Acerca do conceito de Situação Consolidada (Provimento n.º 28/2004 CGJ More Legal III)

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1 Acerca do conceito de Situação Consolidada (Provimento n.º 28/2004 CGJ More Legal III) Luciano de Faria Brasil, Promotor de Justiça. 1. Introdução O Projeto More Legal III, instituído pelo Provimento n.º 28/2004, editado pela Corregedoria-Geral de Justiça do Rio Grande do Sul, surgiu com o escopo de promover a imediata regularização das ocupações irregulares, ao considerar que os parcelamentos do solo, quando não planejados ou autorizados, geram, na maioria dos casos, situações fáticas irreversíveis. Com isso, os lotes (vale dizer, as unidades desmembradas) adquirem autonomia com repercussão na ordem jurídica. Nota-se, pois, que a questão envolve valores altamente relevantes, pois diz com o direito social fundamental à moradia 1, consagrado na Carta Magna, e com a 1 O direito fundamental à moradia foi incluído, por força da Emenda Constitucional n. 26/2000, entre os direitos sociais previstos no artigo 6º, caput, da Constituição Federal,. Registre-se que a incorporação do direito à moradia no catálogo de direitos fundamentais da Constituição da República recupera a omissão do texto original de 1988, já que a principal inspiração daquele rol foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que contempla em seu texto o direito à habitação, nos termos do art. XXV (1). 1

2 efetivação das diretrizes básicas da política urbana, estabelecidas no Estatuto da Cidade (Lei n.º /2001). 2. Âmbito de aplicação do Projeto More Legal III Destarte, mediante a aplicação do mencionado Provimento n.º 28/2004 é possível a regularização e registro de loteamentos e desmembramentos de imóveis urbanos ou urbanizados, ainda que situados em zona rural, nos casos especificados e nas situações consolidadas (este o conceito-chave para a aplicação do regramento instituído pela Corregedoria-Geral de Justiça do Rio Grande do Sul). Segundo preceitua o art. 2º, 1º, do Provimento em questão, considera-se situação consolidada aquela em que o prazo de ocupação da área, a natureza das edificações existentes, a localização das vias de circulação ou comunicação, os equipamentos públicos disponíveis, urbanos ou comunitários, dentre outras situações peculiares, indique a irreversibilidade da posse titulada que induza ao domínio (grifou-se). Na seqüência, no 2º do referido artigo, consta que na aferição da situação jurídica consolidada valorizar-se-ão quaisquer documentos provenientes do Poder Público, em especial do Município. Percebe-se, então, que o aludido Provimento enumera, como aptos a indicar ou sugerir a existência de situação consolidada, os seguintes tópicos: a) prazo de ocupação; b) natureza das edificações; c) existência e localização das vias de circulação (ruas, avenidas, etc.); d) 2

3 existência de equipamentos públicos urbanos ou comunitários (rede de água, luz, telefone, esgoto, equipamentos culturais e de lazer observandose que o Provimento não estabelece um número mínimo de equipamentos). Destaca-se que o rol não é taxativo, pois poderão ser consideradas outras situações peculiares Registro com dispensa dos requisitos urbanísticos Além disso, na dicção do artigo 5º do Provimento n.º 28/2004, a autoridade judiciária tem a possibilidade de permitir o registro do loteamento, embora não atendidos os requisitos urbanísticos previstos na Lei n.º 6.766/79 ou outros diplomas legais. Ora, a Lei do Parcelamento do Solo, em seu Capítulo II, enumerou os requisitos urbanísticos necessários para a implementação de loteamentos, verbis: Art. 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: I as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem. 2 Para um exame mais aprofundado do tema, ver LOTTI, Armando Antônio. More Legal III Anotações ao Provimento n.º 28/04 CGJ. Porto Alegre: Procuradoria-Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, O presente texto baseia-se extensamente nas formulações contidas naquele escrito. 3

4 II os lotes terão área mínima de 125m² (cento e vinte cinco metros quadrados) e frente mínima de 5 (cinco) metros, salvo quando a legislação estadual ou municipal determinar maiores exigências, ou quando o loteamento se destinar a urbanização específica ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente aprovados pelos órgão públicos competentes. III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica. IV as vias de loteamento deverão articular-se com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia local. 1º - A legislação municipal definirá, para cada zona em que se divida o território do Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de parcelamento e ocupação do solo, que incluirão, obrigatoriamente, as áreas mínimas e máximas dos lotes e os coeficientes máximos de aproveitamento. 2º - Consideram-se comunitários os equipamentos públicos de educação, cultura, saúde, lazer e similares. Art. 5º - O Poder Público competente poderá complementarmente exigir, em cada loteamento, a reserva de faixa non aedificandi destinada a equipamentos urbanos. 4

5 Parágrafo único. Consideram-se urbanos os equipamentos públicos de abastecimento de água, serviços de esgotos, energia elétrica, coletas de águas pluviais, rede telefônica e gás canalizado. Com efeito, nota-se que a aplicação do Projeto More Legal III se dará naqueles casos em que um parcelamento do solo tenha sido implantado sem a autorização ou aprovação pelo Poder Público e, conseqüentemente, sem a observação dos parâmetros legais. O loteador, de acordo com a lei n.º 6.766/79, é obrigado a elaborar projeto de loteamento, submetê-lo ao crivo da Administração Municipal, e uma vez expedido o ato administrativo de licença, registrá-lo, no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de caducidade, além de ser obrigado a realizar as obras de infraestrutura. A dura realidade brasileira mostra, entretanto, que em inúmeros casos os parcelamentos do solo urbano são realizados inteiramente à revelia da lei. Lotes são demarcados, contratos são celebrados, casas são construídas, e mesmo alguns equipamentos urbanos são implantados pelo Poder Público, o que torna inviável a adequação da situação fática ao que dispõe a legislação urbanística. 4. Redução da indeterminação conceitual. Constata-se que o regramento em tela tem grande alcance social, possibilitando o ingresso na situação de legalidade a um largo 5

6 segmento da população brasileira. Diante de tal constatação, a tarefa que compete ao intérprete é a de otimizar a aplicação das normas contidas no Projeto More Legal III, proporcionando ferramentas ao julgador. Essa otimização das normas, com vista à obtenção da máxima eficácia possível, passa pela redução da indeterminação conceitual contida em alguns trechos do Provimento n.º 28/2004. Trata-se aqui do fenômeno dos chamados conceitos jurídicos indeterminados. Na verdade, como salienta a doutrina, a indeterminação não é dos conceitos em si, mas de suas expressões ou termos 3. Melhor seria, pois, falar-se de indeterminação semântica dos conceitos. No bojo do Provimento n.º 28/2004, essa indeterminação atinge dois conceitos que têm um papel-chave na aplicação concreta do regramento: o conceito de situação consolidada e o seu corolário lógico-jurídico, o conceito de irreversibilidade. Cumpre esclarecê-los para corretamente utilizá-los. 5. Situação consolidada O que é uma situação consolidada para os fins do Provimento n.º 28/2004? Do que foi exposto até o momento, chega-se à fácil conclusão de que, para que se possa aferir se uma situação de fato é ou não consolidada, faz-se necessária uma análise específica do caso concreto, dada a indeterminação semântica e a impossibilidade de, pela via da 3 Sobre o tema, consultar GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 1998, p

7 hermenêutica, estabelecer-se um conceito estanque e taxativo. É necessário, pois, buscar na prática quotidiana dos operadores jurídicos os elementos que permitam identificar minimamente os limites do conteúdo conceitual. Desde a entrada em vigor do Provimento n.º 28/2004, vários Termos de Ajustamento de Conduta foram celebrados pelo Ministério Público com os loteadores e com os Municípios responsáveis pelos parcelamentos clandestinos, com base no mencionado Provimento. Para a caracterização da situação consolidada no tempo, os Promotores(as) de Justiça levam em conta as circunstâncias peculiares de cada caso concreto. Alguns exemplos (trechos extraídos de Termos de Ajustamento de Conduta enviados ao CAOUrb) 4 : Promotoria de Justiça de Nova Prata: O AJUSTANTE admite que parcelou clandestinamente solo localizado em zona rural para fins de implantação do empreendimento com características urbanas, mediante a demarcação e venda de lotes, o que gerou uma situação fática consolidada e irreversível, além de caracterizar a autonomia jurídica das unidades desmembradas e a posse titulada que induz ao domínio dos adquirentes dos lotes. Promotoria de Justiça da Habitação e Defesa da Ordem 4 A pesquisa de precedentes foi efetuada por FRANCIELI DE CAMPOS, Assessora do CAOUrb, que, além disso, preparou a minuta inicial do presente texto. 7

8 Urbanística de Porto Alegre: CONSIDERANDO, ainda, a constatação de que os lotes que compõem a área em questão estão dotados de infra-estrutura urbanística consistente em redes públicas de abastecimento de água, de esgoto misto e de energia elétrica. Promotoria de Justiça de São Lourenço do Sul: As partes reconhecem a existência, no local, de uma situação de fato consolidada, em face da aquisição de lotes pelos compradores há mais de dez anos, o que torna impraticável a alteração das dimensões dos lotes e o próprio remanejamento de áreas, inviabilizando a rigorosa observância de algumas das disposições da Lei Federal n.º 6.766/79, da Lei Municipal n.º 1.532/88 e de normas administrativas, em especial as da FEPAM. 1ª Promotoria de Justiça Cível de Erechim: CONSIDERANDO, ainda, a constatação de que os lotes que compõem o loteamento em questão estão dotados de infraestrutura urbanística consistente em esgoto doméstico, via pública pavimentada, meio-fio e posteamento. Promotoria de Justiça de Campo Bom: CONSIDERANDO, ainda, que diversos lotes já foram adquiridos por terceiros, 8

9 conforme contratos juntados aos autos, tendo sido construídas residências para moradia dos adquirentes, constituindo a situação já consolidada, bem como a existência de infraestrutura ainda precária no local. Promotoria de Justiça de Erechim: CONSIDERANDO, ainda, a constatação de que os lotes que compõem o loteamento em questão estão dotados de infra-estrutura urbanística consistente em redes públicas de abastecimento de água, de esgoto misto e de energia elétrica, bem como pavimentação das ruas com saibro (algumas calçadas). Promotoria de Justiça Especializada de Taquara: CONSIDERANDO que o parcelamento em questão dispõe de infra-estrutura consistente em rede de energia elétrica e rede de água, bem como fossa séptica e sumidouro em todos os lotes, além de contar com área verde remanescente (não loteada). Na prática, observando-se a experiência de atuação ministerial na análise dos casos concretos, verifica-se que é priorizado o exame da existência de infra-estrutura, ainda que parcial, o número de construções existentes, bem como o lapso temporal, critérios estes aptos a indicar o caráter de indiscutível irreversibilidade da situação. Assim, além da 9

10 constatação do tempo transcorrido (análise calcada unicamente na razoabilidade), o exame da existência da situação consolidada acaba remetendo inexoravelmente ao conceito de irreversibilidade da posse titulada que induza ao domínio. 6. Irreversibilidade da situação Mas em que consiste exatamente a irreversibilidade da posse titulada que induza ao domínio, conforme indicada no art. 2º, 1º, do Provimento n.º 28/2004? A partir da análise do próprio conteúdo da locução, algumas diretrizes de interpretação podem ser rapidamente enunciadas, apresentando-se um breve apanhado dos tópicos pertinentes: a. Para que a situação possa ser considerada irreversível, é necessário que não exista disputa judicial sobre a posse da área (lote), sob pena de descaracterização da situação de tranqüilidade da posse imaginada para o destinatário da norma. b. Por conseguinte, tratando-se de ferramenta imaginada para a tutela de posse pacífica e incontroversa, com tratamento individuado das unidades desmembradas, o Provimento n.º 28/2004 não se aplica a situação derivadas de ato coletivo, como invasões ou ocupações forçadas. 10

11 c. A boa fé dos adquirentes dos lotes é indicativo seguro da irreversibilidade da situação, uma vez que, em face da lei civil (ver Código Civil, art , parágrafo único) 5, há potencialidade de aquisição da área. d. A implantação de equipamentos urbanos pelo Poder Público sugere também a irreversibilidade da situação, especialmente daqueles equipamentos que caracterizam perenidade (o arruamento, v.g., acarreta a necessária afetação do traçado viário, de forma definitiva). e. Por fim, o reconhecimento pelo Poder Público da situação de posse consolidada para fins fiscais, originando tributação, constitui nota indeclinável de irreversibilidade. A partir de tais diretrizes de interpretação, já é possível delimitar de forma bastante segura a noção de irreversibilidade da posse titulada que induza ao domínio, vale dizer, da irreversibilidade da situação. O Poder Judiciário, quando do julgamento da temática tratada, parece se orientar segundo as diretrizes acima assentadas. Sobre o tema, por 5 Lei n.º /2002: Art Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. 11

12 exemplo, julgou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: PROCEDIMENTO DE REGULARIZAÇÃO DE PROPRIEDADES IMÓVEIS. LOTEAMENTO IRREGULAR. EXCEPCIONALIDADE DE SITUAÇÃO DE FATO IRREVERSÍVEL, INCLUSIVE COM PARCIAL EXISTÊNCIA, NO LOCAL, DE SERVIÇOS URBANOS, TAIS COMO ABASTECIMENTO DE ÁGUA, REDE DE ESGOTO PLUVIAL, ARRUAMENTO, LUZ, ALÉM DE OS IMÓVEIS A QUE SE VISA A REGULARIZAR JÁ ESTAREM SENDO OBJETO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO PELO MUNICÍPIO. IMPERATIVOS DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DO ACESSO À JUSTIÇA, COM ASSENTO CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO, NO QUE COUBER, DO PROVIMENTO N.º 17/99 MORE LEGAL II, DA EGRÉGIA CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA. PROCEDIMENTO JUDICIAL QUE TRANSPORTA ELEVADO CONTEÚDO ADMINISTRATIVO, O QUE RECOMENDA FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL DE MOLDE A QUE, AFASTADA QUALQUER HIPÓTESE DE FRAUDE E MÁ- FÉ, SE PROCEDA A REGULARIZAÇÃO DE INDESEJÁVEL E PERENE SITUAÇÃO DE FATO. RECUROS CONHECIDO E PROVIDO. (Apelação Cível n.º ª Câmara Cível. TJ/RS. Relator: Desembargador José Conrado de Souza 12

13 Júnior. Julgado em 08/10/2003.). 7. Conclusão Em face de todo o exposto, de forma sintética, conclui-se ser possível alcançar uma maior eficácia e operacionalidade do conceito de situação consolidada, obtendo-se hermeneuticamente os seus contornos. Destarte, produzindo-se o conceito pela via da interpretação, delimitou-se o seu conteúdo semântico, expresso na soma do tempo (prazo de ocupação, analisado no caso concreto segundo um critério de razoabilidade) com a condição de irreversibilidade (expressa nas diretrizes de identificação antes mencionadas). Com isso, espera-se, viabilizou-se um maior rigor técnico para a aplicação do instituto jurídico da situação consolidada, sem abrir mão do amplo alcance social obtido com sua correta destinação. 13

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