Desnecessidade de lei para fixação do quadro de empregos de empresas estatais não dependentes *

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1 Desnecessidade de lei para fixação do quadro de empregos de empresas estatais não dependentes * ASSCOM TCEMG PROCURADOR CLÁUDIO COUTO TERRÃO exmo. senhor Conselheiro relator, Trata-se de recurso ordinário interposto pela Companhia de Saneamento de Minas Gerais COPASA/MG, Copasa Águas Minerais de Minas S/A e Copasa Serviços de Saneamento Integrado do Norte e Nordeste de Minas Gerais S/A COPANOR e COPASA Serviços de Irrigação S/A, por meio de seus representantes legais, em face da decisão prolatada no Processo n em apenso, no qual se manteve a suspensão de concursos por elas deflagrados (...) até que a Copasa promova o cumprimento das medidas propostas (...), quando deverá encaminhar os editais retificados para análise, inclusive com a aprovação legal dos planos de empregos das entidades, nos termos constitucionais, conforme se infere a fls. 423 do apenso. Nos termos do despacho de fls. 99 e 100, o relator determinou a juntada dos documentos de fls. 101 a 128 e encaminhou os autos ao Órgão Técnico, que produziu o estudo de fls. 130 a 136 e concluiu que (...) as alegações apresentadas pelas recorrentes (...) não são suficientes para motivar decisão diferente daquela proferida no Processo n Conforme despacho de fls. 452, foi determinada a juntada dos documentos protocolizados sob os n e Após a juntada dos referidos documentos pela Secretaria-Geral, em 06/04/2009, vieram os autos novamente ao Ministério Público para análise e parecer. É o relatório, no essencial. Passamos à manifestação. * Parecer emitido pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas acerca do Recurso Ordinário n , de relatoria do Conselheiro Eduardo Carone Costa, interposto contra decisão prolatada no Processo n Pareceres e decisões 197

2 Quanto aos requisitos para a interposição do recurso ordinário, previstos nos artigos 102 e 103 da Lei Complementar n. 102, de 17 de janeiro de 2008, entendemos que, sob o prisma subjetivo, há legitimidade e interesse em recorrer e, sob a ótica objetiva, constatamos a pertinência da recorribilidade da decisão, o atendimento do princípio da unirrecorribilidade, a adequação do cabimento recursal, a singularidade formal e a tempestividade do apelo. Atendidos os pressupostos recursais, passamos à análise de mérito. A fls. 17, as recorrentes pedem o acolhimento do recurso para: a) (...) dispensar a necessidade de lei estadual para fixar o quadro de empregos da Copasa MG e suas empresas subsidiárias, seja mediante declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 61, X, da Constituição Estadual em face do art. 60, 4, I e III, da Constituição Federal ou mediante interpretação conforme a Constituição; seja porque o serviço público não pode parar e, como não existe a mencionada lei estadual fixando o quadro de empregos das sociedades de economia mista, deve, assim, em virtude da inércia legislativa, ser aplicada a Constituição Federal, que não impõe esta restrição; e b) para manter a previsão das vagas para os deficientes, na forma como prevista nos editais analisados pelo TCE, bem como reconhecer que à Copasa MG e suas subsidiárias não se aplica a Lei Estadual n /99 e seu Decreto n /06 e, ainda, a Lei Federal n /90, não sendo, portanto, exigível que as recorrentes promovam isenção da taxa de inscrição dos concursos públicos. Percebe-se, de imediato, que um dos pontos nodais para a solução do caso sob exame pressupõe a avaliação de compatibilidade do art. 61, X, da Constituição do Estado de Minas Gerais (CEMG) com a Constituição Federal (CF) e a determinação dos limites normativos impostos por esse dispositivo. Vejamos o que dispõe o art. 61, X, da CEMG: Art. 61. Cabe à Assembleia Legislativa, com a sanção do governador, não exigida esta para o especificado no art. 62, dispor sobre todas as matérias de competência do Estado, especificamente: (...) X fixação do quadro de empregos das empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado. Com efeito, na primeira manifestação do órgão ministerial, fundamentada na evidente literalidade desse dispositivo, concluímos, na linha do que vem sendo decidido até então pelo Tribunal, que haveria necessidade de lei estadual para fixar o qua- 198 Pareceres e decisões

3 dro de empregos das jurisdicionadas. Todavia, tal exegese prescindira da necessária avaliação da compatibilidade desse dispositivo com a Constituição Federal e acabou por se mostrar inadequada, uma vez que se olvidou de uma das lições preliminares de hermenêutica: a de que não se pode interpretar um dispositivo normativo de forma isolada, ou seja, sem cotejá-lo com os demais princípios e regras que compõem o sistema. Nessa nova e necessária perspectiva, parece-nos que o alcance da norma estabelecida pelo dispositivo é mesmo menor do que aquele definido pelos contornos de uma interpretação literal. Nunca é demais destacar que uma das vigas mestras do Estado Democrático de Direito é o princípio da legalidade. Sabe-se que tal princípio, exatamente para enfeixar o agir da administração em seus devidos limites, concretizou-se na Constituição Federal nas suas duas principais facetas, ambas volvidas a limitar a ação estatal para proteção do cidadão. Assim, cabe à lei tanto impor um limite negativo à ação estatal (art. 5, II, CF) autorizando o cidadão a fazer o que ela não proíbe ou a deixar de fazer o que ela não lhe impõe, como impor um limite positivo à administração (art. 37), imputando-lhe a obrigação de agir para cumprir o dever legalmente estabelecido (função administrativa). A regra, portanto, é que as matérias tratadas pelo Estado devem ser estabelecidas por lei em sentido formal-material, isto é, através de instrumento normativo que obedeça a típico processo legislativo aquele elaborado com a necessária e ampla participação do Legislativo. Sabe-se, entretanto, que o próprio constituinte originário, mitigando a participação do Legislativo, estabeleceu exceções a esse modelo e ao próprio princípio da reserva legal em sentido estrito: no primeiro caso, através da coparticipação de outros atores constitucionais, a exemplo da iniciativa privativa de lei; no segundo, autorizando que o procedimento legitimador da decisão estatal seja substancialmente diferente, submetendo a matéria excepcionada a outros instrumentos normativos, cuja natureza jurídica é de lei em sentido material. Sabe-se ainda que essa reserva constitucional originária, caracterizada por atribuições privativas ou exclusivas de um ou de outro poder, não pode ser alterada nem mesmo por via de emenda constitucional, por se tratar de cláusula pétrea, nos termos do inciso X do art. 48 c/c art. 61, 1, II, alínea a, da CF. Seguindo esse padrão, também as matérias relacionadas à administração pública, inclusive à criação de cargos, empregos e funções públicas, devem ser tratadas, em regra, por lei em sentido formal-material. Todavia, há diversas exceções, a exemplo das normas que autorizam o Poder Legislativo a dispor sobre sua própria orga- Pareceres e decisões 199

4 nização, sobre a criação e extinção de cargos, funções e empregos vinculados aos seus serviços etc., e das que imputam ao Executivo, expressa ou implicitamente, a condução da administração pública, conferindo-lhe o poder de dispor sobre essa matéria, com ou sem a participação do Legislativo, privativa ou exclusivamente. Nesse sentido, a configuração da estrutura administrativa e a escolha da via mais apropriada à consecução das atividades a cargo do Estado, sem dúvida, são atividades privativas do condutor máximo da administração pública, embora essa decisão deva passar, em regra, pelo crivo do Legislativo. Em outras palavras, não há divergência quanto a caber privativamente ao chefe do Poder Executivo a opção pela via que lhe parecer mais adequada a concretizar suas atribuições, através, por exemplo, da prevalência dos institutos da desconcentração ou da descentralização, conferindo maior ou menor flexibilidade à entidade escolhida em face da própria prestação a ser realizada. A questão repousa mais precisamente, portanto, na aferição dos limites de atuação do Legislativo, após a escolha da configuração da entidade estatal que irá executar a parcela especializada da atividade administrativa que tenha sido destacada para uma execução indireta mais flexível. Conquanto dada tipologia de entidade estatal possa, em linha de princípio, ser mais adequada à execução da finalidade pública destacada, dependendo da maior ou menor flexibilidade exigida pela atividade a ser desempenhada (prestação de serviço público, intervenção na economia, exercício do poder de polícia etc.) ou da conveniência ou não da participação de recursos privados no empreendimento (sociedade de economia mista ou empresa pública), o fato é que não tem havido muita rigidez na instituição das pessoas jurídicas que compõem a administração indireta. Nesse contexto, há tanto autarquias desenvolvendo atividade econômica em sentido estrito como há empresas públicas ou sociedades de economia mista prestando serviços públicos exclusivos do Estado, embora o regime jurídico aplicável a cada uma dessas atividades imponha, ao menos no plano lógico-jurídico, a escolha inversa. O relevante, portanto, não é a forma adotada para a consecução da atividade, mas sua essência, ou seja, sua natureza jurídica. Assim, as empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito, ou até mesmo as que prestam serviços públicos que não sejam próprios da entidade política à qual estejam vinculadas, devem ter maior flexibilidade administrativa do que as que têm em essência natureza jurídica de autarquia, tal como ocorre com as fundações ou com as empresas estatais dependentes, sejam ou não prestadoras de serviço público. 200 Pareceres e decisões

5 A propósito, cumpre enfatizar que há diversas normas constitucionais, inclusive as que estruturam o subsistema orçamentário, a exemplo do disposto nos arts. 165, 5, inciso I e II, e 169, 1, que sustentam essa linha de raciocínio: a flexibilidade deve estar associada não somente à atividade desenvolvida pela entidade, mas também a sua independência econômico-financeira. Fato, aliás, que foi positivado pela Lei de Responsabilidade Fiscal ao criar o conceito legal de empresa estatal dependente (art. 2, inciso III). Nesse sentido, não nos parece razoável, num exercício de intelecção a contrário senso, que o constituinte originário tenha pretendido conferir ao Legislativo a iniciativa de lei para criação dos empregos públicos vinculados a todas as entidades da administração indireta, salvo as autarquias, cuja iniciativa privativa seria do Executivo (art. 48, X, c/c art. 61, 1, II, alínea a da CF). Nessa ordem de raciocínio, podemos chegar à seguinte conclusão parcial: em linha de princípio, os empregos públicos vinculados à administração direta e autárquica entendendo-se como de natureza autárquica as fundações e as empresas estatais dependentes, são de iniciativa privativa do Executivo e somente podem ser instituídos por lei em sentido formal-material. Todavia, a instituição do quadro de empregos das empresas estatais não dependentes ficaria submetida à decisão do próprio Poder Executivo ou daquele que, por delegação específica de competência, detiver essa atribuição. Parece mesmo um contrassenso pretender que o estabelecimento de parte do regime funcional interno das empresas estatais independentes fique sob responsabilidade do Poder Legislativo, especialmente nas sociedades de economia mista em que já há atuação do Poder Executivo em posição privilegiada à dos demais acionistas, especialmente quando essa empresa atua concorrendo com empresas privadas, ainda que, como no caso das ora recorrentes, para prestar serviço público municipal. Frise-se que se trata de serviço prestado através de concessão pública conferida pelos Municípios a uma empresa vinculada ao Estado de Minas Gerais. Assim, parece-nos que uma interpretação literal do art. 61, X, da Constituição Estadual submetendo à lei a fixação do quadro de empregos das empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado, sem a necessária distinção entre as dependentes e as não dependentes, padeceria do vício de inconstitucionalidade, pois invadiria espaço privativo do Poder Executivo, pretendendo restabelecer como regra aquilo que a Constituição Federal tratou como exceção, como modelo preestabelecido às demais unidades federadas. Noutras palavras, a necessidade de lei estadual para fixar o quadro de empregos das Pareceres e decisões 201

6 empresas estatais não dependentes, ou seja, com a necessária injunção do Poder Legislativo, parece não encontrar raízes no princípio da separação dos poderes. Ressalte-se que, apenas aparentemente, a Constituição mineira seguiu o paradigma federal, conferindo competência privativa ao chefe do Executivo para deflagrar o processo legislativo volvido ao trato da matéria, conforme estabelece o art. 66, III, d: Art. 66. São matérias de iniciativa privativa, além de outras previstas nesta Constituição: (...) III do governador do Estado: (...) d) o quadro de empregos das empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado; (...) Entretanto, o que se verifica de fato é que o constituinte decorrente, conquanto pareça restringir o disposto no art. 48, X, da Constituição Federal, na verdade ampliou os limites originariamente dispostos no seu art. 61, 1, II, cujo preceito imputa a mesma atribuição ao presidente da República, porém a restringe ao âmbito da administração direta e autárquica: Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos tribunais superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. 1 São de iniciativa privativa do presidente da República as leis que: (...) II disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; (grifo nosso) Portanto, a interpretação do modelo federal nos levará à compreensão de que o constituinte originário optou por dar ao Executivo a primazia na instituição do quadro de empregos das empresas estatais, independentemente de lei formal-material, em virtude da necessária flexibilidade inerente ao regime dessas entidades. Ressalte-se que, prevalecendo a contrário senso o outro paradigma, o Executivo não teria 202 Pareceres e decisões

7 sequer iniciativa privativa da lei que viesse promover a instituição desse quadro, o que se nos afigura verdadeiro contrassenso. É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal STF vem decidindo, há muito, que as empresas estatais prestadoras de serviço público embora formalmente criadas sob a roupagem de empresa pública ou de sociedade de economia mista têm em regra natureza jurídica de autarquia e, por isso, sofrem maior incidência do regime jurídico administrativo, submetendo-se mais sensivelmente à influência dos princípios e regras de direito público, a exemplo da afetação especial de seus bens, da submissão a regime especial de execução dos bens afetados, da obrigação de manter serviço adequado, da política tarifária etc. Também é verdade, conforme doutrina do Ministro Eros Grau 1, que tanto as empresas prestadoras de serviço público como as que intervêm na atividade econômica em sentido estrito submetem-se mais rigidamente a regras e princípios próprios do regime jurídico administrativo, no que tange ao regime estrutural e funcional interno. Ou seja, apenas quanto ao regime funcional externo da empresa estatal exploradora de atividade econômica estrito senso é que haveria maior flexibilidade para sua atuação, em virtude da incidência necessária de outros princípios constitucionais, entre eles o da livre concorrência que se impõe à atividade privada, como aliás determina o 1 do art. 173 da CF. Dessas duas considerações, consolidadas no precedente firmado pelo STF no julgamento da ADIn , podemos afirmar então que cabe ao Executivo deflagrar, através da iniciativa privativa de lei, o processo que irá se consubstanciar no regime jurídico estrutural das sociedades de economia mista, ou seja, naquilo que tange à delimitação de seu formato institucional, seja prestadora de serviço público, ou não, e ainda atuante em posição de supremacia sobre os demais acionistas no âmbito do regime jurídico funcional interno dessas empresas, pois tais matérias situamse no espaço restrito de sua prerrogativa constitucional. Ademais, sem embargo de as recorrentes serem empresas prestadoras de serviços públicos (art. 175, CF) e não empresas exploradoras de atividade econômica em sentido estrito (art. 173, 1, CF), quadra salientar mais uma vez que os serviços a serem por elas prestados não são de competência exclusiva da entidade política que as instituiu, uma vez que tais serviços são de competência municipal e não de competência estadual. Não se trata, portanto, de opção política do Estado de Minas Gerais pela prestação direta ou indireta de um serviço público de sua competência, mas de uma opção político-administrativa desse Estado por concorrer com a iniciativa privada na obtenção de concessão para prestação de serviço público municipal. 1 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de ed. São Paulo: Malheiros, p Pareceres e decisões 203

8 Por tal razão, embora prestem serviços públicos, entendemos estarem presentes dois elementos fundamentais à submissão dessas empresas a um regime jurídico mais flexível: a não dependência econômico-financeira da entidade política a qual se vincula e o fato de que elas precisam concorrer com empresas privadas para a obtenção da concessão pública a ser conferida pelos Municípios. Assim, a instituição do quadro de empregos das empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado, por lei ordinária, deve-se restringir aos casos em que essas entidades forem dependentes do Estado, pouco importando, portanto, que sejam prestadoras de serviço público ou que intervenham na atividade econômica em sentido estrito, porque nesse caso estaremos diante de verdadeiras entidades autárquicas, refletindo simetricamente o modelo federal instituído para essas entidades. Resta claro, portanto, em virtude do espaço de interpretação até aqui delineado, que o art. 61, X, da Constituição do Estado de Minas Gerais comportaria ao menos duas interpretações possíveis, dentre as quais uma que pode ser considerada inconstitucional, embora as outras possam ser consideradas constitucionais. Dessa forma, entendemos razoável a aplicação da técnica da interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, a fim de preservar as interpretações que sejam compatíveis e evitar uma desnecessária ou imprópria declaração de inconstitucionalidade do dispositivo. Nesse sentido, a norma deve ser interpretada de modo a não alcançar as empresas independentes, ou seja, aquelas que não são subvencionadas pelo Poder Público para as despesas de custeio, pois para isso são adequadamente remuneradas pelas tarifas decorrentes dos serviços prestados, embora possam receber da entidade a qual se vinculam recursos do orçamento de investimento. Portanto, independentemente da existência de lei instituidora do quadro de pessoal das ora recorrentes, parece-nos suficiente para validar a instituição do concurso público deflagrado o ato de governo consubstanciado na autorização da Câmara de Coordenação-Geral, Planejamento e Gestão, porque pautado na delegação operada pelo Decreto n , de 24 de março de Ressalte-se, por óbvio, que essa interpretação não retira do Tribunal de Contas o poder de aferir a adequação dessas contratações com as necessidades da entidade, especialmente no que tange ao número de empregos criados, embora não se trate mais de controle da legalidade formal, restrito a simples subsunção do total de vagas oferecidas ao quantitativo definido pela lei. Trata-se evidentemente de controle muito mais complexo porque volvido à apreciação da legitimidade dos atos, o qual, 204 Pareceres e decisões

9 juntamente com a tutela exercida pelo Poder Executivo sobre os atos da administração indireta, deverá contê-los nos exatos limites autorizados pelo ordenamento. Quanto aos demais apontamentos, as jurisdicionadas pedem, a fls. 17, a manutenção da (...) previsão de vagas para os deficientes, na forma prevista nos editais analisados pelo TCE, bem como o reconhecimento de que à Copasa MG e às suas subsidiárias não se aplica a Lei Estadual n /99 e seu Decreto n /06 e ainda a Lei Federal n /90, não sendo, portanto, exigível que as recorrentes promovam isenção de taxa de inscrição dos concursos públicos. Ao nosso sentir, a interpretação das recorrentes quanto à previsão de vagas para os deficientes é equivocada, porque o art. 1, 1, c/c o art. 2, parágrafo único, da Lei n , de 28 de julho de 1995, prevê a reserva de vagas para cada cargo isoladamente: Art. 1 (...) 1 Sempre que a aplicação do percentual de que trata este artigo resultar em número fracionário, arredondar-se-á a fração igual ou superior a 0,5 (cinco décimos) para o número inteiro subsequente e a fração inferior a 0,5 (cinco décimos) para o número inteiro anterior. Art. 2 (...) Parágrafo único. O edital do concurso público deverá especificar, em separado, a habilitação necessária ao exercício da atividade e o número de vagas destinadas às pessoas portadoras de deficiência, considerando-se o percentual definido no artigo 1 desta lei. (grifo nosso) No que se refere à isenção da taxa de inscrição, o Ministério Público renova a manifestação anterior e opina que as recorrentes providenciem as adequações dos editais ao disposto na Lei n /99, especialmente por considerar que sua imposição preserva a essencialidade do processo competitivo e o princípio da isonomia, concretizado na própria regra de acessibilidade ampla prevista no art. 37, II, da CF/88. Pelo exposto, opina o Ministério Público pelo conhecimento do recurso ordinário e, no mérito, pelo seu parcial provimento, sob o entendimento de que o art. 61, X, da Constituição do Estado de Minas Gerais deverá ser interpretado conforme a Constituição Federal para não alcançar as empresas estatais não dependentes; e de que, portanto, é desnecessária a criação por lei do quadro de emprego das empresas ora Pareceres e decisões 205

10 recorrentes, mantendo-se quanto aos demais pontos a decisão anteriormente proferida por este Tribunal. É o parecer. Belo Horizonte, 17 de junho de Cláudio Couto Terrão Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas 206 Pareceres e decisões