimado para contratações. São elas: concurso, concorrência, leilão, tomada de preços ou convite. De acordo com Rigolin e Bottino (2011): A Lei Federal 8.666/1993 teve como um de seus objetivos, obrigar toda e qualquer entidade pública a seguir as normas gerais ali estabelecidas e através do seu cumprimento rigoroso, impedir aventuras, afoitezas, liberalidades ou abuso do dinheiro público. (RIGOLIN e BOTTINO apud SOUZA, 2011, p 11). Mas, as modalidades retro mencionadas não atendiam com eficiência o modelo de Estado Gerencial. É da necessidade de uma contratação que ao mesmo tempo proporcione economicidade ao erário, 7

8 seja ágil e obedeça os princípios administrativos que surge o pregão, inovando o processo licitatório. Embora existam muitas vantagens na utilização dessa modalidade em comparação com as demais definidas na Lei 8.666/93, há também muitas brechas, espaços nas lei que determinam as contratações públicas brasileiras, constituindo assim em desvantagens no seu uso. Assim, esse trabalho tem como objetivo geral mostrar através da análise das vantagens e desvantagens porque o pregão é a modalidade de licitação mais utilizada, sempre que for aplicável. E como objetivos específicos temos: apresentar um histórico das licitações no Brasil; citar os princípios que norteiam a Administração Pública; abordar de forma geral a Lei 8.666/93; detalhar o pregão, com suas fases e características; identificar e analisar vantagens e desvantagens na utilização do pregão. A justificativa para elaboração desse trabalho está na tentativa de conscientizar tanto o gestor público como o cidadão sobre a importância no gerenciamento de compras do governo, principalmente quanto ao uso do pregão, pois para que sejam realmente vantajosas para a administração e, consequentemente, para toda sociedade, devem ser sempre transparentes, focados sempre no princípio da supremacia do interesse público. Assim, esse trabalho foi estruturado da seguinte forma: No capítulo I, são apresentados o histórico das licitações públicas no Brasil; os princípios da Administração Pública e do processo licitatório; as modalidades de licitação; dispensa e inexigibilidade; e o regime diferenciado de contratação. No capítulo II, foi detalhada a modalidade pregão, apresentando as características, as formas; fases; o pregoeiro; o sistema de registro de preços; as Leis Complementares aplicadas ao pregão. E no capítulo 8

9 III, são expostas as vantagens e as desvantagens na sua utilização e observações sobre seu uso. 9

10 CAPITULO I HISTÓRICO E EMBASAMENTO TEÓRICO 1.1 Histórico das Licitações Públicas no Brasil Segundo Meirelles (1999: 246): Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. No Brasil, esse procedimento administrativo sofreu transformações ao longo do tempo. Existem registros de dispositivos legais sobre compras, alienações, contratações que foram moldando as leis atuais. Dentre eles podemos citar: o Decreto nº 2.926/1862, que regulamentava as compras e alienações, que fora complementado com outras diversas leis, se estruturando dentro do âmbito federal com o Decreto nº 4.536/1922, tendo sua sistematização com o Decreto-Lei nº 200/1962 que estabeleceu a reforma administrativa no âmbito federal, sendo estendida à administração estadual e municipal através da Lei nº 5.45/1968. Com o processo de democratização, buscou-se uma nova maneira de governar. Nesse contexto, surge Decreto-Lei nº 2.300/86, atualizado em 1987, com os Decretos lei nº e que trouxe importantes avanços no processo licitatório, pois pela primeira vez, se instituiu o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, reunindo normas gerais e especificas relacionada à matéria licitação. Com o advento da Constituição de 1988, no art. 37, inciso XXI a licitação recebeu status de princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os entes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Segundo Gonçalves (2010), o fato de ter sido alçado ao status de princípio constitucional é importantíssimo para a análise do procedimento licitatório dentro do ordenamento jurídico, e está 10

11 intimamente ligado aos princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público que são princípios norteadores da atividade estatal. De acordo com o art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal de 1988: Compete privativamente a União Legislar sobre: (...) XVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas (...). Assim, em 21 de junho de 1993 a União promulgou a Lei nº 8666, que instituiu normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública, no âmbito da União, Estados e Municípios. Constituiu um marco na aplicação do processo licitatório no Brasil. Da necessidade de dar celeridade e eficiência ao processo de contratação surge, inicialmente, com o advento da Lei Geral de Telecomunicações LGT, Lei 9.472/1997, que criou uma autarquia federal: a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), que com sua independência administrativa e autonomia para criação de novas regras na sua organização, possibilitou um regime próprio de contratações, nasce o embrião da modalidade que conhecemos hoje como pregão, que trouxe inovações importantes para a contratação pública. Após quase dois anos e meio de resultados positivos na ANATEL, o Governo Federal ampliou esta modalidade para a Administração Pública. Como a Lei 8.666/93 não permite a criação de novas modalidades de licitação nem tampouco combiná-las, foi feita a alteração primeiramente por meio da Medida Provisória de 04 de maio de 2000, que foi reeditada por dezoito meses e do Decreto 3.555/2000, que possibilitaram a utilização do pregão pela União, até a criação da Lei Federal /2002 que permitiu à todas as esferas da Administração Pública a utilização do pregão. Posteriormente, como o avanço da internet surge o decreto n /05, que regulamenta o pregão eletrônico, que tornou ainda mais dinânmico o processo de contratação, ampliando a concorrência entre os licitantes, possibilitando o acompanhamento em tempo real, do 11

12 processo licitatório. Deve-se destacar que a União é o único ente federativo obrigado a utilizar essa modalidade para contratação de bens ou serviços comuns. É importante frisar que a Lei 8.666/1993 subsidia a lei do pregão, já que essa última não tem toda a regulamentação sobre licitações e contratos. Existe uma necessidade de reformar e atualizar da lei 8.666/93, com mais de duas décadas de existência, e também as demais normas referentes a contratações públicas tanto para se adequar ao novo contexto mundial, mais dinâmico, que exige maior flexibilidade, e resultados rápidos como também para diminuir as brechas existente e diversas interpretações existentes da legislação, fruto de alterações, complementações e remendos sofridos nos dispositivos legais existentes e que muitas vezes dão margem para licitações suspeitas, obras inacabadas, com custo superfaturado, e até mesmo desnecessárias. 1.2 Princípios da Administração Pública Os princípios que regem e norteiam a Administração Pública foram determinados na Constituição Federal de 1988 do Brasil, no seu Art. 37: A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... Sobre o princípio da legalidade, Meirelles (2012) declara: (...) a legalidade, como princípio de administração significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e as exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELLES apud ANDRADE, T., 2012: 1). O princípio da impessoalidade Seresuela (2002: 01) exemplifica que os atos administrativos devem ser destinados a coletividade, sem privilégios, sendo que os atos e provimentos administrativos são 12

13 atribuídos não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão em nome do qual age o funcionário. Quanto ao princípio da moralidade Cardoso (2002) define da seguinte forma: Entende-se por princípio da moralidade, a nosso ver, aquele que determina que os atos da Administração Pública devam estar inteiramente conformados aos padrões éticos dominantes na sociedade para a gestão dos bens e interesses públicos, sob pena de invalidade jurídica. (CARDOSO apud ibid: 01). Segundo Cardoso (2002), o princípio da publicidade, pode ser assim definido: (...) aquele que exige, nas formas admitidas em Direito, e dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos, a obrigatória divulgação dos atos da Administração Pública, com o objetivo de permitir seu conhecimento e controle pelos órgãos estatais competentes e por toda a sociedade. (CARDOSO apud ibid: 01). E a partir da Emenda Constitucional nº 19 de 1998, foi acrescentado a Constituição o princípio da eficiência. De acordo com Meirelles (2002): Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (MEIRELLES apud ibid: 01). Esses cinco princípios instituídos pela Carta Magna de 88, são a base das legislações relacionados aos atos realizados pelo gestor público, dentre eles os relacionados às contratações públicas. 1.3 Os Princípios do Processo Licitatório Existem outros princípios que devem ser seguidos, além dos já mencionados. Há a seguinte determinação na lei 8666/93: Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da 13

14 licitatório: publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Meirelles (1999), resume assim os princípios do processo Procedimento formal - impõe a vinculação da licitação às exigências legais, que além da lei também estão contidas no regulamento, no caderno de obrigações e até no próprio edital ou convite. Publicidade de seus atos - abrange desde os avisos da abertura da licitação até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões. A igualdade entre os licitantes - impede a discriminação entre os participantes do certame, seja através de cláusulas do edital, seja mediante julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desiguais. Sigilo na apresentação das propostas - é consectário da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o licitante que conhecesse a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua. Vinculação ao edital - é o princípio básico de toda licitação. O edital é a lei interna da licitação, e desta forma, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu. Julgamento objetivo - se baseia nos critérios indicados no edital e nas propostas apresentadas. O julgamento das licitações deve se basear em fatores concretos definidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Adjudicação compulsória - impede que após a conclusão do procedimento licitatório o seu objeto seja atribuído a outra empresa que não seja a vencedora do certame. 14

15 Probidade administrativa - é dever de todo administrador público que tenha uma conduta honesta e leal, atendendo a todos os princípios da administração. 1.4 Modalidades de Licitação previstas na Lei Federal 8.666/93 A Lei Federal 8.666/1993, definiu em seu artigo 22 as modalidades de licitação (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), que são determinadas de acordo com o objeto a ser contratado ou conforme o valor de referência, e os tipos permitidos (de menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço e de maior oferta, nos casos de alienação de bens ou concessão do direito real de uso). Quanto aos limites, tendo em vista o valor estimado da contratação, temos a seguinte redação na Lei das Licitações: Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ ,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência: acima de R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ ,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) Cada modalidade tem características próprias e se destinam a determinados tipos de contratação, conforme apresentado a seguir Concorrência Art. 22, 1 o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação 15

16 preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. (LEI 8.666/93, CAPITULO II, SEÇÃO I). A Concorrência foi a primeira modalidade de licitação existente e é a mais ampla, pois possui o menor número de restrições e exigências para com os licitantes. Utilizada para contratos de grande valor. A lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, em seu artigo 2º, inciso II, diz que nos casos de concessão de serviços públicos, a modalidade de licitação obrigatória será a concorrência, não importando qual seja o valor. Também exige-se a licitação na modalidade concorrência para as Parcerias Público-Privadas, conforme previsto no art. 10 da Lei /04, que institui as normas gerais para licitação e contratação dessas parcerias no âmbito da Administração Pública. Há ainda a previsão legal para a utilização da modalidade concorrência para a compra e venda de bens imóveis, salvo exceções, nesse último caso, conforme prevê os artigos 17, inciso I, e 19, inciso III da Lei de Licitações. Cabe salientar que a Lei Federal 8.666/1993 em seu art. 21, inciso I, alínea b, prevê que é de 45 (quarenta e cinco) dias anteriores a data de realização da licitação, o prazo para publicação do edital, prazo este quando se tratar de concorrência em regime de empreitada integral ou licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço. Já o inciso II, alínea a, do artigo retro, estipula o prazo de 30 (trinta) dias para publicação de edital nos casos não citados anteriormente Tomada de Preços Art.22, 2 o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. (LEI 8.666/93, CAPITULO II, SEÇÃO I). 16

17 Como se vê no texto legal, essa modalidade tem como exigência a existência de uma habilitação prévia dos licitantes através de registro cadastral. Segundo Meirelles (1999), essa verificação é feita confrontando os dados constantes dos certificados de registro dos interessados, e quando for necessário, se os licitantes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital. Os prazos de publicação de editais de tomada de preços, são de 30 (trinta dias) quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço, e de 15 (quinze dias) para outros casos que não desses tipos Convite Art. 22, 3 o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. (LEI 8.666/93, CAPITULO II, SEÇÃO I). O convite é utilizado para objeto de pequeno vulto econômico, possui um universo muito reduzido de participantes e o procedimento simplificado. Utiliza como o instrumento convocatório a carta convite, sendo o intervalo mínimo entre a sua publicação e a entrega dos envelopes 5 dias úteis. modalidade: Abaixo são citados parágrafos da lei 8.666/93 referente a essa 6 o Na hipótese do 3 o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (LEI 8.666/93, CAPITULO II, SEÇÃO I). 7 o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no 3 o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. (LEI 8.666/93, CAPITULO II, SEÇÃO I). 17

18 1.4.4 Concurso Leilão 4 o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. (LEI 8.666/93, CAPITULO II, SEÇÃO I). Uma de suas características é que a sua exigência independe do valor do objeto a ser contratado e possui caráter eminentemente intelectual, tendo como principal objeto a seleção de projetos culturais, artísticos, arquitetônicos, monografias, etc., que por alguma razão interessam ao Estado. O concurso é destinado à escolha do projeto, não à sua execução, pois essa demandará nova licitação. 5 o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (LEI 8.666/93, CAPITULO II, SEÇÃO I). O leilão possui um objeto bem específico: destina-se à alienação de bens móveis inservíveis ao Estado e à alienação de bens imóveis, nas hipóteses do artigo 19, inciso III, da lei de licitações, que traz os casos de incorporação ao patrimônio público em caso de ação judicial ou de dação em pagamento. Ou seja, nos casos em que o bem imóvel foi incorporado ao patrimônio público em virtude de ação judicial ou de dação em pagamento de dívida, o Estado pode aliená-los por meio de leilão. Essa hipótese foi ressaltada pela lei por ser a modalidade concorrência a prevista para a venda de bens imóveis, em regra. Também pode ser utilizado o leilão no caso de delegação de serviço público quando associada à venda de uma empresa estatal (lei 9.074/95). A lei 9.074/95 teve como finalidade principal a privatização, tornando-a mais atrativa, pois o comprador adquire a empresa e o serviço por ela prestado. 18

19 Destaca-se que a venda de bem imóvel, em regra, segue a modalidade da concorrência, seja qual for o valor do bem. Entretanto, excepcionalmente serão os bens imóveis vendidos por meio de leilão. É modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atendem as condições do edital até 3 dias antes da data do recebimento das propostas. 1.5 Dispensa e Inexigibilidade A regra geral é contratar através do processo licitatório com o poder público. Porém, existe determinadas hipóteses em que, legitimamente, tais contratos são celebrados diretamente com a Administração Pública, sem a realização da licitação. Há duas situações distintas em que tal se verifica: a inexigibilidade de licitação ou sua dispensa. Essas possibilidades estão descritas no art. 24 da Lei Federal 8.666/1993, que dispõe sobre as possibilidades de dispensa de licitação e art. 25 da mesma lei, que aborda as opções para realização de inexigibilidade. A dispensa ocorre quando se verifica situações onde a licitação, embora possível em face da viabilidade de competição, não se justifica, em presença do interesse público. Em qualquer caso há necessidade de justificação através de parecer jurídico, com comunicação à autoridade superior, no prazo de três dias, para a necessária satisfação. (BRAZ apud SOUZA, 2011: 20-21). É importante ressaltar, que o art. 24, da referida lei, elenca um rol taxativo de possibilidades para realização de dispensa, podendo a Administração somente dispensar licitação se a motivação estiver amparada neste artigo. Já para os casos de inexigibilidade de licitação, o art. 25, da mesma lei, elenca um rol exemplificativo de hipóteses nas quais não é possível a realização de processo licitatório Regime Diferenciado de Contratações RDC O RDC surge em 2011, através da Medida Provisória nº 527/2011, posteriormente convertida na Lei /2011, da 19

20 necessidade de realizar contratações para os eventos esportivos: Copa das Confederações, as Olimpíadas de 2016, Copa do Mundo de 2014 e posteriormente ampliado para obras do PAC, SUS, estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo e sistemas públicos de ensino. Esse novo regime foi criado como alternativa para a contratação e deverá estar expressa no instrumento convocatório (como determinado no 2 o, do artigo 1º da lei /11), e com os seguintes objetivos ( 1 o, do artigo 1º da lei /11): 1 o O RDC tem por objetivos: I - ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; III - incentivar a inovação tecnológica; e IV - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Essa nova modalidade herdou do pregão algumas características como ser realizado pela forma eletrônica e a inversão de fases por exemplo. Há um passo a passo com as orientações sobre os procedimentos para a execução das funcionalidades do RDC. Segue abaixo algumas das inovações trazidas por essa nova modalidade segundo Ribeiro (2014): 1) Estímulo à informatização do processo licitatório com vistas a acelerar os procedimentos e torná-los mais transparentes; (art. 13) 2) Criação do regime de contratação integrada no qual o contratado assume a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a préoperação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto (art. 9º, 1º). O art. 9º da Lei impõe a necessidade de a escolha da modalidade contratação integrada ser justificada técnica e economicamente; 20

21 Nesta modalidade, é vedada a celebração de termos aditivos, salvo para a recomposição do equilíbrio econômico financeiro por caso fortuito, força maior ou por alterações solicitadas pela Administração Pública (art. 9º, 4º). O critério de julgamento é por técnica e preço (art. 9º, 2º, III). 3) Remuneração variável na contratação das obras e serviços poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, a ser apurado com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato (art. 10). 4) Inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento como regra geral com a finalidade de diminuir a burocracia e reduzir o custo para os participantes. A inversão é adotada como regra geral, ou seja, primeiro a apresentação das propostas ou lances e depois a verificação da habilitação somente do licitante vencedor. A inversão desse procedimento é que exige motivação (art. 12); 5) Combinação de diferentes etapas de disputa entre os participantes: aberta, fechada ou combinada com a finalidade de estimular a concorrência e aumentar os ganhos da Administração (art. 16). O mecanismo possibilita a apresentação de lances intermediários durante a disputa aberta (art. 17, 2º, I) e a reabertura da disputa aberta após definição da melhor proposta (art. 17, 2º, II). Definido o resultado do julgamento, a Administração pode negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado (art. 26). 6) Orçamento sigiloso não divulgação do orçamento estimado para os participantes durante a licitação, buscando evitar conluios e outras práticas anti-concorrenciais bem como para assegurar que os licitantes apresentem suas melhores propostas. O orçamento, no entanto, fica disponível para os órgãos de controle e é divulgado normalmente após o encerramento do processo (art. 6º, 3º); 7) Fase recursal única na qual são analisados conjuntamente os recursos referentes ao julgamento das propostas e da habilitação (art. 27). Busca economizar tempo e reduzir as possibilidades de manobras protelatórias por parte dos participantes da licitação na medida em que evita a interrupção do processo para análise dos recursos em cada etapa do certame; 8) Instituição da pré-qualificação permanente e do sistema de registro de preços de obras e serviços busca dar celeridade ao processo e diminuir os riscos da contratação; 9) Maior retorno econômico para contratos de eficiência, voltados para economizar despesas correntes, sendo medido como percentual da economia gerada (art. 23). Busca selecionar a proposta de prestação de serviço que proporcionar 21

22 a maior economia para a Administração Pública decorrente da execução do contrato; 10) Sistema referencial de preços. O RDC deve utilizar como fonte para elaboração dos orçamentos o SINAPI e o SICRO (art. 8º, 3º), atualmente previstos no art. 102 da Lei nº , de 2012 (LDO 2013), exceto para a modalidade contratação integrada. Para esta, o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela Administração Pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica (art. 9º, 2º, II). 11) Primeiro colocado desistente. No caso da desistência do primeiro colocado, a administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório (art. 40, Parágrafo Único). O art. 24 da Lei 8.666, de 1993 somente permitia a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço. Entre os benefícios trazidos pelo RDC está a redução significativa de prazos entre a publicação do edital e a homologação e consequentemente economia. Segundo dados do site do PAC (2013): Na Infraero, antes do RDC, uma licitação levava cerca de 120 dias. No novo modelo, fica entre 60 e 90 dias e representa 12% de economia. Porém, esse novo regime é bastante polêmico. Inclusive o Ministério Público Federal (MPF) ingressou no Supremo Tribunal Federal (STF) com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4.655/2011), por ela apresentar vícios formais do diploma legal e materiais de diversos de seus artigos, principalmente sobre a contratação integrada. Sobre a contratação integrada, Ribeiro (2014), declara: Realizar licitação para obras e serviços de engenharia sem a prévia elaboração do projeto básico provoca incertezas entre os interessados em participar do certame, pode comprometer a qualidade da obra a realizar e aumentar os riscos financeiros 22

23 em razão da natural margem de erro a que estão submetidos os orçamentos realizados com base em estudos preliminares. Outro pontos bastante criticado é o orçamento sigiloso, de acordo com Mendes (2012): O preço estimado tem fundamental importância para a contratação, pois é a partir dele que: a) será fixado o preço máximo; b) serão analisadas e julgadas as propostas; e c) será aplicado o critério de aferição do preço inexequível previsto no 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/93. (MENDES apud FERREIRA, 2012) Conforme declarado pelo ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), Weder Oliveira: RDC surgiu de uma maneira anômala, nasceu pra ser um regime temporário, no entanto, por meio de outras medidas provisórias foi se tornando um regime permanente. (...) agora há dois sistemas a lei de licitações (pregão, registro de preços) e, do outro lado, a lei do RDC (...) De uma forma geral, os problemas pela Lei de Licitação ocorrem também no RDC. "Mudam-se as normas, mas não se mudam as práticas automaticamente". (OLIVEIRA apud TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL). 23

24 CAPITULO II - PREGÃO 2.1 Objetivo O pregão junta-se a outros mecanismos (a concorrência, a tomada de preços e o convite) estabelecidos pela Lei federal n /93 para disciplinar as compras no setor público. Regulado pela Lei /2002, tem como objetivo a aquisição de bens e serviços comuns, onde a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de propostas e lances, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço. Em regra, o pregão é uma modalidade opcional que pode substituir quaisquer das modalidades já citadas no que se refere ao valor do objeto. Não sofre limitações quantitativas, ou seja, pode ser utilizada para a compra de 2 mil reais, 200 mil reais ou 2 milhões de reais, havendo limitação qualitativa, somente podendo ser adotado para a aquisição de bens e serviços comuns. Ressalte-se que o pregão não pode ser utilizado para a venda de bens, pois só aceita como critério de julgamento o menor preço. 2.2 Bens e serviços comuns O pregão desburocratizou os processos de contratação de bens e serviços pela Administração Pública, tornando-os menos formalistas, bem como ampliou as oportunidades de participação dos licitantes garantindo maior transparência aos processos licitatórios. (JUSTEN FILHO 2002: 208). A Lei nº /02, limitou a utilização da modalidade pregão somente para aquisição de bens e serviços comuns, que são aqueles oferecidos por diversos fornecedores, cujos padrões podem ser definidos objetivamente. Para que as aquisições tenham uma descrição que contemple bens e serviços comuns, sem restrições às empresas é possível realizar um processo de padronização. Portanto, o que caracteriza os bens e serviços comuns é sua padronização, ou seja, a possibilidade de ser substituído por outros com o mesmo padrão de qualidade e eficiência. 24

25 Na publicação Licitações e Contratos Orientações e Jurisprudência do TCU (2010): Na Administração Federal, o uso do pregão é obrigatório na contratação de bens e serviços comuns. A decisão pela inviabilidade de utilização do pregão deve ser justificada pelo dirigente ou autoridade competente, deforma motivada e circunstanciada. E Ainda, Não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações. Vale ressaltar que os serviços de engenharia podem ser contratados por pregão, quando considerados comuns, mas para isso deve-se justificar e motivar no processo adoção dessa modalidade. Segundo o Acórdão 2079/2007 Plenário (Sumário) do TCU (Tribunal de Contas da União): A Lei nº /2002 não exclui previamente o uso do pregão para contratação de serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço comum; as normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento no citado normativo legal. 2.3 Pregão Presencial e Pregão Eletrônico Na esfera federal, foram editados dois decretos regulamentando a Lei /2002: o Decreto nº 3.555/2000, que trata do pregão presencial, realizado um sessão pública, através de recebimento de envelopes pelos participantes; e o Decreto nº 5.450/2005, que trata do pregão eletrônico. Art. 2 o O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo menor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. (DECRETO 5.450/2005). As regras básicas são as mesmas para as duas formas de pregão. Porém, no eletrônico há o acréscimo de alguns procedimentos específicos e tem como característica a inexistência da presença física do pregoeiro e dos demais licitantes, já que todo procedimento licitatório é realizado pela internet. 25

26 Segundo o Decreto 5.450/2005, a Administração Federal é obrigada a realizar o pregão nas aquisições de bens e serviços comuns (art. 4º), sendo preferencialmente utilizado a sua forma eletrônica. Portanto, o pregão presencial só poderá ser realizado nos casos de comprovada inviabilidade de realização pela forma eletrônica. Esta obrigatoriedade cabe aos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. Entre as características e vantagens do Pregão, destacam-se: a inversão da fase de habilitação, a redução do tempo para divulgação se comparado com as outras modalidades, a possibilidade de disputa com lances verbais e inexistência de restrição quanto ao valor do futuro contrato, maior transparência nos processos licitatórios; incremento da competitividade com a ampliação do número de licitantes e das oportunidades de negócio; garantia de economia imediata nas aquisições de bens e serviços comuns; maior agilidade nas aquisições, pois simplifica os procedimentos realizados durante as etapas da licitação. A ideia inovadora de ampliar a competição permite à Administração Pública a obtenção de menores preços em licitações. Além disso, o formato eletrônico do Pregão contribui para que usuários do governo, fornecedores e sociedade exerçam maior controle sobre as contratações realizadas, tudo em tempo real. Há também uma simplificação na realização dos procedimentos na sua forma eletrônica, pois muitas das ações são realizadas pelo próprio sistema, como por exemplo, prévio credenciamento, ordenamento das propostas em ordem classificatória, controle do tempo da fase de lances, desempate de propostas e demais controles de etapas que são definidos automaticamente pelo sistema, inclusive a confecção de ata da sessão pública. 26

27 Por conta dessas inovações e vantagens o pregão eletrônico é a forma cada vez mais utilizada, conforme se pode observar no gráfico a seguir divulgado no Relatório de Informações Gerenciais de Contratações e Compras do Ministério do Planejamento (2014) representou em % das compras governamentais : Fonte: acessado em: 28/10/ Fases do Pregão, destacando-se sua forma eletrônica O pregão, assim como todo processo de licitação, inicia-se a partir da existência de uma necessidade pública a ser atendida. O procedimento tem início com o planejamento e prossegue até a assinatura do contrato. É realizado em duas fases distintas, a interna e a externa. A modalidade de pregão eletrônico, assim como o pregão presencial, realiza-se em duas fases: a preparatória, também denominada interna e externa. A fase preparatória do pregão eletrônico é realizada da mesma forma que o pregão presencial. É na fase externa que o pregão eletrônico se 27

28 diferencia do presencial. A fase externa do pregão eletrônico inicia-se, obrigatoriamente, com a publicação do edital na Internet, indicando o objeto a ser licitado, os dias e horários para o recebimento de propostas, o endereço eletrônico da internet no qual ocorrerá a sessão pública e a data e horário da sua realização. (JUSTEN FILHO,2001: 113). A Fase interna ou preparatória refere-se aos trabalhos desenvolvidos no âmbito interno da instituição, e está relacionada com procedimentos para a abertura do processo de licitação, seu planejamento e delimitação das determinações das condições. Essa fase requer certas iniciativas e determinações da área demandante, pois é o verdadeiro conhecedor do bem/serviço que será adquirido na contratação, sendo responsável por justificar a necessidade da contratação, realizar a pesquisa de preços do mercado e posteriormente elaborar as planilhas com o orçamento estimado, definir claramente o objeto, as exigências de habilitação, as sanções administrativas, as cláusulas do contratos, os prazos de fornecimento. O Edital é o documento de publicidade da licitação. Contém todas as informações básicas, regras, condições e procedimentos necessários à realização do processo licitatório. É fundamentado no Termo de Referência, que é elaborado pela área demandante, e contém o detalhamento do objeto, formas de execução, planilhas do orçamentos, cronograma físico-financeiro, formas de fiscalização e gerenciamento do contrato e deveres e direitos de quem contrata e de quem fornece o bem/serviço. A fase externa ou executória inicia-se com a publicação do edital e termina com a contratação do fornecimento do bem ou da prestação do serviço. Vale salientar que conforme determina o Decreto 5.450/2005 a publicação deve ser no Diário Oficial da União e, por meios eletrônicos (internet) e, dependendo do valor estimado para a contratação, em jornais de grande circulação. O Edital deve ser publicado com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis anteriores a data da sessão pública, prazo esse bem inferior as demais modalidades licitatórias. 28

29 Na sua forma eletrônica, diferentemente do presencial, é necessário o credenciamento prévio, perante o coordenador do sistema eletrônico do órgão realizador do pregão, da autoridade competente, do pregoeiro, dos membros da equipe de apoio, dos operadores do sistema e dos licitantes que participarão da sessão. É durante esse período de credenciamento que inicia-se a fase de impugnação do edital, onde o fornecedor, ou qualquer pessoa, poderá registrar, eletronicamente, eventuais necessidades de esclarecimentos do edital ou encaminhar pedido de impugnação do ato convocatório do Pregão Eletrônico. O prazo final para se manifestar é até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública. O pregoeiro tem a obrigação legal de responder em até 24 horas. Vale lembrar, que no pregão eletrônico também ocorre a inversão de fases, isto é, a fase de abertura das propostas antecede à fase de habilitação com objetivo de otimizar o processo de aquisição. Portanto, no dia e hora previstos no edital, o licitante encaminhará sua proposta de preço exclusivamente por meio eletrônico, mediante lances sucessivos, observado o horário fixado e as regras de aceitação dos mesmos. (MOTTA, 2001, p.124). Vale ressaltar que o licitante envia a proposta e deve acompanhar no sistema eletrônico o processo licitatório, devendo verificar as exigências do edital, principalmente quanto à Habilidade Jurídica, Qualificação Técnica, Qualificação Econômico-financeira e Regularidade Fiscal junto à União, Estado e Município, Seguridade Social (INSS) e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). 2 o Para o julgamento das propostas, serão fixados critérios objetivos que permitam aferir o menor preço, devendo ser considerados os prazos para a execução do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital. (DECRETO 5.450/2005, art. 2º, 2º). Os licitantes que apresentaram propostas iniciais, conforme os critérios do edital, ficam aptos a entrar na fase de lances, sendo classificadas e ordenadas automaticamente pelo sistema. 29

30 Nessa fase os licitantes ofertam lances sucessivos e inferiores ao anterior dentro do tempo de disputa estabelecido no edital, acrescido do tempo randômico (tempo aleatório gerado pelo sistema, entre 1 segundo e 30 minutos) gerado aleatoriamente pelo sistema. Há um acompanhamento, em tempo real, do menor do menor lance registrado, porém sem ser identificado quem o ofertou. O objetivo é reduzir o preço do objeto ofertado, com fomento a competição entre os fornecedores. Caberá ao pregoeiro, terminada a etapa de lances, anunciar o detentor da melhor proposta, podendo, inclusive, encaminhar contraproposta ao mesmo, negociando para que possa obter o melhor preço. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. (DECRETO 5.450/2005, ART. 25º). Ao ser selecionado a melhor proposta, verifica-se se existe empresa apta para exercer o direito de preferência das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, garantido pela Lei Complementar 123/2006. Na sequência, ocorre a solicitação e análise da proposta, planilhas e documentação da primeira classificada. Na fase de habilitação, o pregoeiro verificará se o detentor da melhor proposta atende as exigências do edital e se a documentação apresentada pelo mesmo encontra-se regular, para só depois declará-lo vencedor. O licitante vencedor deverá enviar toda documentação imediatamente, podendo ser enviada por fax ou mensagem eletrônica, para dar maior celeridade ao processo e posteriormente apresentar, no prazo de 2 (dois) dias úteis, os originais ou cópias autenticadas. Se não atendida as exigências do Edital, o pregoeiro examina as subsequentes até ser selecionado o vencedor. O pregoeiro deve sempre que possível consultar a área técnica demandante, que detém o conhecimento técnico, tendo assim maiores 30

31 condições de dizer se aquele preço é inexequível ou não. Aliás, deve sempre o pregoeiro buscar o apoio da área técnica demandante, seja para desclassificar, seja para classificar, resguardando-se de cometer qualquer injustiça. Após o pregoeiro declarar o vencedor do certame, qualquer licitante poderá manifestar, imediatamente e de forma motivada, a intenção de interpor recurso durante 10 (dez) minutos após aviso enviado pelo sistema eletrônico, sendo-lhe concedido o prazo de 03 (três) dias úteis para apresentação das razões de recurso. Os demais licitantes poderão apresentar contrarrazões, no mesmo prazo, a contar do prazo do recorrente. A autoridade competente terá o prazo de 05 (cinco) dias úteis para decidir sobre os recursos. Não havendo manifestação de recurso ou constatada a regularidade dos atos procedimentais, será o objeto da licitação adjudicado e homologado pela autoridade competente. 2.5 As funções do Pregoeiro e da Equipe de apoio O pregoeiro é o profissional treinado e designado pela autoridade competente para administrar o pregão. A função de pregoeiro poderá ser exercida somente por servidor que reúna qualificação profissional e perfil adequados. Ressalte-se que, no pregão, a responsabilidade de conduzir e julgar é pessoal e exclusiva do pregoeiro, ao contrário do que ocorre nas comissões de licitação. Essa característica contribui para a agilidade no processo do pregão, uma vez que há rapidez nas decisões e julgamentos. Para auxiliar o pregoeiro nas suas atividades, tem-se a equipe de apoio, também designado pela autoridade competente, é formada por servidores pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora do pregão. A equipe de apoio não possui atribuições com competência para julgamento ou deliberação, sendo esses atos de responsabilidade exclusiva do pregoeiro. 31

32 Segundo o texto legal: Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial: I - coordenar o processo licitatório; II - receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração; III - conduzir a sessão pública na internet; IV - verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; V - dirigir a etapa de lances; VI - verificar e julgar as condições de habilitação; VII - receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão; VIII - indicar o vencedor do certame; IX - adjudicar o objeto, quando não houver recurso; X - conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e XI - encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação. Art. 12. Caberá à equipe de apoio, dentre outras atribuições, auxiliar o pregoeiro em todas as fases do processo licitatório. (DESCRETO 5.450/2005). É importante o pregoeiro e todos envolvidos no processo do pregão buscar o aprimoramento do conhecimento, diante da complexidade dos dispositivos legais, que sofrem mudanças e novas interpretações ao longo do tempo. 2.6 As Leis Complementares 123/2006 e 147/2014 aplicadas ao Pregão Na Lei Complementar 123/2006, ou Lei Geral da Micro e Pequena Empresa, mais conhecida como Lei do Simples, são estabelecidas normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado a esse tipo de empresas. A finalidade da lei é promover o desenvolvimento econômico e social no país. A Lei Complementar 123/06 veio, exatamente, para regulamentar o tratamento diferenciado às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto como princípio no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal, bem como dar efetividade ao outro comando, inserido no artigo 179 da mesma 32